Genom att föra ett de lege ferenda resonemang skall utredas vad det finns för alternativa skyddsmöjligheter vid marknadsföring till barn. Även då säkerligen vissa medium är mer riskfyllda än andra, vilket också uttalats i förarbeten i och med TV:s stora genomslagskraft, finns det idag ingen anledning att förbjuda reklam i vissa medier men inte i andra, det vill säga att förbjuda reklam via TV men inte reklam via Internet trots att medium idag tangerar och går in i varandra. Ett sådant skydd torde ses som inaktuellt och sakna koherens. Som också visats är regelverken idag splittrade med en reglering här och en annan där vilket även skulle kunna vara en bidragande faktor till att regelverket upplevs komplicerat och svårbedömt. Vad skulle det då finnas för möjlighet att införa för typ av förbud eller andra bestämmelser? Ett totalförbud för reklam upp till en viss ålder? Som framgått har det diskuterats när barn skall ses som konsumenter. Att förbjuda reklam riktad till barn skulle kunna vara möjligt om de i teorin inte sågs som konsumenter och därmed skulle sakna ekonomiska intressen. Detta är dock inte möjligt inom ramen för direktivet 2005/29/EG då direktivet beskriver samtliga som konsumenter, såväl barn som vuxna, och därmed anses de ha ett ekonomiskt intresse. Däremot skulle ett sådant skydd kunna motiveras genom en hälsoaspekt, det vill säga att barnen lider skada av att exponeras för reklam då de har så pass begränsade egna ekonomiska möjligheter. Att införa ett totalförbud mot marknadsföring fram till dess att barn inte längre är barn, det vill säga förbjuda reklam till alla under 18 år torde dock inte vara rimligt. Då barn redan innan 18 års ålder kan agera som ekonomiska aktörer och bör ha rätt att tillgodogöra sig reklam som de är intresserade av. Att inför ett så långtgående skydd har på EU-nivå redan diskuterats vara ett allt för oproportionerligt skydd med beaktande för handeln, då näringsidkarna har ett intresse att nå ut även till yngre barn med de produkter de är intresserade utav. Inte ens ur en hälsoaspekt torde ett sådant skydd vara nödvändigt och rimligt. För att skapa en sådan typ av reglering krävs ytterligare studier i när barn skall ses som konsumenter och inte. Att införa en generell reglering i MFL som inte omfattas av det ekonomiska intresset men såväl tar sikte på marknadsföringen till barn torde kunna underlätta översynen av regelverket. Att ålägga näringsidkare att beakta barns allmänna utsatthet i reklam och vinstinriktade sammanhang bör möjligen övervägas. Att bättre reglera Internet endast på en nationell nivå torde vara verkningslöst, då Internet är gränslöst riskerar ett sådant förbud att bli tämligen tandlöst. Då företag enkelt kan sända reklam från andra länder och på så vis komma runt reglerna som Sverige tillämpar skulle införandet av ytterligare ett förbud likt barnreklamförbudet i TV bli till föga nytta och kanske till och med riskerar att konkurrera bort företag från den svenska marknaden. För att bättre råda bot på problematiken bör ett samarbete i alla fall inom EU vara motiverat. Att detta skulle tänkas vara intressant är dock oklart då Sverige med barnreklamförbudet i TV är uppmärksammat och ifrågasatt. EU tenderar att ha en mer tolererande syn än vad Sverige tycks ha, eller så är det svenska skyddet till och med onödigt långtgående.
Direktivet 2005/29/EG är som påtalats ett fullharmoniseringsdirektiv vilket således innebär att det på nationell nivå inte kan införas restriktivare eller mer vidsträckta bestämmelser än vad direktivet föreskriver, i vart fall inte inom det område harmoniseringen avser, det vill säga inom området för det ekonomiska intresset. Via områden som faller utanför det ekonomiska intresset är det dock möjligt att reglera fritt utan restriktioner tillföljd av direktivet 2005/29/EG. Ett införande av en bestämmelse som tar sikte på marknadsföring riktad till barn skulle därmed kunna motiveras utifrån en hälsoaspekt istället för det ekonomiska intresset och därigenom kringgå direktivet. Det är på grund av detta Sverige haft möjlighet att införa
totalförbudet för reklam via TV till barn under 12 år då området ligger utanför det ekonomiska intresset. Efter berörda diskussion kan det ifrågasättas om det inte är mer lämpligt att skydda barnen utifrån en hälsoaspekt än ur ett ekonomiskt intresse. Att således skydda barnen genom en sådan aspekt istället för att barn är ekonomiska aktörer med egna ekonomiska intressen torde vara möjligt och mer koherent med grundtanken bakom skyddet och vad det avser att skydda.
4 Slutsats
Ett problem med dagens lag- och regelverk är att den är svår att överblicka och det leder till svårigheter med orienteringen bland gällande rätt. För att återkoppla till syftet kan sägas att det föreligger brist på ett konsekvent regelsystem genom att det existerande regelsystemet skapar skillnader i formen för reklam. En mer fördelaktig lösning torde vara en mer samordnad lagreglering. En lagstiftning bör som utgångspunkt bygga på samma idé om barns förmåga att hantera reklam liksom deras syn på kunskap, vilket idag tycks saknas.
Vissa medium är förmodligen mer populära hos barnen och har en större risk att påverka dem och därmed anses som ”värre” än andra medium, så som TV. Däremot finns det ingen anledning att tillåta reklam i vissa medier som Internet men förbjuda den i andra. Idag är även Internet ett viktigt medium för barn och det torde inte vara någon skillnad i hur barn påverkas av reklam genom TV eller genom Internet. Det får således antas att reklamen påverkar barn i lika stor utsträckning då det gäller ungefär samma typ av reklam, det vill säga en reklam som tenderar att komma in i hemmet och förekommer tillsammans med andra inslag, då det innebär lika stora svårigheter för barnen att värja sig från den. Rörliga bilder på TV får anses som särskilt problematiska för barn att hantera i samband med marknadsföring, de har stor genomslagskraft och riskerar att påverka barn i större utsträckning än reklam i andra medium. Likaså får direktadresserad reklam anses som problematiskt, då sådan reklam tenderar att komma in i bostaden på ett påträngande sätt och kan påverka barnen i stor utsträckning. Bestämmelsen hänger även nära samman med FBs bestämmelser om när barn har möjlighet att på egen hand ingå avtal för de marknadsförda produkterna. En sådan hänvisning till civilrätten och barns rättsliga handlingsförmåga görs ingen annanstans i de marknadsrättsliga bestämmelserna om att rikta reklam till barn, trots att det är en nödvändig grund för att barn överhuvudtaget skall ha ett ekonomiskt intresse av att exponeras för reklamen. Att skydda de allra minsta barnen ur ett ekonomiskt intresse kan även det ifrågasättas då ett sådant skydd inte överensstämmer med deras ekonomiska möjligheter. Idag kan videoformat även spridas via Internet och att på så sätt skydda något endast i ett medium torde vara inaktuellt. Således är varken TV eller direktadresserad reklam ensamt om att kunna visa rörliga bilder eller vara påträngande och komma in i mottagarens bostad, detta förekommer även på Internet. Internet som kommit att bli ett allt viktigare medium för barnen saknar specifika bestämmelser och får ur lagstiftningshänsyn inte anses som särskilt problematiskt i förhållande till barn och marknadsföring. En sådan kan dock inte vara särskilt koherent med verkligheten. Att samma typ av reklam, med samma utformning och innehåll kan sakna särskilt skydd i visst medium medan det i annat medium kan förläggas med förbud är ett bevis på en inkonsekvens i lagstiftningen. Barn skyddas olika beroende på medium trots att det inte torde vara någon större skillnad på hur reklamen påverkar barnen.
5 Källförteckning
Offentliga tryck
Propositioner
Proposition 1970:57 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring, m.m.
Proposition 1990/91:149 om radio- och TV-frågor Proposition 1994/95:123 Ny marknadsföringslag Proposition 2007/08:115 Ny marknadsföringslag
Departementsserien
Ds 2012:31, App to date – konsumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster betalas via telefonräkningen, m.m., 2012
Statens offentliga utredningar
SOU 2006:76 Otillbörliga affärsmetoder
Offentligt EU-rättsligt material
Europeiska kommissionens Grönbok om affärskommunikation i den inre marknaden, KOM(1996)
Europeiska kommissionen, rapport om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, KOM(2013) 139.
Europeiska kommissionen, Riktlinjer för tillämpningen av direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, (2009)
Europeiska kommissionen, pressmeddelande 27.2.2014, EU-kommissionen och EU-länderna tar upp konsumenternas problem med appbranschen
Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Internationellt rättsligt material
FN:s Konvention om barns rättigheter (barnkonventionen) CRC, 1989
Litteratur
Agell, Anders, Malmström, Åke, Civilrätt, upplaga 21, Liber, 2010.
Bernitz, Ulf m.fl., Finna rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder, upplaga 11, Norstedts
Juridik, 2010.
Bernitz, Ulf, Marknadsföring och försäljning till underåriga över internet, JT 2013/14 sid. 373-379.
Bernitz, Ulf, Kjellgren, Anders, Introduktion till EU, upplaga 3, Norstedts juridik, 2010. Dahlman, Christian, Neutralitet i juridisk forskning, upplaga 1, Studentlitteratur, 2006. Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, upplaga 1:2, Studentlitteratur, 2009.
Hettne, Jörgen, Eriksson Otken, Ida, EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk
rättstillämpning, upplaga 1:5, Norstedts juridik, 2011.
Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, upplaga 1, Studentlitteratur, 2002. Josefsson, Carl, Lagstiftning eller självreglering? Olika aspekter på frågan om när och hur
lagstiftningsinstrumentet bör användas, SvJT 2001, sid. 205-233.
Kallersand, Eva, TV-reklam riktad till barn – regler och attityder, Institutet för immaterialrätt och marknadsrätt, Stockholms universitet, 1996.
Kleineman, Jan, Till frågan om rättsvetenskapen som omedelbart verkande rättskälla, JT 1994/95 sid. 621-646.
Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 sid. 261-278. Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, upplaga 5, Institutet för Bank- och Affärsjuridik AB, 2006.
Nordell, Per Jonas, Marknadsrätten – en introduktion, upplaga 6, Norstedts juridik, 2014. Olsen, Lena, Barnet, marknadsföringslagen och rätten, upplaga 1, Norstedts akademiska förlag, 2006.
Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 sid. 105-145.
Olsen, Lena, Saalden, Åke, Barn som aktörer – en slutpunkt, upplaga 4, Iustus förlag, 2006. Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 sid. 249-272.
Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk
argumentation, Norstedts Juridik 1995.
Sandgren, Claes, En social avtalsrätt? Del 1, JT 1992/93, sid. 456-486. Sandgren, Claes, Vad är rättsvetenskap?, Upplaga 1, Jure förlag AB, 2009. Schultz, Mårten, Värden, värderingar och juridik, JT 1999/00 sid. 986-1001.
Svensson, Carl- Anders m.fl., Praktisk marknadsrätt, upplaga 8, Norstedts Juridik, 2010. Svensson, Carl- Anders m.fl., Regelsamling i marknadsrätt, upplaga 12, Norstedts Juridik, 2008.
Strömholm, Stig, Har den komparativa rätten en metod?, SvJT 1972 sid. 456-465. Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning – En lärobok i allmän rättslära, upplaga 5, Norstedts juridik, 1996.
Wilhelmsson, Thomas, En social avtalsrätt? – några kommentarer, JT 1993/94, sid. 499-508.
Rättsfall EU-domstolen C-470-93 C-34/95, C-35/95 och C-36/95 C-210/96 C-342/97 C-220/98 C-99/01 T-185/02 C-261/07 och C-299/07 Marknadsdomstolen MD 1972:13 MD 1981:5 MD 1983:16 MD 1986:4 MD 1989:6
MD 1993:2 MD 1993:13 MD 1996:4 MD 1997:4 MD 1998:17 MD 1999:26 MD 2000:14 MD 2000:19 MD 2001:5 MD 2001:6 MD 2001:19 MD 2002:31 MD 2008:15 MD 2009:33 MD 2012:14 MD 2013:9 Hovrätten RH 1988:82 Allmänna reklamationsnämnden ARN 2003-7431 Marknadsetiska rådet MER 16/05 Övrigt material Internationella handelskammaren
Internationella handelskammaren, ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, ICC Sweden, 2011.
Internet http://www.konsumentverket.se/Nyheter/Pressmeddelanden/Pressmeddelande-2013/Ny-dom-avslojar-bristande-skydd-for-barn-vid-nathandel/ (Hämtat: 2014-02-26) http://www.konsumentverket.se/Om-oss/Sa-arbetar-vi/Vem-ar-KO/KO-har-ordet1/KO-har-ordet-Dags-att-komma-tillratta-med-in-app-kop/ (Hämtat: 2014-05-19) http://www.soi.2013.se/6-barn-och-ungdomar/allt-fler-barn-anvander-internet-dagligen/ (Hämtat: 2014-05-19) Konsumentverket
Konsumentverket, Vägledning om marknadsföring riktad till barn och unga, 2014. Konsumentverket, De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på Internet, 2010.
Konsumentverket, De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om marknadsföring via sociala medier, 2012.