5.1. Bakgrund
I Sverige har det i alla tider funnits ett behov av att reglera marknaden. Genom historiens gång har detta skett på olika sätt. Från 1300-talet och fram till mitten av 1800-talet reglerades marknaden genom en stark och mycket detaljrik styrning från stat och samhälle. Hantverket var underkastat ett omfattande regelsystem och handeln reglerades genom tullar. Vid 1800-talets mitt skedd dock en förändring och den svenska marknaden gick från näringsreglering till näringsfrihet.134 Detta blev början på marknadsekonomin och marknadsrätten som vi känner den idag. Marknadsrätten har som uppgift att sätta rättsliga gränser för företagens ekonomiska verksamhet på marknaden. Detta sker genom lagar och regleringar för bland annat konkurrens, marknadsföring, avtalsvillkor och produktutformning. Nationellt sett har marknadsrätten två huvudsyften: en effektiv och tillbörlig konkurrens ska säkerställas och konsumenterna ska skyddas. I och med EU-inträdet ska nu även den inre marknaden och den fria rörligheten främjas.135
I uppsatsens intresseområde ligger dock endast den del av marknadsrätten som berör bruksvaror och deras formgivning: marknadsföringsrätten. De första rättsliga bestämmelserna om otillbörlig och oacceptabel marknadsföring i Sverige tillkom år 1971. Fem år senare skedde en uppdatering och regelsamlingen bytte till sitt nuvarande namn: marknadsföringslagen. Denna lag är idag till stor del en produkt av marknadsföringslagstiftningens EU-harmonisering136 och de EU-anpassningar som ägde rum under 90- och 00-talet.137 Senast i raden är det tvingande direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG) som ledde fram till en att ny lag började gälla år 2008: marknadsföringslagen (2008:486) (MFL).138 Viktigast för uppsatsens undersökningsområde är dock direktivet om vilseledande och jämförelser i marknadsföringen (84/450/EEG). Detta direktiv behandlar illojala affärsmetoder som uppstår i relationer näringsidkare emellan, s.k. business-to-business.139
5.1.1. Instanser och sanktioner
Marknadsrätten har en egen fristående specialdomstol – Marknadsdomstolen (MD). Denna domstol är överinstans inom marknadsrätten och har som huvuduppgift att vara en prejudikatinstans. Då marknadsföringslagen i stor utsträckning innehåller regler av generalklausulskaraktär är det praxis som ger reglerna sitt konkreta innehåll, MD:s prejudikat är således av stor betydelse.140 Första instans i marknadsrättsliga ärenden är Stockholms tingsrätt, dock bara i mål som handlar om utdömande av marknadsstörningsavgift. Gäller ett mål enbart förbud och åläggande är MD första och enda instans. Detta beror på att tvister
134 Gerhard & Norinder, Marknadsrättens grunder, s. 9
135 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 27
136
Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 26
137 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 37
138 Gerhard & Norinder, Marknadsrättens grunder, s. 14
139
Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 28
31 rörande marknadsstörningsavgift ska kunna överklagas i MD medan övriga mål enbart ska behandlas i en instans.141
Det finns två huvudsakliga typer av sanktioner som kan bli aktuella vid överträdande av marknadsföringslagen. Dels finns marknadsstörningsavgift och dels förbudsåläggande (normalt förenat med vite). Marknadsstörningsavgiften är en direktverkande sanktionsavgift med syfte att göra MFL mer effektiv. Vid fastställande av sanktionens storlek ska MD ta hänsyn till överträdelsens allvarlighet.142 Enligt 31 § MFL ska summan ligga mellan 5000 kr och 5 miljoner kr och får inte överstiga 10 % av näringsidkarens årsomsättning. Ett förbud förenat med vite innebär att näringsidkaren åläggs att upphöra med sin marknadsföring, om inte detta sker måste vitesbeloppet betalas. Det finns ingen övre gräns för beloppet, men det ska sättas nog högt för att den åtalade ska avhålla sig från att fortsätta med samma marknadsföring.143
5.2. Lagstiftningen
5.2.1. Syfte
Marknadsföringslagen har i motsats till de föregående immaterialrättsliga grenarna inte som syfte att skydda en intellektuell prestation, syftet är istället att skydda konsumenter och näringsidkare mot otillbörlig marknadsföring samt att skydda deras ekonomiska intressen. Dessutom ges näringsidkare ett skydd mot illojal konkurrens. Lagen täcker hela marknadens utbud av produkter och omfattar alla mediala former.144
Begreppet marknadsföring definieras i 3 § MFL som
”reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av
produkter till konsumenter eller näringsidkare”
Denna definition omfattar således också uppsatsens undersökningsområde; även en produkts formgivning är en marknadsföringsåtgärd.
5.2.2. Generalklausulen
5 § MFL är en s.k. generalklausul, den slår fast att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Att det är en generalklausul innebär att regleringen inte är statisk, den vidsträckt med flexibla gränser och får sitt egentliga innehåll först genom tillämpning, det vill säga genom praxis. Genom att paragrafen utformats som generalklausul blir det möjligt att använda nya metoder och att väga in omständigheter som inte beaktats i det förflutna, nya förfaranden kan bedömas som otillbörliga utan att detta på förhand bestämts av lagstiftarna.145
141
Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 118f
142 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 120f
143 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 120
144
Proposition 2007/08:115, s. 61
32 Att marknadsföring stämmer överens med god marknadsföringssed innebär att den överensstämmer med god affärssed eller med andra normer som har till syfte att skydda konsumenter eller näringsidkare. God marknadsföringssed ska vara förenlig med vedertagna normer för marknadsföring, dessa normer kan vara speciallagstiftning i olika former, men kan exempelvis också vara konsumentverkets föreskrifter och rekommendationer. En viktig princip för begreppet god marknadsföringssed är lagstridighetsprincipen. Den innebär att all marknadsföring som strider mot annan lagstiftning eller är ägnad att leda till någon form av lagöverträdelse är oförenlig med god marknadsföringssed.146 Dessutom måste marknadsföring rimma med god yrkessed för att vara förenlig med god marknadsföringssed.147
Vid bedömning av begreppet god affärssed ska utomrättsliga normer som utvecklats inom näringslivet beaktas, det som främst avses med utomrättsliga normer är i detta fall internationella handelskammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation.148 Dessa regler har som syfte att vara ett verktyg för näringslivets självreglering av kommersiell kommunikation och att tjäna som normkälla och tolkningsunderlag för domstolar.149
För att marknadsföring som är oförenlig med god marknadsföringssed ska vara otillbörlig krävs enligt 6 § MFL att
”den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut”
Strider en marknadsföringsåtgärd således mot god marknadsföringssed, men påverkar inte märkbart mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är denna åtgärd inte förbjuden enligt MFL. Metoden som används för att fastställa huruvida mottagaren märkbart påverkas kallas för transaktionstest.150
5.2.3. Transaktionstest
Transaktionstestet (även kallat påverkanstest) är en benämning på den bedömning som görs för att bedöma om en mottagares förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut har påverkats. Transaktionstestet tillämpas för generalklausulen i 6 § MFL, i förbudet mot aggressiv marknadsföring i 7 § MFL och i 8 § MFL om vilseledande marknadsföring. Mottagaren av marknadsföring är i första hand tänkt att vara en konsument, transaktionstestet görs dock även i business-to-business-situationer.151 Begreppet affärsbeslut har fått en vid tolkning och har en stor räckvidd, det berörs av MD i ett avgörande rörande vilseledande marknadsföring av bredband. Domstolen slår fast vad som ska innefattas av begreppet affärsbeslut:
146 Proposition 2007/08:115, s. 69f
147
Europaparlamentet och rådets direktiv 2005/29/EG, artikel 5, p. 1
148 Proposition 2007/08:115, s. 69f
149 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, s. 10
150
Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 126
33
”För att ett sådant ska föreligga räcker det med att konsumenten bestämmer sig för att vidta ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammeddelande, t.ex. besöka en butik, kontakta
företaget som står bakom marknadsföringen för att få mer information eller dylikt.”152
För att transaktionstestet ska vara uppfyllt krävs enligt 6 och 7 §§ MFL att mottagarens förmåga påverkas i märkbar mån. Detta krävs dock inte för 8 § MFL, där räcker det att mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas.
Bedömningen om huruvida en mottagare påverkats eller sannolikt påverkas görs utifrån den s.k. genomsnittskonsumenten. Denne ska vara representativ för den målgrupp som mottagaren befinner sig i och är en fiktiv skapelse.153 Genomsnittskonsumenten är enligt praxis från EU-domstolen
”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst.”154
5.3. Vilseledande efterbildning
14 § MFL förbjuder näringsidkare att efterbilda andra näringsidkares produkter. Paragrafen slår fast det följande:
”En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och
särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell.”
För att vilseledande efterbildning ska kunna vara för handen kan tre rekvisit urskiljas; originalprodukten måste ha särprägel och vara känd på marknaden samtidigt som det föreligger förväxlingsrisk mellan originalprodukten och efterbildningen.155 Hur begreppet särprägel ska tolkas bedöms av MD i Swedish Match-målet.156 Avgörandet är en tvist rörande vilseledande efterbildningar av Swedish Matchs snusdosor. Domstolen konstaterar i fallet att
”en viss utformning av en förpackning skall anses vara särpräglad är att dess utformning huvudsakligen har en särskiljande funktion, dvs. har till ändamål främst att ge förpackningen
ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra förpackningar. En utformning som huvudsakligen tjänar till att göra förpackningen ändamålsenlig och således är tekniskt
och funktionellt betingad har inte ansetts som särpräglad i detta sammanhang.”157
MD bedömer Swedish Matchs dosor som inte särpräglade då den runda formen i huvudsak anses vara funktionellt betingad för en enklare lagring och transport och på grund av att användandet av en viss färg inte i sig kan ge särprägel. I ett avgörande om vilseledande efterbildning av madrasser för trycksårsprevention slår domstolen fast att formgivningar med huvudsakligen teknisk funktion faller utanför MFL:s tillämpningsområde
152 MD 2011:24
153
Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 124
154 Mål C-210/96
155 Nordell, Marknadsrätten - En introduktion, s. 76f
156
MD 2005:12
34 ”även om alternativa tekniska lösningar står till buds. Marknadsrättsliga hinder bör inte
resas mot att utnyttja på marknaden tillgängliga tekniska och funktionella lösningar, vilket i sig kan leda till likformighet av produkternas utformning. En sådan likformighet får anses
normalt i fråga om produkter av enhetlig karaktär.”158
Att en produkt är känd på marknaden innebär att den av konsumenterna förknippas med ett visst kommersiellt ursprung. Den ska genom att marknaden har bearbetats blivit inarbetad hos konsumenten, så att denne förknippar produkten med en viss specifik näringsidkare.159 Den sista förutsättningen som måste vara uppfylld för att en vilseledande efterbildning ska kunna föreligga är att det finns en förväxlingsrisk mellan den kända och särpräglade originalprodukten och efterbildningen. MD tar ställning till begreppet förväxlingsrisk i ett avgörande rörande vilseledande efterbildning av en första hjälpen-tavla. Enligt domstolen ska förväxlingsrisk i första hand bedömas avseende en produkts kommersiella ursprung. Det är av vikt att förstå huruvida produkten ger mottagaren intryck av att antingen vara en annan produkt eller kommer från en annan tillverkare.160 MD fastslår dessutom hur bedömningen av förväxlingsrisk ska göras, denna ska
”grundas på en jämförelse av det helhetsintryck produkterna ger och sådan risk ska anses föreligga om produkterna skapar i allt väsentligt samma minnesbild hos mottagaren. Vidare
ska förväxlingsrisken bedömas vid en normal inköpssituation.”161
MD fann att ingen vilseledande efterbildning kunde anses föreligga då tavlan som beskylldes för efterbildning enbart såldes av säljare. Dessa antogs alltid tydliggöra den sålda produktens kommersiella ursprung, vilket innebar att någon förväxlingsrisk inte kunde vara för handen vid en normal inköpssituation. Är kraven på särprägel, kännedom och förväxlingsrisk uppfyllda måste ett transaktionstest göras då mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut ska ha blivit påverkad eller sannolikt påverkad enligt 8 § MFL.
5.4. Renommésnyltning
En efterbildning kan även angripas genom s.k. renommésnyltning. Att ett företag eller dess produkter har ett gott renommé innebär att de har ett bra anseende, en positiv image eller ett s.k. goodwill-värde. Det kan vara verksamheten som sådan som har ett gott renommé eller exempelvis ett företags varor, tjänster, symboler, personfigurer eller annat som går att knyta till en verksamhet, följaktligen kan även en formgivning inneha ett renommé.162 För att ett gott renommé ska kunna vara för handen måste det som förknippas med det detta renommé självfallet vara känt på marknaden. Dessutom måste renomméet vara av kommersiell karaktär för att överhuvudtaget kunna omfattas av marknadsföringslagen.163 Vad som avses med begreppet renommésnyltning konstateras av MD i en dom rörande utstyrseln av sängar. I avgörandet yrkar Hästens Sängar AB (Hästens) på att företagen Unistar Oy, Vesor AB och V.S. utnyttjar det renommé Hästens innehar. Hästens anser att företagens rutmönstrade sängar
158 MD 2010:22
159
Nordell, Marknadsrätten - En introduktion, s. 76f
160 MD 2010:3
161 MD 2010:3
162
Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 435f
35 utgör renommésnyltning på Hästens s.k. Gripsholmsmönster som företaget använder för sina sängar. MD bifaller hästens yrkande och slår fast att renommésnyltning anses föreligga om en näringsidkare i sin marknadsföring utan tillåtelse anknyter till någon annan näringsidkares produkter, verksamhet, kännetecken eller liknande.164 Det otillbörliga i detta ligger enligt domstolen i
”att "den snyltande" till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren.
Ett sådant utnyttjande är typiskt sett också ägnat att i en eller annan form skada den utsatte näringsidkaren och försämra konsumenternas marknadsöverblick.”165
Renommésnyltning kan vara otillbörligt enligt 8 § MFL om vilseledande marknadsföring.166 För detta måste mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas. Då renommésnyltning inte är förenligt med ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation strider förfarandet även mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.167 Förutsättning för att det ska vara otillbörligt är dock enligt 6 § MFL även här att transaktionstestet uppfylls och att mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas eller sannolikt påverkas i märkbar mån.
164 MD 2002:33
165 MD 2002:33
166
Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 436
36