Eventuella vinster av en omstrukturering av kontraktsrätten måste även sättas i relation till vilka ambitioner som på EU-nivå kan tänkas finnas avseende en samordning av kontraktsrätten. En omstrukturering från en utformning som kännetecknas av ämnesisolering, till en som utgår från ett bredare allmänt betraktelsesätt kan visa sig överflödig om det på EU-nivå bestäms att en ny rättsakt i form av exempelvis en förordning kan komma att ersätta den nationella lagstiftningen. Det blir därför viktigt att utröna vilka möjliga alternativ EU-samarbetet kan leda till och sätta en eventuell omstrukturering i relation till dessa.
23 Bengtsson, Civilrättens splittring s 44.
3.4.2 Lösning av problem när de uppdagas
Ett alternativ är att lösa problemen som de kommer, detta alternativ är nog det som ligger närmast verkligheten som den ser ut idag. Även denna lösning bedöms mindre trolig. Att på detta sätt vänta tills problem uppstår kan få konsekvenser i en rad olika hänseenden. Marknadens pragmatism och möjlighet att lösa problem ska dock inte underskattas. Konkurrens på området gör att många problem löses automatiskt genom påtryckningar från olika intresseorganisationer och liknande. Ekonomiska aktörer kan ofta identifiera eventuella problem med gränsöverskridande handel och lösa dessa.
Medlemsstaterna strävar efter ekonomisk utveckling och därför finns ofta incitament för de berörda aktörerna att söka lösningar på de problem som kan uppdagas. Ett problem med att låta enskilda aktörer som medlemsstater eller företag styra utvecklingen av lösningar för gränsöverskridande handel är att ett mjukare regelverk kanske skulle bli resultatet, där mindre aktörer kan komma att behandlas orättvist. Ämnesisoleringen skulle på så sätt skapa en otrygghet, där speciellt mindre aktörer kan rädas gränsöverskridande samarbete på grund av osäkerhet avseende gällande rätt.24 Mindre aktörer har ofta inte råd att processa, speciellt inte om utgången är att bedöma som ett lotteri. En lösning av denna sort kan tyckas bakåtsträvande, då de problem som tas upp ofta bara utgör en mindre del av de samordningsproblem som faktiskt finns. En framåtsträvande lagstiftning skulle innebära att det finns befintliga verktyg för att kunna lösa problem direkt de uppstår. Eller åtminstone att möjlighet finns att processa med en någorlunda överblick om vad utfallet skulle kunna bli.
I relation till denna lösning skulle en omstrukturering av kontraktsrätten förmodligen ha en stor betydelse. Omstruktureringen skulle ge en bättre överblick och medföra en mer enhetlig terminologi inom nationell rätt och på så sätt bidra till en bättre överblick avseende möjliga utfall vid en eventuell process.
Med detta lösningsalternativ, som inte innebär något omfattande arbete på EU-nivå skulle omstruktureringen kunna leda till diskussion på EU-EU-nivå och utgöra
24 Bryssel den 1.7.2010 KOM(2010) 348 slutlig s 2.
modell för andra medlemsstater. En lösning där problem löses när de uppstår, bör inte innebära att en eventuell omstrukturering ska bedömas överflödig.
3.4.3 Soft law – gemensamma principer
Ett annat lösningsalternativ vore att låta göra omfattande forskningsarbeten på kontraktsrättens område. Målet med dessa undersökningar skulle vara att söka finna gemensamma lösningar genom principer och riktlinjer som skulle tjäna som underlag vid såväl ingåendet av avtal som vid fullgörandet. De gemensamma principerna skulle även kunna fungera som en trygghet för domare och skiljedomare som behandlar fall med gränsöverskridande karaktär.25 De riktlinjer och principer som arbetas fram skulle sedan som i ett led i harmoniseringen av medlemsstaternas lagstiftningar tjäna som vägledning när nationell lagstiftning omarbetas eller förnyas. På sikt skulle de gemensamma principerna och riktlinjerna kunna bli sedvanerätt på kontraktsrättens område och på så sätt erhålla ett högre rättskällevärde.26 Denna lösning förutsätter dock att principerna brukas över en längre tid samt att betydelsen och tolkningen av dem står klar för alla parter.
Enligt mitt tycke är detta en relativt tandlös reform som kräver enighet och tid för att bidra till en positiv utveckling på området. När antalet parter som på frivillig basis ska bruka principer enligt detta lösningsalternativ är så pass många, finns risk för att den slutgiltiga sedvanerätten på området blir betydligt mer abstrakt och försiktig än originaltanken. En omstrukturering i relation till detta lösningsalternativ kommer fortfarande innebära nationella vinster i form av en mer överblickbar och ändamålsenlig kontraktsrätt. Att på EU-nivå utarbeta gemensamma principer och riktlinjer bedöms inte inverka på kontraktsrättens utformning varför en omstrukturering i förhållande till detta lösningsalternativ bedöms positiv.
25 Bryssel den 11.07.2001 KOM(2001) 398 slutlig s 14.
26 Bryssel den 11.07.2001 KOM(2001) 398 slutlig s 15.
3.4.4 Harmonisering av utfyllande rätt
Detta är en lösning som innebär att regler för ingående av avtal och liknande fortfarande handhas på en nationell nivå, medan utfyllande rätt (kontraktsrätt i Sveriges fall) som är både frivillig och dispositiv samordnas av EU.Detta skulle innebära att medlemsstaterna fortfarande har kontroll över grunderna för avtals- och kontraktsrätten och att man på EU-nivå endast har ambition att reglera det område som avser vad som händer när en avtalsrelation redan finns.
Sannolikheten för att EU skulle välja denna lösning, åtminstone som ett led i en mer ingående harmonisering bedöms som trolig. På detta sätt skulle medlemsstaterna kunna närma sig varandras lagstiftningar med bibehållen kontroll över grunderna för ingående av avtal och liknande. Lösningen gör inte anspråk på att leda till en helt korrekt fungerande inre marknad men den skulle innebära ett steg i den riktningen.
Med denna lösning skulle en omstrukturering av svensk kontraktsrätt kunna tjäna som modell för hur EU:s lösning skulle kunna se ut, varför en omstrukturering skulle kunna bidra med mycket. Nyttan i en omstrukturering skulle dock kunna begränsas helt om EU valde ett annat sätt för att strukturera den utfyllande rätten.
3.4.5 Förbättra kvaliteten på nationell lagstiftning
Detta lösningsalternativ går ut på att medlemsstaterna inom ramen för nationell lagstiftning söker förbättra kvaliteten på kontraktsrättens område. Detta kan ske på flertalet sätt men handlar främst om konsolidering och kodifiering av gällande rätt. Även med ett fokus på uppställning och terminologi, och hur den kan göras mer konsekvent. Det handlar om att genomgående fokusera på att förtydliga och förenkla innehållet i befintlig nationell lagstiftning.
En förbättring av kvaliteten på nationell lagstiftning kan innebära stora fördelar vid gränsöverskridande handel på så sätt att aktörer kan handla med en ökad trygghet. I Sveriges fall, där stora delar av kontraktsrätten står oreglerad och där en stor del står att finna i praxis skulle en ökad överskådlighet bidra till
att eventuella olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftning lättare skulle kunna upptäckas.
Denna lösning i förhållande till en omstrukturering av kontraktsrätten bedöms kunna innebära stora framgångar. En omstrukturering enligt denna framställnings förslag skulle innebära större överskådlighet genom en konsekvent metod för uppställning av avtalstyper med en enhetlig begreppsapparat. Skulle EU välja att gå denna väg skulle detta även kunna utgöra ett led till ett fördjupat samarbete.
Denna förbättring skulle då som första steg göra det lättare att uppmärksamma problemområden och olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftningar.
Sannolikheten att EU skulle välja detta lösningsalternativ är osäker – speciellt med tanke på dess abstrakta formulering. Uppföljningsarbetet skulle försvåras avsevärt av att olika medlemsstater kan ha vitt skilda syn på vad en förbättring av nationell rätt innebär. Alternativet skulle dock förmodligen mottas väl av medlemsstaterna då en betydande frihet att utforma den nationella rätten lämnas hos medlemsstaten. Att påbörja en nationell omstrukturering av kontraktsrätten skulle i detta hänseende innebära att Sverige skulle ha ett betydande försprång och skulle således kunna vara med i diskussioner och påverka vilka riktlinjer förbättringen avseende alla medlemsstater skulle ha.
3.4.6 Samexistens – ett skyddsnät
Detta alternativ innebär att aktörerna kan ingå avtal och liknande under avtalsfrihet och att de EU-specifika reglerna endast aktualiseras när parterna inte avtalat i en viss fråga – en form av skyddsnät. Detta innebär att nationell lagstiftning gäller i den mån den behandlar den uppkomna frågan. En liknande lösning finns beträffande CISG27 och kan tyckas vara en trolig väg att gå.
Däremot innebär denna lösning ingen förbättring avseende eventuella handelshinder i de nationella lagstiftningarna. Även om en fråga löses genom nationell lagstiftning eller genom bestämmelser i avtalet ger det ingen garanti till att gränsöverskridande transaktioner inte verkar diskriminerande mot en annan
27 Se artikel 6 CISG (United Nations Convention on Contracts för the International Sale of Goods).
medlemsstat. Denna lösning kan innebära ett steg i rätt riktning på så sätt att medlemsstaterna känner en ökad trygghet vid transaktioner med andra medlemsstater då ovissheten om vad som händer när en fråga inte besvarats i avtalet löses genom skyddsnätet. Att EU skulle välja denna väg bedöms mindre troligt, i alla fall som lösning på eventuella handelshinder mellan medlemsstaterna.
I förhållande till en omstrukturering av kontraktsrätten bedöms denna lösning ha ingen eller liten negativ påverkan på utfallet av en sådan omstrukturering, varför en omstrukturering även i detta fall kan tyckas motiverad. Ett ytterligare steg att skapa trygghet på marknaden kan uppnås genom att medlemsstaterna får lättare att överblicka svensk kontraktsrätt.
3.4.7 Totalharmonisering genom direktiv
En lösning där EU tar ansvar för att ta fram ramverket för hela avtals- och kontraktsrätten skulle utan tvekan innebära att gränsöverskridande transaktioner skulle bli tryggare och att handelshinder skulle minimeras. Att göra detta genom ett direktiv skulle innebära att medlemsstaterna fortfarande hade ett viss mått av frihet att anpassa lagstiftningen efter nationella olikheter såsom ekonomi och tradition. Däremot skulle en totalharmonisering genom direktiv fortfarande kunna innebära att det uppstod skillnader i hur dessa medlemsstater valde att genomföra direktivet.28 Denna lösning skulle kunna innebära fortsatta hinder för en felfri fungerande inre marknad.
Sannolikheten att EU skulle välja detta lösningsalternativ är ganska troligt. Att lämna en viss frihet för medlemsstaterna att vid genomförandet ta hänsyn till vissa nationella olikheter innebär att för medlemsstaterna viktiga traditioner kan fortleva. Däremot innebär det ett omfattande arbete med att ta fram ett direktiv som ska fungera i samtliga medlemsstater, och frågan är om det är värt allt detta arbete om skilda genomföranden innebär att handelshinder fortfarande kan uppstå.
28 Bryssel den 11.07.2001 KOM(2001) 398 slutlig s 17.
Sett till denna lösning skulle en omstrukturering av kontraktsrätten få ett begränsat värde. Själva arbetet med utformningen av kontraktsrätten skulle förmodligen fortfarande vara aktuell beroende på om direktivet siktar på det materiella innehåll reglerna ska ha eller om det även skulle innefatta utformningen av kontraktsrätten. Min bedömning är att det fortfarande skulle finnas ett värde i en omstrukturering även vid en totalharmonisering genom direktiv, då en korrekt fungerande inre marknad bör ta sikte på reglernas samstämmighet, istället för områdets utformning – åtminstone när harmoniseringen sker genom direktiv.
3.4.8 Totalharmonisering genom förordning
Denna lösning är den mest omfattande och ingående av de lösningsförslag som presenterats. Till skillnad mot en totalharmonisering genom direktiv lämnas litet eller inget utrymme för medlemsstaterna att själva anpassa reglerna till de nationella rättssystemen. Däremot blir en mer korrekt fungerande inre marknad resultatet då alla medlemsstater skulle ha samma regelsystem att rätta sig efter.
Denna lösning skulle inte kunna samexistera med nationell lagstiftning utan skulle i sin helhet ersätta en sådan. Ur ett EU-perspektiv skulle detta vara den mest fördelaktiga lösningen och handelshinder medlemsstater emellan skulle minimeras.
Sannolikheten för att EU väljer denna väg att gå är enligt mig mycket små, för att inte säga obefintliga, åtminstone inom den närmaste framtiden. Det finns en nationell ovilja hos medlemsstaterna att harmonisera ett så viktigt område helt genom en förordning.29
Vid en totalharmonisering genom förordning skulle en eventuell omstrukturering av kontraktsrätten förmodligen vara helt överflödig. Att omstrukturera nationell rätt vid en väntad EU-förordning på området skulle endast innebära ett slöseri av tid och resurser, varför en omstrukturering inte förespråkas vid en väntad totalharmonisering genom förordning.
29 Ramberg s 108.
3.4.9 Vilken väg att gå?
Omstruktureringen till en bredare allmän utformning av kontraktsrätten kan som visat vara fördelaktig vid de flesta tänkbara lösningsalternativ på EU-nivå. Av lösningsalternativen är enligt min mening det alternativ som fokuserar på de utfyllande reglerna, alltså en harmonisering av de frivilliga dispositiva områdena som främst aktualiseras när avtalen inte ger svar, det mest troliga. Som ovan nämnt (se 3.4.8) finns en nationell ovilja att överlåta hela området till totalharmonisering genom förordning. Även om ambitionen på EU-nivå i framtiden är en totalharmonisering skulle detta kunna utgöra ett steg på vägen, medan vissa andra lösningar skulle behöva ersättas vid en framtida totalharmonisering.
Om EU väljer att harmonisera den utfyllande rätten finns flertalet vägar att välja och här skulle Sverige kunna föregå som modelland avseende utformningen (självklart förutsatt att en omstrukturering påbörjats eller slutförts). För att kontraktsrätten ska bli praktiskt hanterbar krävs en utformning som tar hänsyn till såväl befintliga avtal som nya avtal, varför en koncentration till en allmän kontraktsrätt med ett avtalstypsövergripande synsätt som sätter frågeställningar, lösningsalternativ och argument i centrum och studerar variationer i dessa hänseenden är en naturlig väg att gå.30
Eftersom flertalet medlemsstater saknar tillämpliga regler som är anpassade för att lösa de konfliktsituationer som kan komma att aktualiseras när nya former av avtal skapas, finns ett värde i att redan på ett tidigt stadium börja se över hur en omstrukturering till en bredare allmän utformning av kontraktsrätten skulle kunna gå till. Skulle EU välja att harmonisera de utfyllande reglerna skulle omfattande lagstiftningsprojekt startas, där Sverige skulle kunna vara med och visa vägen.
Nyttan av en omstrukturering bör också bedömas mot den möjligheten att EU väljer ett alternativt sätt att utforma kontraktsrätten. I det fallet kan en
30 Lehrberg, Remissvar grönbok om europeisk avtalsrätt.
omstrukturering av svensk kontraktsrätt tyckas överflödig och endast medföra ett slöseri av tid och resurser. Ett lagstiftningsprojekt av denna omfattning skulle föregås av omfattande rättsvetenskapliga studier – vilket även en svensk omstrukturering skulle göra. Även om målen med en omstrukturering av svensk kontraktsrätt och en harmonisering av kontraktsrätten på EU-nivå skiljer sig i vissa avseenden bör dock många mål sammanfalla. Att ha en utformning av kontraktsrätten som bättre kan lösa konflikter avseende bland annat terminologi med såväl befintliga avtal som nya avtal bör vara ett gemensamt mål.
Finns andra sätt att bättre strukturera kontraktsrätten bör dessa framgå redan vid de rättsvetenskapliga studier som kommer att föregå lagstiftningsprojektet.
Det är även viktigt att i ett sådant omstruktureringsprojekt som kan bli aktuell på nationell nivå och som här förespråkas, att ta hänsyn till vilka följder det kan få på EU-nivå. Den nationella utformningen av kontraktsrätten bör som ovan diskuterat inte i någon större utsträckning påverkas av EU:s ambitioner på området. Utförs omstruktureringen korrekt med ett nära samarbete med EU:s institutioner kan enligt min mening en omstrukturering av svensk kontraktsrätt till en bredare allmän utformning av kontraktsrätten endast vara positiv – även ur ett EU-perspektiv.
4 Avtalstypologi
4.1 Allmänt
Som ovan visat finns många fördelar med att omstrukturera svensk kontraktsrätt i en bredare allmän utformning. Följande avsnitt kommer att behandla hur omstruktureringen kan gå till. De vanligaste avtalstyperna kommer att inordnas under några bestämda kategorier enligt den traditionella indelningen av huvudförpliktelser. Vidare kommer ett försök att utveckla den traditionella indelningen företas i syfte att utröna om ytterligare kontraktsrättsliga förpliktelser tillkommit och hur dessa i sådana fall kan kategoriseras.