Marknadsföring riktat till barn

(1)

Emelie Bernhardsson Vennberg

Marknadsföring riktat till barn

Barns skydd vid marknadsföring via Internet

Marketing to children

Protection of children in online marketing

Rättsvetenskap

D-uppsats

Termin: VT 2014

Handledare: Elif Härkönen

(2)

Sammanfattning

Syftet med uppsatsen är att utreda om det föreligger en inkonsekvens mellan lagar och regelverk vad gäller skyddet för barn vid marknadsföring. Utgångspunkten i arbetet tar sikte på Internet som medium för att utreda om tydligare regler behövs på området. Metoden som används i arbetet är den rättsdogmatiska metoden som bygger på grundantagandet att rätten består av ett sammanhängande nätverk av rättsregler. Rättsdogmatiken karaktäriseras genom sitt sätt att beakta rättskällorna i viss hierarkisk ordning, den så kallade rättskälleläran. Synen på rättskälleläran varierar och Sverige tycks ha en flexibel syn på rättskälleläran. I uppsatsen behandlas rättskällorna efter den ordning som följer av Peczeniks rättskällelära.

Barn och unga tillhör en särskilt utsatt grupp i samhället. Anledningen till att de anses som extra skyddsvärda är att bristen på erfarenhet gör dem mer mottagliga för kommersiella budskap och unga kan inte likt vuxna ställa sig lika kritiskt inför näringsidkarna vinstsyften.

Trots det är reklam fundamental för ett fungerade ekonomisk system och det är av betydelse att nå ut även till unga då de är viktiga konsumenter för de produkter de faktiskt använder.

De svenska reglerna som tar syfte på marknadsföring grundas i direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, direktivet är ett fullharmoniseringsdirektiv och kom till för att underlätta för medlemsländerna genom att röja handelshindren. Direktivet 2005/29/EG tar sikte på att skydda konsumenternas ekonomiska intressen. Dessa regler är implementerade i marknadsföringslagen (2008:486).Egenåtgärderna på området är omfattande och förekommer i form av ICC:s Regler om reklam och marknadskommunikation och KOV:s ståndpunkter om barn och marknadsföring, de fyller en viktig funktion med att fylla luckor som lagen lämnar.

Som utgångspunkt skall all marknadsföring vara vederhäftig. Särskilda krav på hederlighet och vederhäftighet ställs då målgruppen är mindre kritisk, såsom bland annat barn. Dessa krav har genom praxis utvecklas till ett förbjud mot att skicka direktadresserad reklam till barn under 16 år, då sådan reklam anses som särskilt påträngande och att barn först i 16 års ålder har möjlighet att själva ingå avtal för de marknadsförda produkterna. De mest välkända reglerna som tar sikte på marknadsföring till barn finns i annexlagen, Radio- och TV-lagen (2010:696) (RTL). Denna bygger på direktivet 2007/65/EG om audiovisuella medietjänster utan gränser, vilket är ett minimidirektiv som tar sikte på att skydda barn ur ett moraliskt och fysiskt hänseende. RTL går utöver direktivet förbjuder reklam i TV som riktas till barn under 12 år, detta på grund av TV:s stora genomslagskraft som kan riskera att påverka barns värderingar och psykiska hälsa. Bestämmelsen går utöver direktivet 2005/29/EG och anses inte stå i strid med direktivets harmoniseringsområde.

Det finns inte något generellt förbud mot reklam till barn via Internet, trots att Internet idag är ett viktigt medium för barn. Istället skyddas barn genom flertal olika bestämmelser i lag- och regelverk. Dessa är svåra att överblicka och förekommer på diverse olika ställen. Det görs olika bedömningar av barns skydd i olika former av reklam. I vissa fall föreligger tämligen långtgående skydd och i andra fall saknas specifika bestämmelser, trots det faktum att media idag konvergerar på olika sätt. En mer fördelaktig lösning på dagens reglering torde vara en mer samordnad lagreglering. En lagstiftning bör som utgångspunkt bygga på samma idé om barns förmåga att hantera reklam liksom dess syn på kunskap, oavsett vilket medium det rör sig om, vilket idag tycks saknas.

(3)

Förkortningslista

AB – Aktiebolag

ARN – Allmänna reklamationsnämnden

AV direktivet – direktivet 2007/65/EG om audiovisuella medietjänster utan gränser Direktivet 2005/29/EG – direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder Ds – Departementsskrivelse

EES – Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EU – Europeiska Unionen

EUD – EU-domstolen

EUF – fördraget om europeiska unionens funktionssätt FB – Föräldrabalken (1949:381)

FN- Förenta nationerna

ICC – International Chamber of Commerce (Internationella handelskammaren) JT – Juridisk Tidsskrift

KO – konsumentombudsmannen KOV – Konsumentverket

MER – Marknadsetiska Rådet

MFL – marknadsföringslag (2008:486) MD – marknadsdomstolen

Prop. – proposition

RH – rättsfallsreferat från hovrätten RTL – Radio – och TV-lag (2010:696) SOU – Statens Offentliga Utredningar SvJT – Svensk Juristtidning

TF – Tryckfrihetsförordningen (1949:105) YGL – Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469)

(4)

Innehåll

1 Inledning ... 5

1.1 Inledande problembakgrund om barn och marknadsföring ... 5

1.2 Syfte och frågeställningar ... 6

1.3 Metod och material ... 6

1.3.1 Rättsdogmatisk metod - bakgrund ... 6

1.3.2 Rättsdogmatikerns arbete inom den gällande rättens ramar ... 7

1.3.3 Rättskälleläran ... 8

1.3.4 Värderande ståndpunkter vid en analys av rättsreglerna ... 10

1.3.5 Kritik riktad mot den rättsdogmatiska metoden ... 11

1.4 Avgränsning ... 12

1.5 Disposition ... 12

2 Barn och marknadsföring ... 13

2.1 Barns förmåga att ingå avtal ... 13

2.2 Bakomliggande lag- och regelverk vid marknadsföring riktat till barn ... 14

2.2.1 Direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder ... 15

2.2.1.1 Harmoniseringsgrad och syftet med direktivet 2005/29/EG... 15

2.2.1.2 Uppföljningsrapport om direktivets införlivande ... 17

2.2.2 Marknadsföringslagen ... 18

2.2.2.1 Genomsnittskonsumenten – en måttstock vid bedömningen av om en viss marknadsföringsåtgärd är otillbörlig ... 19

2.2.2.2 Särskilt känsliga konsumenter och barn som genomsnittskonsument... 20

2.2.2.3 Barns svårighet med att identifiera reklam ... 21

2.2.2.4 Speciellt höga krav på hederligheten och vederhäftigheten när marknadsföringen riktas till barn . 22 2.2.2.5 Svarta listans punkter om barn och marknadsföring ... 23

2.2.3 Egenåtgärder ... 24

2.2.3.1 ICC:s bestämmelser om marknadsföring riktat till barn... 24

2.2.3.2 KOV:s ståndpunkt om barn och marknadsföring ... 25

2.2.4 Effektlands- och etableringsprincipen ... 26

2.2.5 Specialreglering om barn och marknadsföring i annexlagen Radio- och TV-lagen ... 27

2.2.5.1 Direktivet 2007/65/EG om audiovisuella medietjänster och gränser ... 27

2.2.5.2 Radio- och TV-lagen ... 27

3 Analys ... 30

3.1 Lag- och regelverk till skydd för barn ... 30

3.1.1 Förbudet mot att direkt uppmana barnen till köp ... 30

3.1.2 Barnreklamförbudet i TV ... 30

3.1.3 Förbudet mot direktadresserad reklam till barn... 31

3.1.4 Avsaknaden av särskild reglering för reklam till barn via Internet ... 31

3.1.5 Sammanfattning ... 31

3.2 Medium konvergerar ... 32

3.3 Barn som konsumenter eller icke-konsumenter ... 33

3.4 Möjlighet till förändrad lagstiftning – de lege ferenda ... 34

4 Slutsats ... 36

5 Källförteckning ... 37

(5)

1 Inledning

1.1 Inledande problembakgrund om barn och marknadsföring

Det finns idag ingen generell bestämmelse som tar sikte på marknadsföring som riktar sig till barn. Idag förekommer istället en rad specifika bestämmelser i diverse lagar och regelverk vilket leder till att rättsområdet blir svårövergripligt och att bestämmelserna i sig kan uppfattas som komplexa.¹ Samtidigt som lag- och regelverk är svåra att överblicka anses barn vara en särskilt utsatt grupp då de med sin bristande erfarenhet är extra känsliga för kommersiella budskap.² Krav som alltid ställs på reklam som riktas till barn är att den inte får utnyttja barns godtrogenhet eller brist på erfarenhet.³ Lagstiftningen kompletteras av marknadens egenåtgärder på området, i form av Internationella handelskammarens (ICC) regler om reklam och marknadskommunikation och Konsumentverkets (KOV) ståndpunkt om barn och marknadsföring. Dessa är de mest omfattande bestämmelserna för reklam som riktas till barn. De fyller därmed en viktig funktion genom att fylla ut luckor som lagen lämnar.⁴ Utöver de generella bestämmelserna finns mer specifika bestämmelse som tar sikte på marknadsföring som riktas till barn, dels förbudet mot direktadresserad reklam till barn under 16 år dels förbudet att rikta reklam i TV till barn under 12 år. Bestämmelserna om direktadresserad reklam har utvecklats genom praxis och tillkom i syfte att förhindra en form av reklam som ansågs vara särskilt påträngande. Förbudet grundas på det faktum att barn först vid 16 års ålder har möjlighet att ingå avtal för de marknadsförda produkterna.⁵ Vid 16 års ålder har barn således möjlighet att själva disponera över egen förvärvad arbetsinkomst, enligt FB 9 kap. 3 §. Förbudet mot att rikta TV-reklam till barn under 12 år regleras i Radio- och TV-lagen (2010:696) (RTL). Förbudet grundas på TV:s stora genomslagskraft och att barn har svårt att förhålla sig kritiskt till och förstå innebörden av reklamen. Reklam riskerar därmed att påverka barns psykiska hälsa.⁶

När det gäller reklam som riktas till barn via Internet finns idag ingen specifik lag. Trots det är även Internet idag ett viktigt medium för barnen.⁷ Generella bestämmelser får således tillämpas vid marknadsföring via Internet. Det görs olika kopplingar mellan olika former av reklam. Bestämmelserna tar utgångspunkt i olika åldrar och motiverar skyddet med olika risker. Det kan ifrågasättas om det inte råder inkonsekvens mellan olika former av reklam och hur barnen framställs och skyddas. I vissa fall föreligger tämligen långtgående skydd och i andra fall saknas specifika bestämmelser.

1 Olsen, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 172.

2 Konsumentverket (2014), s. 3.

3 ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, artikel 18.

4 Direktivet 2005/29/EG artikel 10-11 erkänner självregleringsmekanismen. Olsen, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 170.

5 MD 1983:16.

6 Prop. 2007/08:115 s. 130ff.

7 Olsen, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 146. Idag har nästan hälften av alla 2-åringarna prövat att använda Internet och en av fyra 3-åringar använder Internet dagligen, http://www.soi2013.se/6-barn-och-ungdomar/allt- fler-barn-anvander-internet-dagligen/ Rapporten ges ut årligen av Stiftelsen för Internetinfrastruktur, en oberoende allmännyttig organisation som verkar för positiv utveckling av Internet i Sverige.

(6)

Praxis på området för marknadsföring riktat till barn via Internet är även knapphändig och Marknadsdomstolen (MD) har endast behandlat två fall. I det ena målet ansåg MD att marknadsföringen var att anses som godtagbar och talan lämnades därmed utan bifall.⁸ Konsumentombudsmannen (KO) som fört talan i båda fallen, har efter domarna uttalat:

”Domen innebär att tveksamma affärsmetoder prioriteras på bekostnad av barns och föräldrars trygghet. Skyddet för barn och föräldrar fungerar uppenbarligen inte”.⁹

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att utreda om det föreligger inkonsekvens i vad lagstiftningen avser att skydda barnen mot och varför de anses skyddsvärda. Ett ytterligare syfte är att se över barns skydd vid marknadsföring via Internet. För att besvara syftena uppställs följande frågeställning:

- Barn anses som en särskilt skyddsvärd grupp, hur kommer detta till uttryck i svensk reglering?

- Framställs barns behov av särskilt skydd mot marknadsföring konsekvent, i förhållande mellan marknadsföring till barn via Internet och marknadsföring till barn i TV och direktadresserad reklam?

- Är barns skydd vid marknadsföring över Internet tillräcklig, eller bör regelverken förändras?

1.3 Metod och material

1.3.1 Rättsdogmatisk metod - bakgrund

Begreppet metod i detta sammanhang innebär ett logiskt grundat sätt att med regelbundenhet försöka besvara en viss typ av fråga genom att använda ett visst material. Materialet skall behandlas på ett enhetligt och konsekvent sätt till den valda metoden.¹⁰ Metoden som används i denna uppsats är den traditionella rättsdogmatiska metoden.

Den rättsdogmatiska metoden har sitt ursprung ur förmodern tid. Metoden härstammar från grekisk filosofi och den romerska rätten och blev en reaktion mot naturrätten.¹¹ Rättsdogmatiken består i att beskriva, tolka och systematisera gällande rätt.¹² Metoden bygger på grundantagandet att rätten består av ett sammanhängande nätverk av rättsregler.¹³ Genom att rättsdogmatiken använder sig av traditionella argumentationsredskap samt framställer rätten som en systematisk helhet ökar rättens koherens.¹⁴ Systematiseringen ger reglerna betydelse och gör det möjligt att lösa juridiska problem.¹⁵ Det hävdas även att det är denna systematisering av rättsreglerna som gör att rättsvetenskapen kan anses som vetenskaplig.¹⁶ Andra egenskaper som karaktäriserar rättsdogmatiken är dess material. Rättsdogmatikern

8 MD 2012:14 samt MD 2013:9, KOs talan lämnades utan bifall.

9 Konsumentverket, pressmeddelande.

http://www.konsumentverket.se/Nyheter/Pressmeddelanden/Pressmeddelande-2013/Ny-dom-avslojar-bristande- skydd-for-barn-vid-nathandel/.

10 Strömholm, SvJT 1972, s. 456.

11 Peczenik, SvJT 2005, s. 254.

12 A.a., s. 249.

13 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 103.

15 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 103.

16 A.a., s. 118.

(7)

utgår ifrån rättskällorna i den ordning som följer av rättskälleläran. Rättsdogmatikens syfte och inifrånperspektiv är också karaktäristiska drag för metoden. Syftet med rättsdogmatiken är att fastställa gällande rätt och rättsdogmatikerns arbete sker inom den gällande rättens ramar.¹⁷ Gällande rätt är ett begrepp som inom rättsvetenskapen har gett upphov till omfattande debatt och ansetts som särskilt problematiskt att utreda.¹⁸ Vid tankeriktningen att gällande rätt inte existerar som ett oberoende fenomen skall ifrågasättas om rättsdogmatiken verkligen kan studera gällande rätt om den således inte existerar. En sådan tanke försvarar dock rättsdogmatikern med att gällande rätt inte kan existera i sig men att den som följer den juridiska argumentationen kan uppnå ett resultat som betecknas som gällande rätt.¹⁹

1.3.2 Rättsdogmatikerns arbete inom den gällande rättens ramar

Det centrala för rättsdogmatiken är att visa kunskap i rättssystemet och inte om rättssystemet.

Kunskap i rätten innebär läran om reglerna samt hur de tillämpas, denna kunskap blir avgörande för den praktiserande juristen. Det är tack vare kunskap i rätten som gör att konflikter kan lösas mellan olika parter.²⁰ Arbetet i uppsatsen utgår ifrån att betrakta rätten inifrån. Syftet och frågeställningarna är inriktade på att uppvisa kunskap och besvara frågorna i rättssystemet. Vid användandet av den rättsdogmatiska metoden arbetas således från ett inifrånperspektiv.²¹ Rättsvetenskaplig forskning i Sverige bedrivs i nära anslutning till de frågor en domare har att utreda, bland annat i frågor gällande rättsordningens innehåll, det gör att det blir rent av nödvändigt att bedriva forskning genom i huvudsak liknande arbetssätt som domarens.²² Uppsatsens frågeställningar skulle dock kunna besvaras från ett utifrånperspektiv.

Med en sådan syn ställer sig forskaren utanför rätten och granskar och forskar om rätten istället för i rätten. Ett sådant synsätt tillfredsställer troligtvis inte rättstillämparen och domarens behov, men ur forskarsynpunkt kan ett sådant synsätt bli allt mer intressant.²³ Rättsområden som granskar rättsreglerna utifrån är bland annat rättshistoria, rättsekonomi och rättspolitik. Forskare inom dessa områden producerar inte rätten så som rättsvetaren, de står däremot utanför ”spelplanen” och betraktar rätten medan rättsvetaren agerar på ”spelplanen”

som deltagare.²⁴ Genom att använda en alternativ metod till arbetets syfte, förslagsvis rättssociologi, kan ovanstående frågeställningar besvaras med ett annat perspektiv. Ett problem, så som problemet vid marknadsföring och barn, behöver således inte enbart vara ett problem rent rättsvetenskapligt. Problemet skulle kunna vara relevant för såväl rättsvetenskapen som samhällsvetenskapen. Rättssociologen liksom rättsdogmatikern har ett intresse för rättsordningen. Genom uppsatsens frågeställningar och användandet av ett annat perspektiv, än den valda rättsdogmatiken, skulle förhållandet mellan rätten och samhället i övrigt kunna belysas.²⁵ På grund av den omfattande materialinsamling en sådan metod skulle innebära, har rättssociologi inte ansetts vara den mest lämpliga metoden för arbetets uppgift, dels med tanke på tidsaspekten då en sådan metod skulle kräva studier bland annat i hur barn uppfattar och påverkas av marknadsföring dels för att användandet av sådant empiriskt material traditionellt sett är begränsat inom rättsvetenskapen.²⁶

17 A.a., s. 118.

18 Se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 25ff.

19 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 119f.

20 Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap, s. 94.

21 Peczenik, Vad är rätt?, s. 213.

22 Olsen, SvJT 2004, s. 111f.

23 A.a., s. 122. (Författarens egen kursivering).

24 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 180. (Författarens egen kursivering).

25 Se Hydén, Rättssociologi som rättsvetenskap, s. 15ff.

26 Sandgren, JT 1995/96, s. 729ff.

(8)

Det råder inte någon tydlig skiljelinje för vad som klassificeras tillhöra rättsvetenskapens olika indelningar. Att försöka skapa en sådan gränsdragning torde innebära svårigheter.²⁷ Den allmänna uppfattningen om synen på rättsvetenskapen tycks vara att den kan liknas vid en cirkel där rättsdogmatiken fyller en stor bit i cirkeldiagrammet och där rättsekonomi, rättspolitik, rättshistoria med flera ämnen fyller andra ”bitar”. Olsen föreslår en annan beskrivning av rättsvetenskapen. Där det inte finns några tydliga gränser, utan delarna går in i varandra och där cirkeln är tvådelad – interna perspektivet respektive externa perspektivet.²⁸ 1.3.3 Rättskälleläran

Rättsdogmatiken omfattas av den så kallade rättskälleläran och utifrån den bestäms vad som tillhör den juridiska argumentationsläran.²⁹ Rätten består av ett normsystem som präglas av enhetlighet och koherens.³⁰ Rättskällornas ordning och inbördes vikt fastslås genom rättskälleläran. Enligt läran är det endast vissa rättskällor som har auktoritet.³¹ För domstolarna är det av vikt att inte inta ett alltför fritt förhållningssätt till de auktoritativa rättskällorna, detta skulle minska förutsebarheten i rättstillämpningen.³² En normativ rättskällelära är inte enbart en deskriptiv beskrivning av vilka rättskällor som får och bör användas samt vilken ordning dessa rättskällor skall användas i, det är även en metod för hur man använder rättskällorna.³³ Det är genom rättskälleläran som rättsvetenskapen kan förklara, beskriva, rättfärdiga och kritisera användningen av rättskällorna.³⁴ Den rådande allmänna uppfattningen är att lag och andra författningar är den rättskälla som först behandlas, därefter förarbetsuttalande och rättspraxis. Handelsbruk och annan sedvänja samt doktrin placeras och granskas sist.³⁵

Peczenik gör en liknande definition av rättskällorna, han delar vidare in dem i kategorier som skall, bör och får tas i beaktande;

- vad som skall beaktas är lagar och andra föreskrifter,

- vad som bör beaktas är prejudikat, förarbeten och sedvänjor,

- vad som får beaktas är övriga rättskällor så som institutionella rekommendationer, domar som inte är prejudicerande, lagförslag och doktrin.³⁶

Synen på rättskälleläran varierar inom rättsdogmatiken även då det talas om endast en rättskällelära.³⁷ Sverige har en flexibel syn på rättskälleläran och det råder osäkerhet kring vilka rättskällor som borde åberopas i den juridiska argumentationen.³⁸

27 Lambertz, SvJT 2002, s. 264.

28 Olsen, SvJT 2004, s. 140.

29 Peczenik, SvJT 2005, s. 251f.

30 Olsen, SvJT 2004, s. 112.

31 Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap, s. 156f.

32 Lehrberg B. Praktisk juridisk metod, s. 106

34 Peczenik, Vad är rätt?, s. 212.

35 Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 29f.

36 Peczenik, Vad är rätt?, s. 214ff. och Peczenik, Schött, SvJT 1993, s. 726. (Författarens egen kursivering)

38 Peczenik, Vad är rätt?, s. 213 och Peczenik, Schött, SvJT 1993, s. 726. Strömholm definierar rättskällor som normer som skall tillämpas av domstolen i det konkreta fallet. Även de principer som vägleder ämbetsmannen i dess val av rättskällor definierar Strömholm som rättskällor; principerna kallar han för hanteringsregler.³⁸ Strömholm gör ett försök att konkretisera rättskällorna i en katalog som fått följande uppställning;

1. Till grund för sakreglerna ligger hanteringsreglerna, det vill säga rättskälleprinciperna.

2. Därefter uppställs en ordning över ”källorna”, det vill säga rättskällefaktorerna, - lag,

- förarbeten,

- rättspraxis, främst från högsta instans,

(9)

Gunnarsson och Svensson hävdar att avgöranden från de lägre instanserna skall ses som auktoritativa rättskällor, då en analys av en större mängd avgöranden, från lägre instans, kan utvisa hur rättstillämpningen ser ut samt kan skapa intressanta mönster. Idag anser Gunnarsson och Svensson att det är relativt oproblematiskt att använda sig av avgöranden från de lägre instanserna medan det tidigare var betydligt mer omtvistat.³⁹

Något mer omdiskuterat är frågan kring vad den juridiska litteraturen skall anses ha för auktoritativ status. Med den juridiska litteraturen menas en lärosats vars underlag kommer från ett visst praktiskt handlande, till exempel skriven juridisk forskning med en utredning av och kommentarer till rättsliga förhållanden.⁴⁰ Bernitz hävdar att doktrinen har två huvudfunktioner, varav den ena är att fungera som självständig rättskälla och den andra att fungera som hjälpmedel i den juridiska orienteringen.⁴¹ När andra rättskällor är av ringa innehåll kan doktrinen fylla ut luckor och förklara sammanhangen. Doktrinen kan även leda till förnyade idéer och leda kunskapen framåt.⁴² Lehrberg menar att doktrin som sådan inte har någon auktoritativ status som rättskälla men att doktrin nämns i nära anslutning till rättskällorna. Doktrinen skall uppfattas som ett bidrag till den juridiska diskussionen snarare än att agera rättskälla, Lerhberg kallar detta för att doktrinen är supplerande.⁴³ Lerhberg menar att doktrinen innehåller upplysningar, övergripande principer och relevanta värderingar som inte bör ignoreras.⁴⁴ Doktrin kan dock vinna auktoritet, för att göra det måste den kunna ge goda lösningar på juridiska problem som också är till praktisk nytta. Enligt Lehrberg behöver således inte den juridiska doktrinen präglas av hög akademisk kvalitet utan forskningen skall inriktas på att vara nyttorelaterad. Vidare anser Lehrberg att doktrin med nyskapande och hög originalitet kan vara något negativt.⁴⁵ Detta uttalande har mött kritik bland annat av Gunnarsson och Svensson som menar att sådant synsätt inte är ett vetenskapligt synsätt utan är mer att likna vid ett praktiskt synsätt för juristen.⁴⁶ Samtidigt hävdas att den juridiska doktrinen överhuvudtaget inte kan anses som rättskälla.⁴⁷

Denna undersökning sker med stöd av rättskällorna som vanligen används inom ramen för en rättsdogmatisk metod. Material som används är bland annat direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som ligger till grund för den svenska regleringen. Det föreligger ett samspel mellan EU-rätten och den nationella rätten då EU-rätten är överordnad den svenska rätten vid fastställande av gällande rätt. Varav EU-rätten blir direkt tillämplig som rättskälla för medlemsländerna utan att några särskilda åtgärder skall vidtas och anses därmed tillhöra

- sedvänjor, icke specifika rättsliga hänsynstagande,

- avtal., Se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 317f. samt 321.

Lehrberg gör även han ett försök att systematisera en normativ praktisk rättskällelära som skiljer sig något från Peczeniks framställning. Lehrbergs rättskällelära är en beskrivning av hur domstolar och andra myndigheter försöker finna lösningen på ett rättsligt problem. Läran riktas mot den praktiserande juristen, men i viss utsträckning även forskaren. Lehrberg skiljer mellan auktoritativa argument som uttrycks genom lag, prejudikat och förarbeten och övriga argument. I kategorin övriga anser Lehrberg att doktrin skall placeras, men att doktrin även kan ha en viss auktoritativ tyngd. Se Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 107.

39 Gunnarsson & Svensson, Genusrättsvetenskap, s. 156. I arbetet hänvisas till ARN och MER avgöranden. Då jag ansett att detta gjorts i syfte att enbart ge bakgrundsinformation och att dessa inte har tilldelats någon relevans för analysen av uppsatsen, utelämnar jag därför diskussionen om dess status som rättskälla.

41 Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 30.

42 A.a., s. 179.

43 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 109.

44 A.a., s. 107.

45 A.a., s. 205f.

47 Se Kleineman, JT 1994/95 s. 621.

(10)

rättskälleläran.⁴⁸ Vid fastställande av gällande rätt skall den nationella rättstillämparen beakta tillämpliga EU-rättsliga regler parallellt med nationella regler, de nationella reglerna skall tolkas i ljuset av EU-rätten.⁴⁹ I den mån EU-rättsliga bestämmelser används tolkas de enligt EU-rättsliga tolkningsmetoder⁵⁰. EU-rättsliga bestämmelser kan till sin utformning vara opreciserade där allmänna målsättningar eftersträvas, dessa måste tolkas och konkretiseras i den faktiska rättstillämpningen. EU-domstolen (EUD) har till uppgift att tolka bestämmelserna inte enbart enligt dess ordalydelse utan även beakta dess sammanhang och de syften som eftersträvas med bestämmelsen.⁵¹

Min syn överensstämmer med Peczeniks syn på rättskälleläran. Arbetet och analysen bygger till största del på lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Som Peczenik även beskriver kan och får källor användas som KOV:s egenåtgärder och ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation. Doktrin har används i arbetet, likt Bernitz beskrivning, för att bredda och fördjupa kunskapen kring en viss fråga. Vid användandet av en rättsdogmatisk metod utgör själva lagtexten den primära rättskällan, den skall således betraktas. I vissa fall ger inte den primära rättskällan ett tillräckligt svar. Rättskällor som bör och får beaktas blir av betydelse för arbetet och tolkningen. Rättsområdet kring barn och reklam har i vissa delar lämnats till näringslivet själv att utreda, detta har även bekräftats i de primära rättskällorna⁵², genom att lagstiftaren avstår från att reglera och istället hänvisar till resultat av denna icke- bindande normbildning vinner den auktoritet och status som rättskälla.⁵³ I uppsatsens arbete tilldelats dessa källor auktoritet som rättskälla. ICC:s regler benämns som egenåtgärder som tillkommit i syfte att skapa och bibehålla förtroendet hos konsumenterna.⁵⁴ En återkommande uppfattning är att lagstiftningen och självreglering skall ses som samspelande faktorer och således inte beaktas åtskilda.⁵⁵ Självregleringen har definierats som

”förhållanden där berörda aktörer i större eller mindre utsträckning själva sköter normbildningen i samverkan eller samspel med den statliga institutionaliserade, offentliga rättsbildningen”.⁵⁶

Materialet systematiseras, tolkas och analyseras i ett försök att utröna vad som är gällande rätt i förhållande till uppsatsens syfte.

1.3.4 Värderande ståndpunkter vid en analys av rättsreglerna

Peczenik hävdar att rättsdogmatiken inte är deskriptiv, men inte heller rent normativ, den är deskriptivnormativ. Vad Peczenik menar med detta är att rättsdogmatiken innehåller värderande ståndpunkter och att en värderingsfri dogmatik bara är en dröm. Värderingar i rättsdogmatiken skiljer sig från moraliska värderingar då rättsdogmatiska värderingar är

48 Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 73f.

49 Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod, s. 167.

50 EU-domstolen (EUD) använder en tolkningsmetod som kan beskrivas som fri och ändamålsorienterad. Den mest erkända metoden är den teleologiska tolkningsmetoden. Denna tolkningsmetod karaktäriseras genom att den försöker motverka orimliga konsekvenser som kan bli följden av bokstavstolkning. Metoden går ut på att främja det syfte som eftersträvas med en viss bestämmelse samt med att fylla ut luckor som kan finnas i gemenskapsrätten. Att använda metoden för att främja en bestämmelses syfte används även vid nationella domstolar. Gemenskapsrätten använder dock denna metod på ett mer kontroversiellt sätt, genom att tolka bestämmelser för att undvika resultat som skulle framstå som orimliga i förhållande till gemenskapsrätten i övrigt, se Hettne & Eriksson, EU- rättslig metod, avsnitt 2.

51 Hettne & Eriksson, EU- rättslig metod, s. 81.

52 Se Direktivet 2005/29/EG artikel 2 f).

53 Josefsson, SvJT 2001, s. 213.

54 ICC:s Regler för Reklam och Marknadskommunikation, s. 3.

55 Josefsson, SvJT 2001, s. 212.

56 A.a., s. 212.

(11)

bundna till rättskällorna. De normativa ståndpunkterna består i att rättsdogmatiken rättfärdigar och kritiserar gällande rätt.⁵⁷

Agell har uttalat att om en övergripande analys av rättsreglerna skall göras är det nästan ofrånkomligt att inte inta värderande ståndpunkter. För att resonemang som innehåller värderingar skall kunna anses som vetenskapliga måste dock ställas krav på resonemangets rationalitet.⁵⁸ Schultz gör gällande att det till och med kan vara nödvändigt för juristen att använda sig av värdeomdömen.⁵⁹ Även om det är önskvärt att juridiken är värderingsfri och kan beskriva rättsreglerna objektivt, torde det vara osannolikt att juristen skall kunna redovisa alla de värderingar som ligger bakom dennes användande av rättskällorna. Sådana värderingar kanske inte ens sker medvetet, med detta i beaktande kommer värderingar alltid omärkbart röra sig in i juristens arbete eller rättsvetarens forskning.⁶⁰ Likt Schultz anser jag att ett helt objektivt förhållningssätt inte torde vara särskilt rimligt att uppnå men såväl önskvärt. Min inställning och ambition är att ingå med ett så neutralt förhållningssätt som möjligt inför uppsatsens arbete. Genom ökad medvetenheten kring problematiken och genom att i arbetet separera de lege lata-resonemang från de lege ferenda-resonemang på ett tydligt sätt, torde detta kan bidra i min ambition.⁶¹

1.3.5 Kritik riktad mot den rättsdogmatiska metoden

Rättsdogmatiken har dock kritiserats. Rättsdogmatiken har som nämnts tidigare intagit ett domarperspektiv där det centrala tar sin utgångspunkt från ett inifrånperspektiv av rätten.

Kritik har framlagts där det ifrågasatts om det enbart är domaren som är i behov av auktoritativa framställningar av gällande rätt. Debatten har uppmärksammat att det även finns andra perspektiv att ta hänsyn till.⁶²

Rättsdogmatiken stöter även på problem då det gäller nyare rättsområden. Rättsdogmatiken präglas av en stark bundenhet av befintliga rättskällor vilket skapar problem när det inte finns befintligt material att analysera och beskriva.⁶³ Rättsvetenskapen har på grund av denna bundenhet till rättskällorna blivit försiktig till sin utformning och allt mindre benägen att utveckla omfattande intellektuella strukturer.⁶⁴ Rättsdogmatiken kritiseras också för att den inte intresserar sig för hur verkligheten är beskaffad. Rättsdogmatiken blir enbart tillämpbar för att fastställa gällande rätt och är inte ett ändamålsenligt verktyg för andra kunskapsintressen.⁶⁵ När det gäller forskning i ämnet rättsvetenskap har det även ifrågasätts om en sådan bundenhet och restriktiv syn på rättskälleläran bör ha så stark ställning. Ur rättsrealisternas syn är rättskälleläran ovetenskaplig, då deras uppgift är att beskriva det faktiska förhållandet. Istället för att beskriva rätten har rättsrealisterna valt att beskriva de källor som juristen rent av grundar sina beslut på, till skillnad från rättsdogmatikerna som väljer att uttala sig om vilka källor juristen borde använda. Gunnarsson och Svensson menar att en sådan syn leder till att allt fler källor kan användas som rättskällor för att skriva vetenskapliga arbeten än de som rättsdogmatikerna idag använder.⁶⁶

58 Agell, SvJT 2002, s. 254.

59 Schultz, JT 1999/00, s. 996.

60 A.a., s. 1001.

61 Se Dahlman, Neutralitet i juridisk forskning, s. 10ff.

62 Olsen, SvJT 2004, s. 113. Olsen diskuterar andra perspektiv än det traditionella domarperspektivet, de som berörs är bland annat lagstiftningsbehovet, part- och medborgarperspektivet.

63 Olsen, SvJT 2004, s. 120.

65 Olsen, SvJT 2004, s. 117.

(12)

Trots berörda kritik mot metoden har jag ändå ansett den vara den lämpligaste metoden för uppsatsarbetet, då jag i mitt syfte utgår ifrån att analysera gällande rätt på området. Kunskap kring metodens begränsningar och kunskap om den kritiska synen på metoden anser jag berika min medvetenhet inför valet av metod och arbetssätt.

1.4 Avgränsning

Uppsatsen behandlar inte reklam till barn som uppmanar till våld eller innehåller pornografi.

Varken specialreglerna om alkoholreklam eller reklam kring osund mat berörs i uppsatsen.

Arbetet redogör inte för regleringen om barn i reklam, utan tar endast sikte på reklam som riktas till barn. Vidare lämnas sanktionerna vid överträdelse av regleringen utanför uppsatsens ramar. Att avgränsa arbetet från vissa specialregler vid våld och pornografi anser jag nödvändigt då jag anser att detta inte skulle tillföra mitt syfte någon större relevans. Att vidare diskutera sanktionerna anser jag inte heller gynna mitt syfte, därför lämnas detta utanför denna uppsats. Den civilrättsliga aspekten på barn har ansetts tillföra nödvändig kunskap för uppsatsens arbete men kommer inte tilldelas utrymme vid uppsatsens analys, då arbetet är en marknadsrättslig studie av problemet och att beröra båda aspekter skulle bli allt för omfattande inom angiven tidsram.

1.5 Disposition

Kap 1. I det inledande kapitlet beskrivs problembilden samt uppsatsen syfte och frågeställningar. För att utreda frågorna används en rättsdogmatisk metod, som även den presenteras i inledningen.

Kap. 2. Kapitlet består av två huvuddelar, varav den ena kort behandlar bakgrunden till de civilrättsliga aspekterna om barns möjlighet att ingå köp för de marknadsförda produkterna.

Den andra delen är uppsatsens största del. Där presenteras det lag- och regelverk som är aktuellt vid marknadsföring som riktas till barn. Detta avsnitt indelas i fem underkapitel. I det första underkapitlet presenteras direktivet som ligger till grund för de svenska bestämmelserna om marknadsföring. I det andra underkapitlet presenteras den svenska regleringen i form av marknadsföringslagen och dess viktigaste komponenter och tillhörande bestämmelser, så som svarta listan. I det tredje underkapitlet presenteras egenåtgärderna på området, som är de mest omfattande bestämmelserna till skydd för barn vid marknadsföring. I det fjärde underkapitlet presenteras effektlands- och etableringsprincipen som är av betydelse vid marknadsföring till barn genom TV. I det femte underkapitlet presenteras specialbestämmelserna om marknadsföring riktat till barn genom TV.

Kap 3. Kapitlet är uppsatsen analys. Där ställs Internet som medium i perspektiv till andra medium och bestämmelser om marknadsföring som riktas till barn, för att utreda om det föreligger skillnad i regelverket och i sådana fall varför. Avslutningsvis utreds om marknadsföring till barn genom Internet är i behov av tydligare bestämmelser och i sådana fall hur ett sådant skydd skulle kunna motiveras. Teoridelen sammanställs således för att ge svar på uppsatsens frågeställningar.

Kap. 4. Kapitlet är uppsatsens slutsats. Författarens personliga åsikter efter analyserat material presenteras i förhållande till uppsatsens syfte.

(13)

2 Barn och marknadsföring

2.1 Barns förmåga att ingå avtal

Detta avsnitt behandlar underårigas möjlighet att ingå avtal. Avsnittet grundas på Föräldrabalkens (FB) regler och beskriver barns rättshandlingsförmåga och förmyndarens möjlighet till samtycke.

__________________________________________________________________________________________

Begreppet ”barn” definieras i enlighet med FN:s beskrivning, det vill säga som individer under 18 år.⁶⁷

Alla personer besitter enligt svensk rätt rättsförmåga eller rättskapacitet och kan således äga tillgångar och ha skulder. För att kunna förfoga över egendom eller kunna sluta avtal krävs att personen har rättslig handlingsförmåga. När en person saknar rättslig handlingsförmåga företräds denne av en förmyndare, denne är den omyndigas ställföreträdare och handlar i den omyndiges namn.⁶⁸ Enligt FB 9 kap. 1 § beskrivs den som är under 18 år som underårig och saknar full rättslig handlingsförmåga och har således inte rätt att själv ingå avtal. Undantag till bestämmelsen framgår av FB 9 kap. 3 § och gäller för den som fyllt 16 år, denne anses kunna förfoga över egen förvärvad arbetsinkomst. Då den underåriga handlar på egen hand, krävs förmyndarens samtycke. Avtal som den underårige ingår med förmyndarens samtycke blir direkt gällande. Samtycke behöver inte lämnas uttryckligen eller särskilt för varje enskild rättshandling utan förmyndaren kan generellt samtycka till vissa typer av rättshandlingar eller begränsa samtycket till ett visst belopp.⁶⁹ Det strider alltså inte mot FB:s bestämmelser att ingå avtal med någon som är underårig.⁷⁰ I enlighet med FB 9 kap 2a § får en underårig med eget hushåll således ingå sedvanliga rättshandlingar. I svensk rätt besitter underåriga en möjlighet att ingå avtal genom sedvanliga köp vilket inte heller ställer krav på samtycke till det specifika avtalet. Det skall således räcka med att förmyndaren har gjort det möjligt för den underårige att uppträda så att det ser ut som han har fått tillåtelse att genomföra handlingen.

Finns det inga omständigheter i det enskilda fallet som tyder på att den underårige inte ansetts ha tillåtelse, har näringsidkaren befogenhet att tro att den underårige besitter fri förfoganderätt över pengarna.⁷¹ Även MD har prövat förmyndarens samtycke och kommit fram till att det inte finns någon enkel grund för att avgöra om ”erforderligt samtycke” föreligger. En prövning av det erforderliga samtycket får göras ifrån fall till fall. Eftersom rättshandlingar som företas av barn kan vara varierande och flertalet omständigheter måste beaktas, fann MD att avtal av det slag som behandlades – hyra av TV-spel utan samtycke av förmyndaren – inte alltid skall bedömas som ogiltiga.⁷²

Barn och unga i dagens samhälle har ett intresse av ny teknik. Internet har gett upphov till att barn kan ingå avtal och spendera pengar utan att träffa sin medkontrahent.⁷³ Vanligt förekommande är att barn och ungdomar tillhandahålls en summa pengar att själva disponera

67 FN:s Konvention om barns rättigheter 1989 art. 1.

68 Agell & Malmström, Civilrätt, s. 51ff.

69 Ds 2012:31 s. 142f. Se ARN 2003-7431, krävdes inget absolut samtycke. Det var i fallet tillräckligt att förmyndaren gjort det möjligt för den underårige att uppträda på så sätt att det såg ut som att denne hade tillåtelse att handla. I fallet rörde det sig även om en summa som hörde till vanligheterna och säljaren kunde därmed utgå ifrån att samtycke förelåg.

70 MD 2012:14 samt MD 2013:9, MD fann i båda fallen att avtal kan ingås utan förmyndarens tydliga samtycke.

Dock får inte vilseledas om den underåriges bundenhet av det ingångna avtalet, se MD 1986:4.

71 Ds 2012:31 s. 144f. Se RH 1988:82, där ett köp av stövlar för 840 kronor ansågs som ett giltigt köp för en 13- årig flicka. Det fick i fallet antas att flickan hade fri förfoganderätt över pengarna som var barnbidraget hennes mamma hade tilldelat henne. Det fanns inga särskilda omständigheter i fallet som talade emot denna uppfattning med hänsyn till dotterns ålder eller stövlarnas värde. Samtycke fick således antas föreligga.

72 MD 1986:4.

(14)

över. Inte ovanligt spenderar barnen dessa pengar på köp av appar och virtuella spel. När förmyndaren på detta sätt överlåtit pengar till den underårige som mottagit dem med fri förfoganderätt behövs inte något kompletterande samtycke för den särskilda transaktionen. Då den underårige genomför köp i en butik har butiksinnehavaren en annan möjlighet att ställa frågor till den underårige om var denne fått tillgång till pengarna, till skillnad från köp över Internet.⁷⁴ När en underårig tillåts använda en telefon eller en dator av förmyndaren skall detta i sig inte anses som ett samtycke till köp. För att ett avtal skall bli bindande krävs ett faktiskt samtycke av förmyndaren. Har den underårige fått godkännande av förmyndaren att skapa ett konto som är knutet till ett kontokort anses detta som att den underåriga fått behörighet att ingå, med hänsyn till den underåriges ålder och omständigheterna i övrigt, ett sedvanligt köp.

Ett sådant exempel skulle kunna vara köp av appar av en lägre summa, men inte virtuell valuta för flera tusen kronor.⁷⁵ Enligt svensk rätt har barn en begränsad möjlighet att på egen hand ingå avtal med ekonomiska konsekvenser. Det blir istället föräldrarna, i rollen som de underårigas ställföreträdare, som ingår sådana avtal för barnens räkning. Tanken om att minimiera barnets inflytande över sin ekonomi har vägt tungt i utformningen av regelsystemen. Olsen menar att verkligheten ser annorlunda ut, barnen ses idag som allt mer viktiga ekonomiska aktörer. De besitter egna ekonomiska medel som de har förfoganderätt över. Två varierande synsätt finns således på barnen idag – lagstiftningen ser barnet som en begränsad aktör vid ekonomiska frågor medan verkligheten belyser en kompetent aktör och en stark konsumentgrupp. Enligt Olsen grundar sig denna splittrande syn på en föråldrar lagstiftning.⁷⁶

2.2 Bakomliggande lag- och regelverk vid marknadsföring riktat till barn

I följande avsnitt redogörs det lag- och regelverk som är aktuellt vid marknadsföring riktat till barn.

Marknadsföringslagen (2008:486) (MFL) presenteras tillsammans med dess komponenter som blir viktiga i samband med sådan marknadsföring. I avsnittet presenteras hur regelverken framställer barn som konsumenter och beskriver barns karaktärer så som dess kompetens och särskilda skyddsvärde.

__________________________________________________________________________________________

Barn och unga hör till en särskild utsatt målgrupp i samhället. Anledningen till att de anses som särskilt skyddsvärda är att bristen på erfarenhet gör dem mer mottagliga för kommersiella budskap och att unga inte på samma sätt som vuxna kan ställa sig kritiska inför näringsidkarnas vinstsyften.⁷⁷ Då barn är mer okritiska än vuxna har de lättare att bli påverkade av reklam. Marknadsföringen riskerar att sätta prägel på deras värderingar vilket kan komma att påverka deras psykiska hälsa och välmående på ett negativt sätt.⁷⁸ Marknadsföring finns nästan överallt runt omkring oss och förekommer i olika medium, för samhällets känsligaste medborgare kan detta vara ett problem. Trots det är reklam fundamental för ett fungerande ekonomiskt system.⁷⁹ Som påtalats är marknadsföring i sig

74 Ds 2012:31 s. 143. Resonemanget kring skillnad mellan butiksköp och distansköp har ifrågasatts av Bernitz som menar att mötet i butik är lika opersonligt som mötet över Internet och att ålderskontroll eller andra kontrollfrågor från butikspersonal i samband med köp är ovanligt. Underåriga handlar i stor omfattning över Internet och är bekanta med detta, t.o.m. mer bekanta än den äldre generationen, se Bernitz, JT 2013/14 s. 375ff.

75 Ds 2012:31 s. 153.

76 Olsen & Saalden, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 13f.

78 Prop. 2007/08:115 s. 131f. (Författarens egen kursivering).

79 Olsen & Saldeen, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 145. I Europakonventionen om mänskliga rättigheter artikel 10 beskrivs även hur näringsidkaren har yttrandefrihet som endast kan begränsas med hänsyn till skydd för hälsa, moral och andras rättigheter. Reklam förekommer i olika medium, RTL är de viktigaste reglerna för barn och reklam, men idag förekommer även Internet som viktigt medium för reklam till barn, se Olsen &

Saldeen, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 146.

(15)

inte något negativt. Barn har rätt att göra egna förvärv och besitter tillgång till egna pengar som kan användas till konsumtion. Det är viktigt för näringsidkare att även nå fram till barnen då dessa är centrala konsumentkategorier för de varor de faktiskt använder. Barn ses även som viktiga konsumenter inför framtiden. Näringsidkarna bekantar dem därför redan i tidig ålder med aktuella varumärken för att få dem positivt inställda till vissa produkter.⁸⁰ Olsen ifrågasätter om barn överhuvudtaget skall betraktas som konsumenter med egna ekonomiska intressen och om det i sådana fall skall anses som tillbörligt att exponera barn för den mängd reklam trots deras begränsade egna ekonomiska intressen. Olsen vill snarare betrakta det som ett integritetsangrepp att rikta reklam till någon som inte besitter ekonomiska möjligheter att köpa produkterna som marknadsförs.⁸¹

Att rikta reklam till barn är inte förbjudet, barnen skyddas genom olika regler som beskriver hur reklam får se ut och vad den får innehålla.⁸² Det finns inga uttryckliga bestämmelser som tar sikte på marknadsföringen till barn när det gäller Internet som medium, till skillnad från specialreglering vid marknadsföring till barn vid TV- eller direktadresserad reklam. I RTL förbjuds reklam till barn under 12 år och vid direktadresserad reklam förbjuds reklam till barn under 16 år. Vid marknadsföring på Internet får således generella regler kring barn och reklam tillämpas.

2.2.1 Direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder

I början av 1900-talet inledde EU-kommissionen en utredning om en framtida politisk strategi inom området affärskommunikation för att kartlägga om medlemsländerna var i behov av bestämmelser på gemenskapsnivå. Arbetet som utfördes offentliggjordes i form av en så kallad grönbok.⁸³ Berörda grönbok gav en omfattande genomgång av medlemsländernas relevanta lagstiftning på området. Det framgick även att skillnader i de nationella lagstiftningarna gav upphov till problem vid erbjudandet av tjänster inom affärskommunikation över nationella gränser.⁸⁴ I grönboken förutsågs också risken med att informationssamhället skulle leda till att nya typer av affärskommunikation skulle komma ut på marknaden, vilket skulle kunna leda till att ytterligare splittring mellan medlemsländerna.

Då kommunikation tenderar att vara gränsöverskridande skulle en sådan splittrad lagstiftning orsaka problem. Sammanfattningsvis konstaterades i grönboken att marknaden var i behov av en harmonisering på området. Detta ledde till att direktivet om otillbörliga affärsmetoder antogs.⁸⁵ Som framgår av 288 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget) är ett direktiv av bindande verkan för medlemsländerna avseende det resultat som skall uppnås, därefter överlåts till medlemsländerna att bestämma tillvägagångssättet och formen för genomförandet.

2.2.1.1 Harmoniseringsgrad och syftet med direktivet 2005/29/EG

Direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder (direktivet 2005/29/EG) är en fullständig harmonisering av bestämmelserna om konsumenters skydd mot otillbörliga

80 Olsen, Barnet, marknadsföringen och rätten, s. 122f samt Olsen & Saldeen, Barn som aktörer – en slutpunkt s.

170.

81 Olsen & Saldeen, Barn som aktörer – en slutpunkt, s. 170.

82Att förbjuda reklam enbart på den grunden att den riktas till barn är alltså inte möjligt. Se MD 1981:5, reklamen innehöll en jämförelse mellan skolmaten och McDonald´s mat. MD fann att det inte i sig anses som otillbörligt att en produkt i stor utsträckning uppskattas av barn, det ansågs inte i fallet otillbörligt att locka barn att konsumera annat än den jämförda skolmaten.

83 Kommissionens Grönbok om affärskommunikation i den inre marknaden, KOM (96), Bryssel.

84 Grönbok, KOM (96), s. 4.

85 A.a., s. 17ff.

(16)

affärsmetoder över hela EU.⁸⁶ Reglerna skall således ge konsumenterna samma skydd vid handeln lokalt som vid handeln på en europeisk webbsida.⁸⁷ Principen om fullständig harmonisering bygger på att medlemsländerna inte längre får genomföra eller tillämpa vare sig mer eller mindre restriktiva eller vidsträckta skyddsåtgärder för konsumenter inom det område som harmoniseringen avser genom direktivet.⁸⁸ Innan direktivets tillkomst skilde sig medlemsländernas lagstiftning åt vilket skapade hinder för den inre marknaden och konsumenter som var osäkra på sina rättigheter.⁸⁹ Direktivet tar sikte på konsumenternas ekonomiska intressen, i enlighet med proportionalitetsprincipen skyddar direktivet konsumenterna från konsekvenser av otillbörliga affärsmetoder.⁹⁰ Syftet med direktivet är således att skydda konsumentintresset samt underlätta handeln mellan medlemsländerna.

Genom att harmonisera reglerna för otillbörliga affärsmetoder ökas konsumenternas skyddsnivå och förtroendet för den inre marknaden stärks. Närmandet av medlemsländernas bestämmelser genom direktivet har föranlett ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder som snedvrider konsumenternas ekonomiska beteende.⁹¹ Syftar de nationella bestämmelserna till att skydda även andra intressen, som inte är av ekonomisk karaktär, täcks dessa inte upp av direktivets tillämpningsområde. Medlemsländerna har därför möjlighet att införa mer restriktiva bestämmelser som tar sikte på att skydda konsumenterna mot otillbörliga affärsmetoder till skydd för hälsa, säkerhet samt miljö.⁹² Nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som syftar till att enbart skydda konkurrenters ekonomiska intressen eller transaktioner mellan näringsidkare påverkas eller omfattas inte av direktivets tillämplighet.⁹³ Bestämmelserna är av grundläggande art för att regelverket skall kunna vara så flexibelt som möjligt, för att kunna tillämpas på nya försäljningsmetoder, produkter eller marknadsföringstekniker. Direktivet skall således verka som ett allmänt ramverk vid marknadsföring.⁹⁴

När bestämmelser i direktivet står i strid med EU-rättsliga bestämmelser, som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, skall de specifika bestämmelserna ha företräde.⁹⁵ Det är medlemsländernas ansvar att se till att finns effektiva metoder för att förhindra att otillbörliga affärsmetoder används på marknaden.⁹⁶ Medlemsländerna skall därför införa sanktioner till följd av en överträdelse av de nationella bestämmelserna som antas för tillämpningen av direktivet. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella samt vara av avskräckande effekt.⁹⁷

Självregleringsmekanismernas betydelse på området erkänns i direktivet, som beskriver det som en överenskommelse som inte föreskrivs i lagstiftningen, som näringsidkarna förbinder

86 Prop. 2007/08:115 s. 54.

87 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 27.

88 Riktlinjer för tillämpning av direktivet 2005/29/EG, s. 18. Att direktivet har fullständig harmoniseringseffekt uttrycks klart i målet Total Belgium, se förenade målen C-261/07 och C-299/07 (VTB-VAB NV mot Total Belgium NV). I målet framgår att medlemsstaterna inte får vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som framgår av direktivet även om detta skulle ske i syfte att säkerställa en högre nivå av konsumentskydd.

89 Direktiv 2005/29/EG skäl 3 – 4.

90 A.dir. artikel 5.2 och 5.3 (Författarens egen kursivering).

91 A.dir. skäl 4 samt artikel 1.

92 Riktlinjer för tillämpning av direktivet 2005/29/EG, s. 13, se direktivet 2005/29/EG artikel 3.3, för hälsa och säkerhet. (Författarens egen kursivering).

93 Direktiv 2005/29/EG skäl 6.

94 Rapport om direktivet om otillbörliga affärsmetoder COM (2013), s. 2.

95 Direktivet 2005/29/EG artikel 3.4.

96 A.dir. artikel 11.1.

97 A.dir. artikel 13.

(17)

sig att förhålla sig till.⁹⁸ Direktivet erkänner även medlemsländernas egenkontroll och roll som kodutfärdare för att se till att konsumenternas intressen följs i enlighet med direktivet.⁹⁹ En strikt tillämpning av självregleringskodernas regler kan leda till ett minskat behov av administrativa åtgärder och kan ses som en god utgångspunkt för nationella myndigheter och domstolar vid prövningen om en affärsmetod i ett konkret fall är otillbörligt. Det skall även motarbetas att näringsidkarna missgynnar det förtroendet konsumenterna har för självregleringskoderna.¹⁰⁰ Det primära ansvaret ligger därmed på företagen själva att lösa konsumentproblemen. Etiska regler har därmed kommit till stånd som komplement till lagstiftningen.¹⁰¹

Till direktivet finns även en tillhörande bilaga, Bilaga I, även kallad svarta listan, med en förteckning över 31 otillbörliga affärsmetoder som under alla omständigheter är att anses som otillbörliga och således kategoriseras som förbjudna eller ”svartlistade”. Dessa affärsmetoder kan bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall. Något transaktionstest behöver inte pröva om genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende förändrats för att avgöra om metoden är otillbörlig.¹⁰² Listan kan inte ändras av medlemsländerna vilket innebär att en alltför vidsträckt tolkning av punkterna inte får göras.¹⁰³

2.2.1.2 Uppföljningsrapport om direktivets införlivande

Som en första uppföljning av direktivets införlivande har en utvärdering gjorts av kommissionen för Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén. Utvärderingen utmynnade i en rapport som presenterades år 2013. Rapporten visade att det råder osäkerhet om innehåll i direktivet samt vid implementeringen av nyckelord.¹⁰⁴ Uppgifter i rapporten visar att ytterligare arbete behövs för att stärka tillämpningen av direktivet gällande lättpåverkade konsumenter, så som barn och ungdomar.

Lättpåverkade konsumenter måste skyddas från bland annat den allt mer komplexa digitala marknaden.¹⁰⁵ Rapporten bestod bland annat av en granskning som visade att över 500 webbplatser kontrollerats och där över häften av dessa hade riktat sig till barn och ungdomar.

301 av dessa webbplatser innehöll överträdelser av EU:s konsumentlagstiftning. Efter 18 månaders nationell uppföljning hade 70 % av berörda webbplatser fått stänga ner eller korrigerats. De vanligaste problemen som förekom var otydlig prissättning, ofullständiga uppgifter samt vilseledande reklam. Efter 2012 års kontroll visades hur problematiken kvarstår med webbsidor som fortfarande riktar sig till barn och unga och där konsumensskyddsbestämmelserna ännu inte efterföljs.¹⁰⁶ Direktivet har dock bidragit till ett ökat konsumentskydd för medlemsländerna. Den rättsliga ramen är även väl anpassad för att kunna angripa nya affärsmetoder som utvecklas samtidigt med övriga marknadsföringstekniker. Bestämmelserna gör det möjligt att omedelbart angripa överträdelser av nya verktyg och den ökande andelen reklam på sociala nätverk.¹⁰⁷

98 A.dir. artikel 2 f).

99 A.dir. artikel 10 – 11.

100 Riktlinjer för tillämpningen av direktivet 2005/29/EG, s. 21.

102 Direktiv 2005/29/EG skäl 17.

103 Direktiv 2005/29/EG 17 skäl, se även MD 2009:33 där MD framhåller att svarta listan inte bör tolkas extensivt.

104 Rapport om direktivet om otillbörliga affärsmetoder COM (2013), s. 6.

105A.a., s. 13.

106A.a., s. 131f.

107A.a., s. 29.

(18)

2.2.2 Marknadsföringslagen

Den nationella regleringen om marknadsföring bygger på direktivet 2005/29/EG. Reglerna är tillämpliga både för marknadsföring samt andra affärsmetoder som är otillbörliga mot konsumenter.¹⁰⁸ Införandet av MFL innebar att samhället övertog ansvaret för normbildningen och kontrollen av området för marknadsföring. Genom lagens införande blev det möjligt att angripa otillbörlig reklam och annan marknadsföring med förbudsbestämmelser.¹⁰⁹ Det primära skyddsintresset för marknadsrätten är konsumentkollektivet. Marknadsrätten är således en viktig del i den svenska konsumentpolitiken. Intressen av sekundär betydelse är skyddet för konkurrenter och andra näringsidkare. Ofta sammanfaller dessa intressen med varandra och lagstiftningen kan sägas syfta till att främja konsumenternas och näringslivets intressen samt att motverka otillbörlig marknadsföring till konsument och näringsidkare.

Marknadsrätten är en del i lagstiftarens ambition att skapa en fungerande marknad för konsumenter, där konsumenterna skall kunna förlita sig till näringsidkarnas påståenden. I stort handlar det om att löften skall infrias i reklam trots att de inte är civilrättsligt bindande.¹¹⁰ Marknadsföring skall förstås i sin vidaste betydelse, i 3 § MFL beskrivs nyckelbegreppen i lagen. Vad som beskrivs där som marknadsföring är:

”reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare”.

Redan att hålla en vara till salu, är således marknadsföring i lagens mening, trots att det sker helt passivt.¹¹¹ Lagens bestämmelser är tillämplig på alla typer av medier.¹¹²

I 5 § MFL beskrivs att marknadsföringen skall ”stämma överrens med god marknadsföringssed”. God marknadsföringssed beskrivs som god affärssed och andra vedertagna normer som har till syfte att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring. God affärssed tar främst sikte på utomrättsliga normer som skapats av näringslivet, särskilt beaktas uppförandekoder från ICC¹¹³ vid fastställandet av god affärssed.¹¹⁴ Generalklausulen innefattar även KOVs föreskrifter och allmänna råd samt de normer som MD skapar genom praxis och andra internationella vedertagna normer.¹¹⁵ I direktivet 2005/29/EG artikel 5 beskrivs hur marknadsföring inte får ske i strid mot god yrkessed. Med god yrkessed definieras den nivå av fackmässighet och aktsamhet näringsidkaren skäligen förväntas ge gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis samt den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch.¹¹⁶ Utöver god affärssed och god yrkessed innefattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring, en sådan är den så kallade lagstridighetsprincipen.

Lagstridighetsprincipen innebär att marknadsföring som strider mot annan lagstiftning eller är ägnad att leda till överträdelse av annan lag skall anses strida mot 5 § MFL.¹¹⁷ Under bestämmelsen faller även vissa otillbörliga marknadsföringsåtgärder som inte uttryckligen

108 Prop. 2007/08:115 s. 62f.

110 Nordell, Marknadsrätten, s. 52f.

111A.a., s. 54.

112 Prop. 2007/08:115 s. 61.

113 ICC:s regler som tar sikte på reklam till barn beskrivs i kapitel 2.2.3.1.

114 Prop. 2007/08:115 s. 69f.

115 Prop. 2007/08:115 s. 70, KOV:s riktlinjer som tar sikte på barn beskrivs i kapitel 2.2.3.2.

116 Direktiv 2005/29/EG artikel 2h).

117 Prop. 2007/08:115 s. 70.