NJA 2019 s. 504 ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget”

Högsta domstolen meddelade under år 2019 två avgöranden där det nya rådgivande yttrandet från Europadomstolen beaktades. Det första av dessa mål är NJA 2019 s. 504 som även kallas ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget”. Bakgrunden i målet var att ett svenskt sambopar under år 2015 hade rest till Kalifornien i USA för att bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang. Ett avtal om surrogatmoderskap ingicks mellan å ena sidan de tilltänkta föräldrarna och å andra sidan surrogatmodern. Vid befruktningen användes spermier från den tilltänkte fadern och ett ägg från en anonym donator. Till följd av surrogatmoderskapet föddes de tilltänkta föräldrarnas son. Amerikansk domstol hade redan innan barnets födsel på ansökan av den tilltänkta modern fastslagit att hon skulle vara rättslig förälder till barnet och att surrogatmodern inte skulle anses som barnets mor.

I Sverige levde de tilltänkta föräldrarna tillsammans med sin son fram till våren 2016 då de separerade. Socialförvaltningen beslutade då att barnet skulle placeras hos den tilltänkta modern. Den tilltänkta modern ansökte om att adoptera barnet, men fick avslag både i tingsrätten och hovrätten. Under tiden hade tingsrätten i Sverige fastställt att den tilltänkte fadern var barnets far. Ett bifall till den tilltänkta moderns adoptionsansökan skulle därför enligt svensk rätt innebära att de rättsliga banden mellan barnet och hans genetiske far skulle utsläckas.146 Det ansågs inte vara i enlighet med barnets bästa och barnets rätt till familjeliv i enlighet med artikel 8 i Europakonventionen.

Den tilltänkta modern ansökte i december 2017 om att den amerikanska domen som fastställde henne som rättslig förälder till barnet skulle erkännas i Sverige. Hon anförde att barnet sedan födelsen bott hos henne och tagits om hand av henne, att barnet inte skulle

144 SOU 2016:11 s. 562.

145 Se Prop. 2017/18:155 s. 39–50. Lagändringar föreslogs dock som träffade tilltänkta genetiska fäder vid surrogatarrangemang. Förslagen ledde till ändringar i lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor.

ha någon mor om inte den amerikanska domen förklarades gälla i Sverige och att ett underkännande av domen skulle strida mot barnets rätt till skydd för privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Både tingsrätten och hovrätten avslog den tilltänkta moderns ansökan med hänvisning till att det saknades lagstöd för ett sådant erkännande i Sverige.

HD inleder sin bedömning av frågan med att redogöra för utgångspunkterna avseende erkännande av utländska domar i svensk rätt. Huvudregeln är att en utländsk dom inte ges rättskraft eller kan verkställas i Sverige utan uttryckligt stöd i lag.147 Någon lag som reglerar rättsligt erkännande av utländska domar vid surrogatmoderskap för tilltänkta mödrar finns inte. HD konstaterar dock att principen att det krävs lagstöd kan ge upphov till problem i sådana situationer en dom fastslår en familjerättslig relation, eftersom den domen då kan komma att gälla i ett land men kanske inte i ett annat. Om en person då flyttar från ett land till ett annat riskerar den att förlora sin familjerättsliga status. HD konstaterar därför att det ofta kan finnas skäl att erkänna sådana statusdomar fastän lagstöd saknas. Det är mot den bakgrunden HD konstaterar att det finns ett visst begränsat utrymme att erkänna utländska domar av detta slag även när lagstöd saknas.148

Efter detta ställningstagande övergår HD till att redogöra för regleringen av surrogatmoderskap i svensk rätt. Där konstateras bland annat att den gällande principen i Sverige är mater est-principen samt att surrogatarrangemang inte är tillåtna inom svensk hälso- och sjukvård. HD övergår därefter till att redogöra för barnets rättighetsskydd. Bland annat hänvisas till målen Paradiso och Campanelli mot Italien och Mennesson-målet. HD hänvisar även till det första rådgivande yttrandet. Avseende det sistnämnda finns ett antal punkter som kan vara av intresse att undersöka närmare för att se vilken vikt HD lägger vid avgörandet.

HD konstaterar först och främst att ett icke-erkännande av en relation mellan ett barn fött genom surrogatmoderskap och dess tilltänkta mor medför ett antal nackdelar som inverkar negativt på barnets rätt till privatliv. Det anförs med hänvisning till Europadomstolens uttalanden att barnets rätt till privatliv är nära förbunden med barnets rätt till identitet. Ett barn har rätt att få relationen till sina föräldrar och syskon rättsligt erkänd, då det tillgodoser barnets grundläggande behov av att tillhöra en familj. Denna

147 Se t.ex. NJA 1974 s. 324, NJA 1974 s. 629 samt NJA 2013 not 17.

rätt att få sin identitet rättsligt erkänd kan finnas även om det inte finns några genetiska band mellan barnet och den övriga familjen.149

Avseende staternas bedömningsmarginal anför HD att när det rör sig om själva kärnan i rätten till privatliv för barnet är bedömningsutrymmet ”mycket begränsat”.150 I den engelska versionen av det rådgivande yttrandet lyder meningen som HD avser att hänvisa till ”where a particularly important facet of an individual’s identity was at stake, such as when the legal parent-child relationship was concerned, the margin allowed to the State was normally restricted. It inferred from this that the margin of appreciation afforded to the respondent State needed to be reduced”.151 Det skulle därmed kunna hävdas att HD tolkar det rådgivande yttrandet ett steg längre än vad som faktiskt avses med formuleringen och att HD ser bedömningsmarginalen som snävare.

En faktor som kan stödja min tolkning ovan att HD tolkar det rådgivande yttrandet ett steg längre, är vad HD anför avseende det rådgivande yttrandets betydelse. HD konstaterar där att ”Protokollet gäller endast i förhållande till de stater som tillträtt det (artikel 6). Sverige har inte tillträtt protokollet. Detta oaktat har nyssnämnda yttrande från 2019 ett betydande rättskällevärde vid en tolkning av Europakonventionen i nu aktuellt hänseende”. 152 Varför det rådgivande yttrandet har ett betydande rättskällevärde utvecklas inte närmare. Enligt min mening är dock en sådan tolkning helt i linje med vad jag framfört i kapitel 3 ovan. Syftet med att kunna meddela rådgivande yttranden är att Europakonventionen ska få genomslagskraft i konventionsstaterna. För att undvika eventuella konventionsöverträdelser så bör yttrandena följas av alla konventionsstater.

Det är mot bakgrund av vad som framkommer i det rådgivande yttrandet som HD slutligen kommer fram till att den amerikanska dom som fastställer den tilltänkta modern som rättslig förälder till barnet ska erkännas i Sverige. Att barnet inte har fått sin relation till sin tilltänkta mor rättsligt erkänd i Sverige påverkar hans identitet negativt. Dessa nackdelar för barnet får enligt HD anses medföra att han har rätt få den familjerättsliga relationen erkänd, vilket också krävs för att tillgodose principen om barnets bästa.153

Eftersom en närståendeadoption inte heller var möjlig i situationen blev HD:s slutsats att:

149 NJA 2019 s. 504 p. 32.

150 NJA 2019 s. 504 p. 30.

151 Advisory opinion p. 44.

152 NJA 2019 s. 504 p. 31.

”[F]ör närvarande [finns inte] något annat sätt att tillgodose [barnets] rätt till privatliv och uppfylla principen om barnets bästa än att erkänna den amerikanska domen i Sverige. Den negativa inställningen till surrogatmoderskap i Sverige bygger bl.a. på det viktiga förbudet mot handel med kvinnor och barn och på tanken att lagstiftningen principiellt inte ska underlätta surrogatarrangemang i utlandet. Detta får dock i ett enskilt fall inte väga tyngre än principen om barnets bästa och barnets rätt till privatliv”.154

En fråga som kan ställas är om HD:s slutsats är den som krävdes av det rådgivande yttrandet. Denna fråga kan vara av intresse för att avgöra om HD:s avgörande faktiskt innebär en utvidgning av den svenska rätten på området för surrogatmoderskap, eller om avgörandet endast bör ses som en tillämpning av de krav som ställs enligt det rådgivande yttrandet. Den största skillnaden mellan HD:s avgörande och det rådgivande yttrandet är att det rådgivande yttrandet avser en situation där ett utländskt födelsebevis begärdes bli registrerat, medan det svenska avgörandet avser erkännande av en utländsk dom. Det blotta faktum att det rådgivande yttrandet inte handlar om erkännandet av en utländsk dom i sig skulle kunna tala för att det rådgivande yttrandet kanske inte har samma effekt avseende erkännande av en dom. Å andra sidan är Europadomstolens överväganden som leder till att ett erkännande krävs av den rättsliga föräldrabarnrelationen något som i allra högsta grad även aktualiseras i HD:s avgörande. De konsekvenser för barnet som innebär en negativ inverkan på barnets rätt till privatliv aktualiseras på samma sätt även i det svenska fallet, eftersom det inte finns något sätt att få den familjerättsliga relationen erkänd i Sverige, vilket i sin tur är vad som medför de negativa konsekvenserna för barnet. Min slutsats avseende det svenska fallet och det rådgivande yttrandet är därmed att HD:s slutsats är i enlighet med vad som krävs av konventionsstaterna. Dock finns ett flertal andra aspekter av HD:s prejudikat som är intressant avseende effekterna av det rådgivande yttrandet i svensk rätt, vilket diskuteras nedan i avsnitt 5.4.

I slutet av HD:s dom lämnar de deltagande domarna i målet ett särskilt yttrande. Där anförs att det HD inte genom avgörandet tagit ställning till om ett reservationslöst erkännande är på sikt det lämpligaste sättet att hantera liknande situationer. Det konstateras även att Europadomstolen i sitt rådgivande yttrande angett att medlet för att erkänna en relation mellan ett barn och en tilltänkt mor inte nödvändigtvis behöver vara genom att erkänna ett utländskt avgörande utan att även andra metoder, inklusive

adoption är tänkbara. HD avslutar med att konstatera att det finns anledning för lagstiftaren att utreda de frågor som aktualiserats.

Hellner har kommenterat HD:s uttalanden som att målet NJA 2019 s. 504 mer ska ses som en motivering i det konkreta fallet än som en riktlinje för framtida rättstillämpning.155 Jag anser att Hellners kommentar är rimlig. Enligt min mening gjorde HD ”vad den kunde” i och med att det rådgivande yttrandet hade meddelats endast två månader innan HD:s avgörande, och någon lagstiftning fanns inte tillgänglig.