Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i internationell privat- och processrätt
30 högskolepoäng
Europadomstolens första rådgivande
yttrande och dess effekter i svensk rätt
En analys av effekterna för fastställande av rättsligt föräldraskap
för tilltänkta mödrar vid surrogatarrangemang
The first advisory opinion from the European Court of Human
Rights and its effects in the Swedish legal system
An analysis of the effects on establishing a legal parent-child relationship between a child born through surrogacy and its intended mother
Författare: Linnea Söderqvist
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR ... 3
ORDFÖRKLARING ... 4
1 INLEDNING ... 5
DEN BAKOMLIGGANDE PROBLEMATIKEN ... 5
SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 8
AVGRÄNSNING OCH FOKUS ... 9
METOD OCH MATERIAL ... 10
DISPOSITION ... 13
2 ALLMÄNT OM EUROPADOMSTOLENS RÅDGIVANDE YTTRANDEN ... 14
BAKGRUND OCH PROTOKOLLETS SYFTEN ... 14
BEHÖRIG DOMSTOL OCH NÄR ETT YTTRANDE KAN BEGÄRAS ... 15
FÖRFARANDET ... 17
RÅDGIVANDE YTTRANDENS RÄTTSLIGA VERKAN ... 17
3 RÅDGIVANDE YTTRANDEN OCH SVENSK RÄTT ... 19
NÅGRA UTGÅNGSPUNKTER ... 19
EN JÄMFÖRELSE MED EU-DOMSTOLENS FÖRHANDSAVGÖRANDEN ... 19
ANALYS ... 20
4 ANALYS AV DET FÖRSTA RÅDGIVANDE YTTRANDET ... 22
BAKGRUNDEN I MÅLET OCH FRÅGORNA ... 22
4.1.1 Mennesson mot Frankrike ... 22
4.1.2 Frågorna från den franska domstolen ... 25
EUROPADOMSTOLENS INLEDANDE ÖVERVÄGANDEN ... 26
DEN FÖRSTA FRÅGAN ... 26
4.3.1 Inledning ... 26
4.3.2 Barnets bästa ... 27
4.3.3 Statens margin of appreciation ... 28
4.3.4 Svaret på den första frågan ... 30
DEN ANDRA FRÅGAN ... 30
4.4.1 Det franska registret för födelse, giftermål och dödsfall ... 30
4.4.2 Barnets bästa och statens margin of appreciation ... 32
4.4.3 Metoder för att möjliggöra en bekräftelse ... 33
4.4.4 Svaret på den andra frågan ... 35
5 DET RÅDGIVANDE YTTRANDETS EFFEKTER I SVENSK RÄTT ... 36
NÅGRA UTGÅNGSPUNKTER ... 36
5.1.1 Avsaknaden av rättsregler ... 36
5.1.2 Adoptionslagstiftningen ... 37
5.1.3 Fastställande av moderskap före det rådgivande yttrandet ... 38
ÖVERVÄGANDENA I SOU2016:11 ... 39
RÄTTSPRAXIS EFTER DET RÅDGIVANDE YTTRANDET ... 43
5.3.1 NJA 2019 s. 504 ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” ... 43
5.3.2 NJA 2019 s. 969 "Surrogatarrangemanget i Arkansas" ... 47
5.3.3 Högsta förvaltningsdomstolen: HFD 2020 ref. 13 ... 50
REFLEKTIONER ... 53
EVENTUELL LAGÄNDRING I SVERIGE ... 56
5.5.1 Uppdraget i Dir. 2020:19 ... 56
5.5.2 Angående metod för erkännande ... 56
6 AVSLUTANDE REFLEKTIONER ... 58
Förkortningar
Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling den 20 november 1989
Bryssel II-förordningen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000
Dir. Kommittédirektiv
Europadomstolen Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna
Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FB Föräldrabalk (1949:381)
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
IFL Lag (1985:367) om internationella
faderskapsfrågor
IP-rätt Internationell privat- och processrätt
NFL Lag (1979:1001) om erkännande av nordiska
faderskapsavgöranden
Prop. Proposition
RF Regeringsformen
Skr. Skrivelse från regeringen till riksdagen
Smer Statens medicinsk-etiska råd
Ordförklaring
Altruistiskt/kommersiellt Ett altruistiskt surrogatmoderskap sker utan
surrogatmoderskap ersättning. Ett kommersiellt surrogatmoderskap innebär att den födande kvinnan får en särskild ersättning för att hon agerar som surrogatmor som går utöver ersättningen för kostnader relaterade till graviditeten.
Biologisk förälder/ Den kvinna som bär och föder ett barn är
Genetisk förälder biologisk förälder oavsett om man vid en befruktning utanför kroppen har använt den mottagande kvinnans eget ägg eller ett donerat ägg. Genetisk förälder är den person vars könsceller har använts vid befruktningen.
Rådgivande yttrande Rådgivande yttranden som kan meddelas av Europadomstolen enligt tilläggsprotokoll 16 till den Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Rättslig förälder Den som erhållit rättslig status som förälder och därmed har de rättigheter och skyldigheter som följer med sådan status.
Surrogatmoderskap/ Ett avtal som går ut på att en kvinna ska
Surrogatarrangemang föda ett barn för annans räkning och efter födseln lämna barnet till den eller de personer som avses vara barnets föräldrar.
Surrogatarrangemang kan genomföras både med och utan genetisk koppling till de tilltänkta föräldrarna.
Surrogatmoder Den kvinna som bär och föder ett barn till följd av ett surrogatarrangemang.
Tilltänkt förälder/ Den eller de personer som är tänkta att vara
1 Inledning
Den bakomliggande problematiken
I takt med medicinsk forskningsutveckling skapas allt fler möjligheter för ofrivilligt barnlösa individer att bilda familj genom olika former av assisterad befruktning. Ett surrogatarrangemang innebär att en kvinna, för annans räkning, går med på att föda ett barn och efter födseln lämna barnet till den eller de personer som avses vara barnets föräldrar. Befruktningen kan genomföras med könsceller från de tilltänkta föräldrarna eller från donatorer. Denna metod för familjebildning blir allt vanligare världen över.
Surrogatarrangemang är inte tillåtna inom svensk hälso- och sjukvård.1 En följd av
detta är att allt fler barnönskande svenskar, som antingen inte kan eller vill bilda familj på egen hand, söker sig till länder där surrogatarrangemangen är tillåtna. Länder som tillåter surrogatmoderskap är exempelvis Ukraina, Georgien, Ryssland samt flertalet delstater i USA.2 Det finns ingen säker statistik på hur många svenska barn som föds
genom surrogatarrangemang i utlandet varje år, men det tros kunna röra sig om cirka 50– 100 barn per år.3 Enligt en sammanställning från juristbyrån Napoleon jurister AB ska
dock cirka 215 svenska barn ha fötts genom surrogatmoderskap år 2019 och cirka 180 barn under år 2018.4
Ett gränsöverskridande surrogatarrangemang kan många gånger medföra ett antal rättsliga svårigheter för de inblandade parterna, inte minst för barnen. Vid ett surrogatarrangemang ingås vanligen ett avtal mellan surrogatmodern och de tilltänka föräldrarna. I avtalet går surrogatmodern med på att lämna ifrån sig det barn hon kommer att föda till de tilltänkta föräldrarna. När barnet är fött kan domstol i det främmande landet fastställa att de tilltänkta föräldrarna är barnets ”rättsliga föräldrar”. En sådan dom innebär samtidigt att övriga parters rättsställning i förhållande till barnet går förlorad.5
1 Det finns inget uttryckligt förbud mot surrogatmoderskap i svensk rätt, men det anses inte tillåtet inom
svensk hälso- och sjukvård på grund av utformningen av lagstiftningen om assisterad befruktning.
2 Se t.ex. Smer 2013:1 s. 87 samt information om surrogatjuridik från Napoleon jurister AB:s hemsida
(https://napoleon.se/rattsomraden/surrogatjuridik/) (hämtad 2020-05-26).
3 Se SOU 2016:11 s. 458. Se även Bergman, Hopf Berger, ten Hoopen, SVT Nyheter 2018-09-18,
( https://www.svt.se/nyheter/granskning/ug/antalet-barn-som-fods-med-surrogat-ser-ut-att-bli-fler-an-internationella-adoptioner) (hämtad 2020-05-26) samt SVT Nyheter Skåne 2016-06-13,
(https://www.svt.se/nyheter/lokalt/skane/50-svenska-barn-fods-arligen-av-surrogatmamma) (hämtad 2020-05-26).
4 Canolias, Dagens Nyheter, 2020-02-10, (
https://www.dn.se/nyheter/sverige/sa-gick-surrogatmodraskap-om-utlandsadoptioner-i-sverige/) (hämtad 2020-05-26).
Domar meddelas dock inte i alla länder. I vissa länder kan surrogatavtalet i sig utgöra en tillräcklig grund för att skapa ett rättsligt föräldraskap i det landet.6
De rättsliga svårigheterna uppkommer oftast när de nyblivna föräldrarna återvänder hem med sitt barn som fötts genom surrogatmoderskap. Även om ett surrogat-arrangemang har genomförts i ett land där det är tillåtet, och de tilltänkta föräldrarna enligt det landets lag ses som barnets rättsliga föräldrar, kan i Sverige liksom i många andra länder, kanske inte föräldrabarnrelationen mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna fastställas rättsligt. Denna problematik uppstår dock vanligtvis inte om det kan visas att barnets tilltänkte far också är barnets genetiske far. Det är då relativt enkelt att fastställa ett faderskap.7
Frågor till följd av utländska surrogatarrangemang är av gränsöverskridande karaktär vilket aktualiserar den internationella privat- och processrätten (nedan IP-rätten). Det saknas IP-rättsliga instrument till följd av internationella överenskommelser som reglerar fastställande av rättsligt föräldraskap för tilltänkta mödrar till följd av surrogatarrangemang i utlandet.8 I svensk rätt hanteras därför en sådan fråga i enlighet
med den nationella IP-rätten. Huvudregeln i svensk IP-rätt är att erkännande och verkställighet av utländska domar kräver stöd i lag.9 Med dom avses även annat
civilrättsligt avgörande oavsett beteckning.10 Saknas lagstöd ges ingen verkan till den
utländska domen i Sverige, om än att en sådan dom kan ha viss bevisverkan.11
Även i svensk lag saknas regler om erkännande och verkställighet av utländska domar som fastställer ett rättsligt föräldraskap för tilltänkta mödrar. Problematiken att inte kunna få ett utländskt föräldraskap erkänt blir därför tydligast i Sverige när en rättslig föräldrabarnrelation mellan ett barn och en tilltänkt mor ska erkännas i Sverige.
I svensk rätt regleras inte moderskap i lag, men det följer av den så kallade mater est-principen att den kvinna som föder ett barn är barnets (rättsliga) mor.12 Det finns
därför inte utrymme i svensk rätt att ge någon annan kvinna än den kvinna som föder
6 SOU 2016:11 s. 492.
7 Faderskap kan fastställas genom bestämmelserna lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor.
Utöver detta finns även bestämmelser om faderskap i 1 kap. FB. Rättsligt föräldraskap för tilltänkta fäder behandlas dock inte i denna uppsats.
8 Se däremot den nya lydelsen av lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL) som för det
möjligt att fastställa ett faderskap till följd av ett utländskt surrogatarrangemang.
9 Bogdan, 2015, s. 117. 10 Bogdan, 2014, s. 280. 11 Bogdan, 2015, s. 117.
12 Principen kan utläsas genom FB 1 kap. 7 § där det fastslås att en kvinna som föder ett barn som tillkommit
barnet den rättsliga ställningen som mor, oavsett om en annan kvinnas ägg har använts vid befruktningen. Det enda sätt som finns i svensk rätt för ett barn som fötts till följd av ett surrogatarrangemang att få en rättslig relation i förhållande till sin tilltänkta mor är om förutsättningarna för adoption är uppfyllda.
Att en rättslig relation inte kan fastställas mellan ett barn och dess tilltänkte förälder kan leda till familjerättsliga problem rörande exempelvis vårdnad, boende och arvsrätt. Barnet kan komma att sakna någon som kan företräda det exempelvis i kontakter med förskola och vid läkarbesök. Även problem relaterade till medborgarskap kan uppstå, exempelvis om ett barn på grund av den icke-fastställda föräldrabarnrelationen inte kan erhålla sin tilltänkte förälders medborgarskap och därför kanske inte har laglig rätt att uppehålla sig i dennes hemland.
Att surrogatarrangemang inte är tillåtna i många länder är ofta av etiska och moraliska skäl. Relativt nyligt diskuterades frågan om att ändra den svenska lagstiftningen på grund av den problematik som kan uppstå vid utländska surrogat-arrangemang.13 Det konstaterades dock att varken kommersiella eller altruistiska
surrogatarrangemang bör tillåtas i svensk hälso- och sjukvård.14 Även i Sverige är det
nackdelarna med surrogatmoderskap som ligger till grund för att det är otillåtet.15
Surrogatarrangemang sker ofta mot ersättning och det anses därför vara inkonsekvent att tillåta ett kommersiellt surrogatarrangemang samtidigt som det finns förbud mot handel med organ och könsceller.16 Vidare finns stor risk för att kvinnokroppen utnyttjas, vare
sig ett surrogatarrangemang sker mot ersättning eller ej. Surrogatarrangemang ger dessutom upphov till ett flertal svårreglerade frågor om det exempelvis uppstår komplikationer under graviditeten eller om surrogatmodern ändrar sig och inte vill lämna ifrån sig barnet till de tilltänkta föräldrarna.17
En viktig parameter avseende frågor om utländska surrogatarrangemang i svensk rätt är barnets rättigheter. I ett flertal fall från Europadomstolen framkommer att många aspekter av barnets rätt till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen aktualiseras i samband med surrogatarrangemang och vid frågor om barnets rättsliga
13 Se Dir. 2013:70, SOU 2016:11 samt prop. 2017/18:155. Se även Dir. 2020:19 där en särskild utredare
fått i uppdrag att utreda ett antal frågor i förhållande till tilltänkta mödrar vid surrogatmoderskap. Kommittédirektivet kommenteras i kapitel 5 nedan.
ställning i förhållande till sina tilltänkta föräldrar. 18 I april 2019 meddelade
Europadomstolen dessutom för första gången ett rådgivande yttrande som, passande nog, avsåg just denna problematik.19
Yttrandet begärdes i ett mål hos den franska högsta domstolen där en tilltänkt mor nekats rättslig ställning som förälder till ett barn som fötts genom surrogatmoderskap. Det nationella målet grundades på ett tidigare mål från Europadomstolen som rörde samma parter. Europadomstolen fann i det målet att det utgjorde en otillåten inskränkning av barnens rätt till privatliv att den rättsliga föräldrabarnrelationen inte erkändes till den tilltänkte fadern som också var barnens genetiske far.
I det rådgivande yttrandet förklarar Europadomstolen hur rätten till barnets privatliv ska tolkas beträffande möjligheten att fastställa en rättslig föräldrabarnrelation till den tilltänkta modern. Domstolen konstaterar att ett absolut hinder mot erkännande av en rättslig föräldrabarnrelation mellan barnet och den tilltänkta modern innebär en otillåten inskränkning av barnets rätt till privatliv. I svensk rätt finns i dagsläget ingen garanti för att ett sådant erkännande möjliggörs.
Syfte och frågeställningar
Europadomstolen har för första gången meddelat ett rådgivande yttrande. Yttrandet tar sikte på frågan om den rättsliga föräldrabarnrelationen mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap och barnets tilltänkta mor. Frågan är i dagsläget oreglerad i svensk rätt. Att de rättsliga konsekvenserna som kan uppkomma för ett barn och dess tilltänkta mor till följd av ett utländskt surrogatarrangemang i dagsläget inte regleras fullt ut i svensk rätt gör att det råder stor rättsosäkerhet för de inblandade parterna, inte minst för barnen. Syftet med detta arbete är att undersöka och analysera vilka effekter det första rådgivande yttrandet från Europadomstolen har i svensk rätt avseende den rättsliga regleringen för tilltänkta mödrar vid surrogatmoderskap. Följande frågeställningar besvaras:
- Vad är ett rådgivande yttrande och vilken verkan har ett sådant i svensk rätt?
18 Några av de mest uppmärksammade fallen är Paradiso och Campanelli mot Italien [GC], nr 25358/12,
dom meddelad den 24 januari 2017, samt Mennesson mot Frankrike, nr 65192/11, dom meddelad den 26 juni 2014.
19 Advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between
- Har ett rådgivande yttrande olika verkan beroende på om en medlemsstat av Europarådet som tillträtt Europakonventionen tillträtt Europakonventionens tilläggsprotokoll nr 16 eller inte?
- Vilka krav ställs genom det första rådgivande yttrandet på de medlemsstater av Europarådet som tillträtt Europakonventionen?
- Vad är effekten av det första rådgivande yttrandet i svensk rätt?
- Behöver det göras några ändringar i svensk rätt för att leva upp till kraven som ställs i det första rådgivande yttrandet?
Syftet med arbetet är vidare att belysa den rättsliga problematik som kan uppstå till följd av utländska surrogatarrangemang och hur barnets rättigheter påverkas i en sådan situation.
Avgränsning och fokus
Arbetet är avgränsat till att undersöka Europadomstolens första rådgivande yttrande och dess effekter i svensk rätt. Vilka effekter yttrandet har för andra konventionsstaters nationella rätt analyseras alltså inte. Endast rättsläget för tilltänkta mödrar beaktas. Regleringen vad avser tilltänkta fäder, surrogatmodern och eventuella donatorer utelämnas. Avgöranden som meddelats av Europadomstolen på området för surrogatmoderskap analyseras inte mer än i den mån det är relevant för analysen av det rådgivande yttrandet. Arbetet avser inte heller att ta ställning till frågan om surrogatmoderskap som sådant bör vara tillåtet.
Metod och material
Denna uppsats består huvudsakligen av en analys av Europadomstolen första rådgivande yttrande och dess effekter i svensk rätt. Analysen har gjorts genom att jag studerat innehållet i det rådgivande yttrandet och dess förhållande till gällande svensk rätt. Möjligheten för Europadomstolen att meddela rådgivande yttranden är ett relativt nytt koncept och regleras i Europakonventionens tilläggsprotokoll nr 16. I undersökningen av det rådgivande yttrandet har material från Europarådet och Europadomstolen använts, exempelvis dokument där de rådgivande yttrandenas syften och innebörd förklaras.
Vid undersökningen av svensk rätt har en rättsdogmatisk metod tillämpats. Den rättsdogmatiska metoden går ut på att rekonstruera en rättsregel på så vis att ett rättsligt problem löses genom att applicera en rättsregel på densamma.20 Innehållet i en rättsregel
utreds med hjälp av de accepterade rättskällorna vilket är lag, praxis, förarbeten samt rättsdogmatisk litteratur.21 En del av undersökningen av det rådgivande yttrandets
effekter i svensk rätt är att jag analyserar eventuella lagändringar. Även om en sådan analys går utanför studiet av gällande rätt, utgör den en del av den rättsdogmatiska argumentationen.22
Enligt artikel 32 i Europakonventionen är Europadomstolen behörig i alla frågor avseende tolkningen och tillämpningen av konventionens bestämmelser. När innehållet i konventionens bestämmelser ska fastställas har av Europarådet framtagna förarbeten en låg status som rättskälla.23 Istället är det domstolens praxis som ger uttryck för innehållet
i Europakonventionen.24 Det rådgivande yttrandet utgör en del av Europadomstolens
praxis.25 Vid analysen av det första rådgivande yttrandets effekter i svensk rätt har jag
därför utgått från att det rådgivande yttrandet ger uttryck för innehållet i Europakonventionen på samma sätt som Europadomstolens avgöranden. Den rättighet som står i fokus för denna uppsatts är rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen.
Europadomstolen använder en teleologisk metod vid tolkningen av Europakonventionen.26 För att slå fast innehållet i en rättighet utreder domstolen vilka
20 Kleinman, s. 21. 21 Kleinman, s. 21.
22 Jareborg, s. 4, se även Peczenik, s. 249 f. 23 Cameron, 1995, s. 241 f.
24 Cameron, 1995, s. 242.
syften rättigheten ska tillvarata.27 Till detta hör att Europakonventionen även tolkas
utifrån dess innebörd i ett modernt samhälle och att konventionen ska vara ett levande instrument som är effektivt och praktiskt och inte illusoriskt och teoretiskt.28 Detta
tolkningssätt är en variant av en ändamålsorienterad teleologisk tolkning, genom vilken rättigheternas funktion i rättssystemet får stor betydelse. Domstolen kan därför utveckla rättigheterna i enlighet med present day conditions och innehållet i rättigheterna kan förändras över tid.29 Europakonventionens begrepp ska dessutom tolkas autonomt, vilket
innebär att de ska ha en enhetlig innebörd i alla stater som tillträtt konventionen.30
Europadomstolen använder även en komparativ metod för att ta reda på hur andra europeiska länder löser en fråga och om det finns någon europeisk standard att falla tillbaka på.31 Ytterligare en tolkningsmetod som används av Europadomstolen är
staternas bedömningsutrymme, margin of appreciation. Denna metod används för att utreda om en konventionsstat agerat i enlighet med Europakonventionen eller inte och innebär att konventionsstaterna har ett visst eget bedömningsutrymme att själva avgöra om ett agerande är konventionsenligt.32 Jag har läst det första rådgivande yttrandet i ljuset
av dessa tolkningsmetoder.
Vid bedömningen av det första rådgivande yttrandets effekt i svensk rätt har jag utgått från den särställning Europakonventionen har i svensk rätt. Europakonventionen är inkorporerad i svensk rätt genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Europakonventionen har dock en särställning mellan lag och grundlag i Sverige.33 I RF 2
kap. 19 § framkommer att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen. Min utgångspunkt vid analysen i denna uppsats är därför att Europadomstolens tolkning av innehållet i Europakonventionens rättigheter bör utgöra en del av gällande svensk rätt eftersom svensk lag inte får stå i strid med Europakonventionens innehåll. Jag tillämpar således en konventionskonform
27 Åhman, s. 80.
28 Demir och Baykara mot Turkiet [GC], nr 34503/97, dom meddelad den 12 november 2008, p. 146. Se
även Öcalan mot Turkiet [GC], nr 46221/99, dom meddelad den 12 maj 2005, p. 163, och Selmouni mot Frankrike [GC], nr 25803/94, dom meddelad den 28 juli 1999, p. 101.
tolkning där svensk rätt tolkas i ljuset av Sveriges folkrättsliga åtaganden och så långt möjligt i överensstämmelse med dessa.34
Det material som använts för uppsatsen i sin helhet är främst Europadomstolens första rådgivande yttrande i engelsk språkversion (Advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother). I undersökningen av vad ett rådgivande yttrande är för något har jag använt mig dels av Europarådets och Europadomstolens förklaringar och vägledningar i engelsk version, samt engelsk litteratur som behandlar Europakonventionen. Utöver detta har jag även studerat en del avgöranden från Europadomstolen i engelsk version samt i svensk översättning, när sådan funnits via Europadomstolens databas HUDOC.35 I en del av
uppsatsen har fransk rätt studerats. Jag har i denna del tagit del av information från internetsidor som innehas av den franska regeringen. Om ingen engelsk översättning funnits tillgänglig har jag tagit del av denna information på franska. Jag har även använt fransk litteratur skriven av franska specialister inom området för surrogatmoderskap.
Eftersom uppsatsen studerar en fråga som i svensk rätt i princip är oreglerad har jag endast hittat en begränsad mängd material som rör frågan om föräldraskap för tilltänkta mödrar vid surrogatmoderskap i svensk rätt. Till stor del har jag använt mig av den utredning som gjordes i SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap: Slutbetänkande av Utredningen om utökade möjligheter till behandling av ofrivillig barnlöshet. Även avgöranden från HD och HFD som beaktar Europadomstolens första rådgivande yttrande har utgjort viktigt material för uppsatsen.
Något kort ska sägas om uppsatsens terminologi. Jag använder mig i det följande av begreppet ”konventionsstat”. Med detta begrepp avses, om inget annat nämns, de medlemsstater av Europarådet som har tillträtt Europakonventionen. I de fall jag hänvisar till ”det rådgivande yttrandet” avser jag Europadomstolens första rådgivande yttrande från den 10 april 2019.36 Till sist avses med begreppen ”genetisk far” och ”genetisk mor”
de personer vars könsceller har använts vid befruktningen. För män är begreppet
34 Axberger, s. 852.
35https://hudoc.echr.coe.int.
36 Europadomstolen meddelade sitt andra rådgivande yttrande den 29 maj 2020. Detta yttrande avser
”biologisk far” synonymt, men för kvinnor avses med ”biologisk mor” den kvinna som fött ett barn.
Disposition
2 Allmänt om Europadomstolens rådgivande
yttranden
Bakgrund och protokollets syften
Möjligheten för Europadomstolen att meddela rådgivande yttranden är ett relativt nytt inslag i Europakonventionens historia. Processen för rådgivande yttranden regleras i Europakonventionens tilläggsprotokoll nr 16 antaget den 2 oktober 2013. Protokollet innehåller elva artiklar och trädde i kraft den 1 augusti 2018. Hittills har 15 konventions-stater tillträtt protokollet.37 Sverige har dock inte tillträtt protokollet och har inte heller
undertecknat det.
Förslaget att införa rådgivande yttranden lämnades första gången i rapporten Report of the Group of Wise Persons to the Committee of Ministers den 15 november 2006. I rapporten anfördes att det vore användbart att introducera ett system där nationella domstolar kan ansöka om rådgivande yttranden över frågor som rör tolkningen av Europakonventionen. Syftena med en sådan process var enligt rapporten att främja en dialog mellan Europadomstolen och de nationella domstolarna och samtidigt stärka Europadomstolens konstitutionella roll.38
Förslaget togs vidare och ledde slutligen till antagandet av tilläggsprotokollet nr 16. En av fördelarna med att införa en process för rådgivande yttranden var att yttrandena skulle kunna bidra till att skapa klarhet i Europakonventionens bestämmelser samt Europadomstolens praxis. Det i sin tur skulle ge konventionsstaterna en mer långtgående vägledning vid tillämpningen av konventionsbestämmelserna vilket skulle kunna förhindra eventuella framtida rättighetskränkningar. Ytterligare en fördel var att interaktionen mellan Europadomstolen och de nationella myndigheterna skulle stärkas.39
Europarådet har tagit fram en Explanatory Report som förklarar syftena med tilläggsprotokollet nr 16 och innebörden av varje artikel. Därutöver har Europadomstolen utfärdat riktlinjer för tillämpningen av artiklarna samt lämnat synpunkter på protokollets
37 Stater som tillträtt protokollet är Albanien, Andorra, Armenien, Estland, Finland, Frankrike, Georgien,
Grekland, Litauen, Luxemburg, Nederländerna, San Marino, Slovakien, Slovenien och Ukraina. Information om vilka stater som undertecknat samt tillträtt protokollet finns på Europarådets hemsida (https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/214/signatures?p_auth=tZ0mha3j) (hämtad 2020-06-03).
38 Report of the Group of Wise Persons to the Committee of Ministers, Council of Europe, 15 November
2006, CM(2006)203, p. 81.
slutliga utkast.40 Riktlinjerna ska läsas i den anda av dialog och samarbete som ligger till
grund för tilläggsprotokollet.41 I riktlinjerna, likväl som i Europadomstolens synpunkter,
framgår att målet med processen för rådgivande yttranden är att öka interaktionen och skapa en möjlighet för en konstruktiv dialog mellan Europadomstolen och de nationella domstolarna. En sådan dialog anses kunna stärka tillämpningen av Europakonventionen på nationell nivå.42
I preambeln till tilläggsprotokollet nr 16 stadgas att utvidgningen av domstolens behörighet till att ge rådgivande yttranden kommer att förstärka samverkan mellan domstolen och de nationella myndigheterna och därmed befästa genomförandet av konventionen i överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen. Principen innebär att de nationella myndigheterna har det primära ansvaret för att rättigheterna genomförs enligt konventionen och framgår genom artikel 1 i Europakonventionen.43
Av vad som framkommit ovan kan sammanfattningsvis sägas att syftena med rådgivande yttranden är att skapa en dialog mellan Europadomstolen och de nationella domstolarna för att bidra till ökad klarhet om de konventionsenliga rättigheterna och Europadomstolens praxis. Det förväntas i sin tur leda till att Europakonventionen får ett starkare genomslag i nationell rätt och att eventuella konventionsöverträdelser därför kan förhindras. I det följande avsnittet redogör jag för det materiella innehållet i tilläggsprotokollet nr 16 och vilka förutsättningar som behöver uppfyllas för att Europadomstolen ska kunna meddela ett rådgivande yttrande.
Behörig domstol och när ett yttrande kan begäras
Enligt första artikeln i tilläggsprotokollet nr 16 får de högsta domstolarna i en konventionsstat begära att Europadomstolen avger rådgivande yttranden om principiella frågor som rör tolkningen eller tillämpningen av de rättigheter och friheter som definieras i konventionen eller dess protokoll. I artikel 10 framgår att varje konventionsstat vid undertecknandet av protokollet ska ange en lista över vilka nationella domstolar som är ”de högsta domstolarna” och som därmed är behöriga att begära rådgivande yttranden. Syftet med att konventionsstaterna själva anger vilka nationella domstolar som är de
40Dokumenten finns tillgängliga via Europadomstolens hemsida (https://www.echr.coe.int/Pages/home.as
px?p=basictexts) (hämtad 2020-05-31).
41 Protocol No. 16 Guidelines p. 1.
högsta domstolarna är att ge en viss valfrihet till konventionsstaterna. På grund av att vissa instanser, som egentligen är underordnade andra högre instanser, fortfarande kan vara en specialinstans för vissa typer av ärenden bör även dessa ges möjligheten att ansöka om rådgivande yttranden. 44 Exempelvis är den högsta instansen för
migrationsrättsliga ärenden i Sverige Migrationsöverdomstolen som är placerad hos Kammarrätten i Stockholm. Det huvudsakliga syftet med begränsningen till de högsta domstolarna är dock att undvika en allt för stor mängd ansökningar. Ett annat syfte är att förfrågningarna om rådgivande yttranden faktiskt ska spegla den nivå på dialog som önskas, vilket de antas göra om förfrågningarna kommer från högsta instans.45
Vidare i första artikeln punkten 2 framgår att den begärande domstolen endast får ansöka om ett rådgivande yttrande i samband med ett mål som är anhängigt vid domstolen i fråga. Avsikten med de rådgivande yttrandena är inte att Europadomstolen ska göra abstrakta granskningar av nationell lag som inte är föremål för tillämpning i ett konkret fall hos den ansökande domstolen.46 Det är alltså inte möjligt att ställa hypotetiska eller
allmänna frågor inom ramen för ett rådgivande yttrande. Europadomstolen är därmed också begränsad till att endast besvara de frågor som har ställts. Avsikten är inte heller att den nationella tvisten ska överflyttas till Europadomstolen för dess avgörande. Europadomstolen ska endast meddela vägledning i frågor som rör tolkningen av Europakonventionen.47
Det är frivilligt för en nationell domstol att begära ett rådgivande yttrande.48 Det
finns alltså inga situationer där det finns en skyldighet att begära ett sådant. En skyldighet skapas inte heller om någon av parterna i det nationella målet begär att ett rådgivande yttrande ska inhämtas, utan det är upp till den nationella domstolen att slutligt fatta ett sådant beslut.49 Det ligger även i den nationella domstolens händer att avgöra om den
anser sig ha att göra med en fråga som är av principiell betydelse för tolkningen eller tillämpningen av konventionen. Eftersom syftet med rådgivande yttranden inte är att överföra den nationella tvisten till Europadomstolen ställs dock ett krav på den nationella
44 Protocol No. 16 Explanatory Report p. 8.
45 Protocol No. 16 Explanatory Report p. 8. Se även Opinion of the Court on Draft Protocol No. 16 p. 6. 46 Protocol No. 16 Explanatory Report p. 10.
domstolen att noga gå igenom och granska det nationella målet för att avgöra om det är nödvändigt och användbart att begära ett rådgivande yttrande.50
Förfarandet
Enligt artikel 2 punkten 1 prövas en begäran om ett rådgivande yttrande inledningsvis av en panel bestående av fem ledamöter från Europadomstolen i stor sammansättning. Panelen ska ange skälen för varje beslut att inte godta en begäran. Om en begäran godtas framgår av punkten 2 att Europadomstolens stora kammare ska avge det rådgivande yttrandet. Av artikel 3 framgår att Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter, samt den konventionsstat som den begärande domstolen hör till, har rätt att lämna skriftliga synpunkter och delta i muntliga förhandlingar i ärendet. Dessutom får domstolens ordförande bjuda in andra konventionsstater eller personer för att i ärendet lämna skriftliga synpunkter eller delta i muntliga förhandlingar.
Av artikel 4 framkommer att domstolen ska ange skälen för ställningstagandet till frågorna ställde i det rådgivande yttrandet. Om det rådgivande yttrandet inte ger uttryck för domarnas enhälliga uppfattning finns en möjlighet för varje domare att lämna sin särskilda mening. I samma artikel framkommer att rådgivande yttranden ska lämnas till den direkt berörda konventionsstaten samt att rådgivande yttranden ska offentliggöras.
Rådgivande yttrandens rättsliga verkan
I artikel 5 fastslås att rådgivande yttranden inte är bindande. Eftersom rådgivande yttranden är tänkta som respons till en frivillig rättslig dialog är det upp till konventionsstaten som begärt ett rådgivande yttrande att bestämma vilken verkan yttrandet ska ha i den nationella processen.51 Ett av syftena med att inte låta yttrandena
vara bindande är att parterna i det nationella målet ska ha fortsatt möjlighet att kunna ta upp målet inför Europadomstolen, ifall de är missnöjda med den nationella domstolens bedömning. Det framhålls dock att om en ansökan görs till Europadomstolen i ett mål som redan varit föremål för ett rådgivande yttrande förväntas det att de delar av målet som behandlats i det rådgivande yttrandet ska avvisas eller lämnas utan hänseende.52
Ett rådgivande yttrande som lämnas i enlighet med tilläggsprotokollet nr 16 har inte någon inverkan på en senare begäran som behandlar en liknande fråga. Det finns alltså inget hinder för att meddela ett rådgivande yttrande över samma typ av fråga två gånger. Yttrandena kommer dock att utgöra en del av Europadomstolens praxis tillsammans med dess domar och beslut. Effekten av den tolkning som ges i ett rådgivande yttrande avses vara analog med effekten av de tolkningar som görs av Europadomstolen i dess domar och beslut.53
Mot bakgrund av det sagda kan konstateras att rådgivande yttranden inte är bindande till sin natur. Dock har de, trots valfriheten att följa yttrandena eller inte, onekligen en rättslig effekt. Det är högst troligt att Europadomstolen när den har meddelat ett rådgivande yttrande avseende en specifik fråga kommer tillämpa samma tolkning i liknande fall den har att avgöra senare.54 Att så är fallet styrks av Europarådets uttalande
att rådgivande yttranden utgör en del av Europadomstolens praxis, och att tolkningseffekten av ett yttrande avses vara analog med Europadomstolens domar och beslut. Exempelvis vore det osannolikt, för det fall fransk nationell domstol inte skulle följa det rådgivande yttrandet och parterna därför stämmer den franska staten i Europadomstolen, att Europadomstolen skulle döma frågan annorlunda än i det rådgivande yttrandet eller påstå att en kränkning av parternas rättigheter inte skett. Europadomstolen har dessutom i ett i domstolen väckt men ännu inte avgjort mål om rättsligt föräldraskap för tilltänkta föräldrar vid surrogatarrangemang, Fjölnisdóttir m.fl. mot Island, hänvisat till det första rådgivande yttrandet i kommunikationen med parterna.55
En fråga som dock kan ställas är om rådgivande yttranden har samma betydelse för samtliga konventionsstater oavsett om de tillträtt tilläggsprotokollet nr 16 eller inte. Denna fråga undersöks i det följande kapitlet.
53 Protocol No. 16 Explanatory Report p. 27. 54 Harris, O’Boyle & Warbrick, s. 178.
3 Rådgivande yttranden och svensk rätt
Några utgångspunkter
Artikel 6 i tilläggsprotokollet nr 16 stadgar att för de stater som tillträtt protokollet ska artiklarna 1 till 5 anses som tillägg till konventionen och samtliga bestämmelser i konventionen ska tillämpas i enlighet därmed. Sverige har dock inte tillträtt protokollet och inte ens undertecknat det.56 Frågan är därför vilken rättslig betydelse ett rådgivande
yttrande från Europadomstolen har i svensk rätt.
I en skrivelse från regeringen år 2016 som behandlade regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter, framhölls att Sverige inte tillträtt tilläggsprotokollet nr 16. Regeringens bedömning var då att ”avvakta hur protokollet tillämpas i praktiken och vilken effekt protokollet har på domstolens arbetsbörda innan beslut fattas om ett eventuellt tillträde till protokollet.”57 I en senare skrivelse från 2019,
när tilläggsprotokollet alltså trätt i kraft, nämns återigen att Sverige inte tillträtt protokollet.58 Något ytterligare om Sveriges förhållande till tilläggsprotokollet nämns
dock inte.
En jämförelse med EU-domstolens förhandsavgöranden
Utformningen av de rådgivande yttrandena kan lätt föra tankarna till EU-domstolens möjlighet att meddela förhandsavgöranden i enlighet med artikel 267 FEUF. Faktum är att framgångarna med processen för förhandsavgöranden utgjorde en inspirationskälla när införandet av rådgivande yttranden föreslogs.59 Det kan därför vara intressant att
undersöka ifall det går att dra några slutsatser om den rättsliga betydelsen av rådgivande yttranden i svensk rätt genom att jämföra med institutet för förhandsavgöranden från EU-domstolen.
Även om processen för rådgivande yttranden tog inspiration av EU-domstolens process för förhandsavgöranden finns ett antal skillnader processerna emellan. En skillnad är att möjligheten att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen regleras i
56 Av de nordiska länderna har endast Finland tillträtt protokollet. Norge har undertecknat protokollet men
ännu inte ratificerat det.
57 Skr. 2016/17:29 s. 46.
58 Skr. 2019/20:34 s. 10. Regeringen använder dock formuleringen att Sverige inte “ratificerat”
tilläggsprotokollet.
EU:s primärrätt som är bindande för samtliga EU:s medlemsstater. Det finns alltså ingen möjlighet för EU:s medlemsstater att själva välja om de ska ha möjligheten att begära ett förhandsavgörande eller inte. I vissa situationer har EU:s medlemsstater dessutom en skyldighet att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen enligt tredje stycket i artikel 267 FEUF. Europadomstolen har möjligheten att avslå en begäran om ett rådgivande yttrande, liksom att konventionsstaterna kan välja att avvika från processen med ett rådgivande yttrande.60
En viktig skillnad att understryka är att EU-domstolens förhandsavgöranden uttryckligen är bindande både för den hänskjutande domstolen och övriga EU-medlemsstater.61 Det skiljer sig principiellt från de rådgivande yttrandena som är just
”rådgivande”. Syftet med förhandsavgörandenas bindande verkan är att få en enhetlig tillämpning av EU-rätten i alla medlemsstater.62 Att rådgivande yttranden inte är
bindande är bland annat för att behålla individens möjlighet att fortsatt kunna väcka talan i Europadomstolen. Som nämnts ovan är också ett av syftena med rådgivande yttranden att skapa en dialog mellan konventionsstaterna och Europadomstolen för att stärka Europakonventionens genomslag i nationell rätt.63 Sammanfattningsvis kan därför sägas
att EU-domstolens förhandsavgöranden respektive Europadomstolens rådgivande yttranden har samma mål, det vill säga att den rättsliga reglering respektive domstol har att övervaka får genomslag i nationell rätt. Skillnaden är den metod som används för att uppnå målet.
Analys
Sverige har inte tillträtt tilläggsprotokollet nr 16 och har därför ingen möjlighet att begära ett rådgivande yttrande från Europadomstolen. Frågan var vilken betydelse redan meddelade rådgivande yttranden kan få för svensk rätt. Eftersom Sverige inte har tillträtt tilläggsprotokollet finns inte mycket skrivet om det i doktrin eller andra källor. Det kan dock upprepas att ett av syftena med de rådgivande yttrandena är att skapa en dialog mellan Europadomstolen och de nationella domstolarna, bland annat för att förhindra
60 Harris, O’Boyle & Warbrick, s. 178, not 494.
61 Sammanfattning av dokumentet Rekommendationer till nationella domstolar om begäran om
förhandsavgörande (2016/C 439/01). Finns tillgängligt via EUR-Lex ( https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14552) (hämtad 2020-05-31).
eventuella framtida rättighetskränkningar. En överträdelse av konventionens bestämmelser ska i möjligaste mån ska undvikas. Det vore därför naturligt att rådgivande yttranden beaktas i svensk rätt eftersom dessa speglar innehållet i de konventionsenliga rättigheterna Sverige har att följa. Min slutsats är därför att ett rådgivande yttrande som sådant inte skapar några formella skyldigheter i svensk rätt, men att yttrandena mot bakgrund av dess syften bör beaktas vid den svenska rättstillämpningen. Detta är även något HD gjorde i NJA 2019 s. 504.
Målet aktualiserade frågan om rättsligt erkännande i Sverige av en föräldrabarnrelation mellan ett barn som fötts till följd av ett surrogatarrangemang i utlandet och barnets tilltänkta mor. HD uppmärksammade i sitt beslut det första rådgivande yttrandet och dess rättsliga verkningar i svensk rätt. Angående det faktum att Sverige inte tillträtt tilläggsprotokollet nr 16 anförde HD att: ”Detta oaktat har nyssnämnda yttrande från 2019 ett betydande rättskällevärde vid en tolkning av Europakonventionen i nu aktuellt hänseende”.64 Mot bakgrund av detta uttalande bör det
därför anses klarlagt att rådgivande yttranden har betydelse i svensk rätt, främst som rättskälla vid tolkningen och tillämpningen av Europakonventionen. Det nyligen nämnda HD-avgörandet redogörs för närmare i avsnitt 5.3.1.
4 Analys av det första rådgivande yttrandet
Bakgrunden i målet och frågorna
Den 10 april 2019 meddelade Europadomstolens stora kammare sitt första rådgivande yttrande enligt Europakonventionens tilläggsprotokoll nr 16. Begäran kom från den franska högsta domstolen, Cour de cassation, som ställde frågor två frågor avseende tolkningen av artikel 8 i Europakonventionen. Frågorna i den franska domstolen hade uppstått till följd av ett tidigare mål med samma parter som prövats av Europadomstolen, målet Mennesson mot Frankrike (fortsättningsvis kallat Mennesson-målet). 65 För
analysen av det första rådgivande yttrandet är det därför av intresse att inledningsvis redogöra för omständigheterna i Mennesson-målet och hur målet bedömdes av Europadomstolen.
4.1.1 Mennesson mot Frankrike
Bakgrunden i målet var att de franska makarna Mennesson hade genomfört ett surrogat-arrangemang i den amerikanska delstaten Kalifornien. Surrogatmodern födde tvillingflickor som automatiskt fick amerikanskt medborgarskap som födda i USA. Den tilltänkte fadern var barnens genetiske far, men det fanns ingen genetisk koppling till den tilltänkta modern. Innan tvillingarna föddes hade domstolen i Kalifornien fastställt att de tilltänkta föräldrarna var genetisk far respektive juridisk mor till de barn surrogatmodern förväntades föda. I domen specificerades att makarna Mennesson skulle registreras som barnens mor och far i det amerikanska födelsebeviset.66
När makarna skulle återvända till Frankrike gick den tilltänkte fadern till det franska konsulatet i Los Angeles för att få detaljerna från de amerikanska födelsebevisen (där de tilltänkta föräldrarna angavs som barnens föräldrar) införda i det franska registret för födelse, giftermål och dödsfall. Den tilltänkte fadern ville även få barnens namn införda i hans pass för att kunna återvända till Frankrike. Konsulatet avvisade dock hans begäran på grund av att han inte kunde visa att den tilltänkta modern var den kvinna som fött barnen i fråga. Det väcktes därför misstankar om att ett surrogatarrangemang hade genomförts och konsulatet skickade ärendet till den allmänna åklagarmyndigheten i Frankrike.
65 Mennesson mot Frankrike, nr 65192/11, dom meddelad den 26 juni 2014.
Eftersom det hade utfärdats amerikanska pass för tvillingarna kunde familjen återvända till Frankrike.67 Några år senare kom tvillingarnas födelsebevis att registreras i Frankrike
på uppmaning av den allmänna åklagarmyndigheten. Samma myndighet väckte dock senare talan mot makarna Mennesson för att få registreringen upphävd. Makarna bestred att registreringen skulle upphävas och målet nådde hela vägen till den franska högsta domstolen, Cour de cassation. Där fastslogs att underinstansernas beslut att upphäva registreringen varit korrekt. Den franska högsta domstolen anförde att om den kaliforniska domen som meddelats till följd av surrogatarrangemanget gavs verkan i Frankrike, skulle det innebära ett kringgående av det franska förbudet mot surrogat-moderskap. Domstolen uppgav också att det inte skett någon kränkning av parternas rätt till skydd för privat- och familjeliv eftersom den upphävda registreringen inte hade haft någon effekt på föräldraskapet enligt lagen i Kalifornien. Beslutet att upphäva registreringen hade inte heller hindrat barnen från att leva med de tilltänkta föräldrarna.68
Makarna valde att stämma den franska staten i Europadomstolen. De gjorde gällande att den franska staten genom att vägra registreringen kränkt deras och barnens rätt till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Europadomstolen fann dock att det inte hade skett någon kränkning av vare sig föräldrarnas eller barnens rätt till familjeliv. Att inte registrera uppgifterna i den utländska domen som fastställde de tilltänkta föräldrarna som barnens föräldrar innebar en inskränkning i makarnas och barnens rätt till familjeliv. Domstolen konstaterade dock att parterna, trots icke-registreringen, ändå hade kunnat leva tillsammans som en familj och att det därför inte skett en otillåten inskränkning av rätten till familjeliv.69
Europadomstolen fann däremot att det skett en otillåten inskränkning av barnens rätt till privatliv. Här ska kort nämnas något om skillnaden mellan rätten till familjeliv och rätten till privatliv, om än att en och samma åtgärd kan inskränka båda rättigheterna samtidigt.70 Kortfattat kan sägas att rätten till familjeliv som huvudregel innebär en rätt
för familjemedlemmar att leva tillsammans och på andra sätt vidmakthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida.71 Rätten till respekt för
67 Mennesson mot Frankrike, nr 65192/11, dom meddelad den 26 juni 2014, p. 11-13. 68 Mennesson mot Frankrike, nr 65192/11, dom meddelad den 26 juni 2014, p. 17-27. 69 Mennesson mot Frankrike, nr 65192/11, dom meddelad den 26 juni 2014, p. 92-94. 70 Cameron, 2018, s. 122.
privatlivet är ett brett koncept och är därför också svårdefinierat.72 Det som avses skyddas
är den personliga sfären för varje individ och dennes rätt att fastställa sin personliga identitet.73
I bedömningen av om ett skett en otillåten inskränkning av barnens rätt till privatliv anförde Europadomstolen att ”trots att [den franska staten] är medveten om att [barnen] har identifierats i ett annat land som barn till [de tilltänkta föräldrarna], nekar Frankrike dem denna status enligt fransk lag. Domstolen anser att en motsägelse av den arten undergräver barnens identitet inom det franska samhället.”74 Vidare konstaterades att
även om rätten till privatliv inte innehöll rätten att få ett visst medborgarskap; i detta fall det franska, så kvarstod det faktum att medborgarskap är en del av en persons identitet. Barnen stod inför en rättslig osäkerhet avseende sin möjlighet att förvärva franskt medborgarskap, fastän deras genetiske far var fransk medborgare. Denna osäkerhet ansågs kunna få negativa konsekvenser för hur barnen definierade sin personliga identitet. Barnen riskerade även att ställas inför arvsrättsliga svårigheter eftersom de rättsligt saknade rätt att ärva sina tilltänka föräldrar och deras anhöriga på grund av att den rättsliga föräldrabarnrelationen inte registrerats.75
Europadomstolen ansåg att komplikationerna för barnen utgjorde en inskränkning av deras rätt till privatliv. Inskränkningen ansågs dock ha stöd i lag och fylla ett legitimt syfte. I avvägningen om inskränkningen varit proportionerlig anförde domstolen att även om det franska förbudet mot surrogatmoderskap är riktat mot de som väljer den metoden så påverkas även barnen i en sådan situation. Det i sin tur innebär att principen om barnets bästa aktualiseras. Vid bedömningen om den franska statens agerande varit förenligt med barnets bästa hade det stor betydelse att den tilltänkte fadern var barnens genetiske far. Domstolen ansåg att det stod i strid med barnens bästa att inte få ett rättsligt förhållande bekräftat till fadern när det var fastställt att han var genetisk far. Den rättsliga föräldrabarnrelationen kunde inte heller (enligt då gällande rätt) fastställas genom en faderskapsbekräftelse, adoption eller genom effekten av de facto-åtnjutande av medborgarstatus. Den franska staten ansågs därför genom dessa hinder ha överskridit sin
72 Harris, O’Boyle & Warbrick, s. 503. 73 Harris, O’Boyle & Warbrick, s. 505.
74 Mennesson mot Frankrike, nr 65192/11, dom meddelad den 26 juni 2014, p. 96. Svensk översättning av
Domstolsverket.
margin of appreciation. Det hade därför skett en otillåten inskränkning av barnens rätt till privatliv.76
4.1.2 Frågorna från den franska domstolen
Till följd av Europadomstolens avgörande i Mennesson-målet ändrades den franska lagstiftningen. Vid tillfället för den franska domstolens begäran om ett rådgivande yttrande i det andra Mennesson-målet hade det blivit möjligt i Frankrike att registrera detaljer från födelsebeviset för barn som fötts genom surrogatmoderskap utomlands. Registreringen var möjligt i förhållande till den tilltänkte fadern när denne var genetisk far. En sådan möjlighet saknades fortfarande för den tilltänkta modern.
Den tilltänkta modern kunde dock numera, om hon var gift med barnets far, adoptera barnet om förutsättningarna för en sådan adoption var uppfyllda, inklusive att det var i enlighet med barnets bästa. På så vis var det alltså möjligt att skapa en rättslig föräldrabarnrelation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap och en tilltänkt mor.77
Den franska domstolen ställde två frågor i sin begäran om ett rådgivande yttrande. Den första frågan var om en stat överträder sin margin of appreciation i enlighet med artikel 8 i Europakonventionen om staten vägrar att i registret för födelse, giftermål och dödsfall registrera den del av ett födelsebevis som anger en tilltänkt mor som juridisk mor till ett barn som fötts genom surrogatmoderskap utomlands, när staten samtidigt godtar att registrera ett sådant födelsebevis i förhållande till en tilltänkt far förutsatt att han är barnets genetiske far. I anknytning till därtill ställdes frågan om situationen bedöms annorlunda beroende på om barnet tillkommit med ägg från den tilltänkta modern eller inte.
Den andra frågan baserades på om den första frågan besvarades jakande. Den franska staten undrade då om det är tillräckligt för en efterlevnad av artikel 8 om en tilltänkt mor tillåts adoptera sin makes barn, när denne är barnets genetiske far. På så vis skulle en rättslig föräldrabarnrelation fastställas mellan den tilltänkta modern och barnet. Den franska staten undrade annars om det krävdes att relationen fastställdes genom
registrering av det utländska födelsebeviset i registret för födelse, giftermål och dödsfall.78
Europadomstolens inledande överväganden
Europadomstolen får som nämnts i avsnitt 2 endast lämna ett rådgivande yttrande i förhållande till ett pågående mål i nationell domstol. Domstolen inleder därför med att redogöra för vilken situation som omfattas av domstolens svar. Vad som inte omfattas av det rådgivande yttrandet är situationen då ägg har använts från den tilltänkta modern eller surrogatmodern. Vidare framkommer att det rådgivande yttrandet inte behandlar rätten till familjeliv som framkommer i artikel 8, vare sig för de tilltänkta föräldrarna eller barnen som fötts genom surrogatmoderskap. Inte heller behandlas de tilltänkta föräldrarnas rätt till privatliv. Det som behandlas är endast barnens rätt till privatliv i det aktuella fallet.79
Den första frågan 4.3.1 Inledning
Europadomstolen inleder besvarandet av den första frågan genom att konstatera att det i Europadomstolens praxis framkommer att artikel 8 kräver att det finns en möjlighet i nationell rätt att fastställa en rättslig föräldrabarnrelation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap i utlandet och dess genetiske far. I detta hänseende hänvisar domstolen till sin dom i det tidigare Mennesson-målet samt andra fall där domstolen fastställt denna bedömning.80 Domstolen går därefter över till att konstatera att den i dess
praxis lagt en relativ stor vikt på förekomsten av genetisk koppling mellan barn födda genom surrogatmoderskap och någon av de tilltänkta föräldrarna i fråga. I detta avseende framför domstolen att den har en skyldighet att begränsa sitt yttrande till den aktuella situationen, där det faktiskt finns en genetisk koppling till den tilltänkte far. Dock framför domstolen att den i framtiden kan komma att utveckla dess praxis, speciellt mot bakgrund av den utveckling som sker avseende frågor om surrogatarrangemang.81 Detta medför
78 Advisory opinion p. 9. 79 Advisory opinion p. 28-30.
80 De mål som hänvisas till är Labassee mot Frankrike, nr 65941/11, dom meddelad den 26 juni 2014,
Foulon och Bouvet mot Frankrike, nr 9063/14 och 10410/14, dom meddelad den 21 juli 2016 samt Laborie mot Frankrike, nr 44024/13, dom meddelad den 19 januari 2017.
dock att tolkningen av artikel 8 i domstolens rådgivande yttrande inte nödvändigtvis skulle vara densamma i en situation där det inte finns någon genetisk koppling till någon av de tilltänkta föräldrarna.
Europadomstolen framför att två faktorer är av stor vikt för att besvara den franska domstolens frågor. Den ena faktorn är principen om barnets bästa. Den andra faktorn är omfattningen av statens margin of appreciation i det aktuella fallet.82 Principen om
barnets bästa är den av de två faktorerna som väger tyngst för att besvara frågan.83 Nedan
redogörs för domstolens bedömning av de två faktorerna var för sig.
4.3.2 Barnets bästa
Principen om barnets bästa innebär att barnets bästa ska beaktas i alla beslut som avser ett barn. Denna princip fastslås i artikel 3 i barnkonventionen och tillämpas även av Europadomstolen i dess avgöranden.84
Europadomstolen inleder med att beskriva hur barnen påverkas av den aktuella situationen. I Mennesson-målet befanns syftet med att vägra registreringen av uppgifterna ur födelsebevisen vara att avskräcka franska medborgare från att resa till utlandet och utnyttja metoder för assisterad befruktning som är otillåtna i Frankrike. Effekterna av ett icke-erkännande träffar dock inte endast parterna som valt metoden, utan även barnen, vars rätt till respekt för sitt privatliv blev väsentligt påverkad. Domstolen konstaterar därför att även bristen på ett erkännande av en rättslig föräldrabarnrelation mellan ett barn som fötts genom surrogatmoderskap och dess tilltänkta mor har en negativ effekt på ett flertal aspekter av det barnets rätt till respekt för sitt privatliv.85
Domstolen anför att generellt sett är ett icke-erkännande av en föräldrabarnrelation i nationell rätt ofördelaktigt för barnet på grund av den rättsliga osäkerhet som skapas avseende barnets identitet. Mer specifikt anförs att det finns en risk för att barnet får svårigheter att få den tilltänkta moderns medborgarskap, och att det i sin tur kan leda till komplikationer för barnet om det ska bo i den stat där den tilltänkta modern har sitt hemvist. Ytterligare konsekvenser är att barnets rätt att ärva från den tilltänkta modern
82 Advisory opinion p. 37. 83 Advisory opinion p. 38.
84 Se t.ex. Paradiso och Campanelli mot Italien [GC], nr 25358/12, dom meddelad den 24 januari 2017, p.
208, Moretti och Benedetti mot Italien, nr 16318/07, dom meddelad den 27 april 2010, p. 67, samt Hokkanen mot Finland, nr 19823/92, dom meddelad den 23 september 1994, p. 58.
kan bli försvagad. Den fortsatta relationen till den tilltänkta modern kan bli också hotad om de tilltänkta föräldrarna separerar eller om den tilltänkte fadern dör. Det finns i ett sådant läge inte något skydd för barnet ifall den tilltänkta modern vägrar att ta hand om barnet i fråga eller om hon brister i omsorgen.86
Även om konsekvenserna som kan uppstå för ett barn talar för att artikel 8 bör anses uppställa ett krav på konventionsstaterna erbjuda en möjlighet att bekräfta en rättslig föräldrabarnrelation, framhåller domstolen samtidigt att det finns vissa aspekter som medför att ett sådant krav inte borde ställas. Bland annat inkluderar barnets bästa även andra att fundamentala komponenter säkerställs, såsom skyddet mot de risker som finns avseende missbruk av surrogatarrangemang. Även rätten att få veta sitt ursprung, som garanteras i artikel 7 i barnkonventionen, är en sådan fundamental komponent.87
Barnets bästa innebär samtidigt att ett barn ska få en rättslig identifikation i förhållande till de personer som ansvarar för barnets uppväxt och behov. Barnets bästa kräver även att det finns en möjlighet att leva och utvecklas i en stabil miljö. En generell och absolut omöjlighet att erkänna en rättslig föräldrabarnrelation mellan ett barn fött genom surrogatmoderskap och barnets tilltänkta mor konstaterar domstolen därför inte är i enlighet med barnets bästa. Domstolen framhåller att barnets bästa i vart fall kräver att varje situation undersöks i ljuset av omständigheterna i det enskilda fallet.88
Sammanfattningsvis är det alltså inte i enlighet med barnets bästa om det finns ett generellt och absolut hinder mot att få en föräldrabarnrelation erkänd. Principen om barnets bästa talade därför för att artikel 8 i Europakonventionen bör anses medföra en skyldighet för staterna att möjliggöra relationens erkännande. Frågan var dock om staternas margin of appreciation var av en sådan omfattning att det låg inom staternas eget bedömningsutrymme att avgöra om en sådan möjlighet ska finnas eller inte.
4.3.3 Statens margin of appreciation
Europadomstolen inleder med att redogöra för några utgångspunkter avseende statens margin of appreciation. I domen i Mennesson-målet hade Europadomstolen angett att staternas margin of appreciation varierar beroende på omständigheterna i målet och frågans sammanhang. Finns en gemensam kärna mellan lagarna i konventionsstaterna
avseende den fråga som berörs blir staternas margin of appreciation vanligtvis snävare. Om det inte finns någon konsensus mellan konventionsstaterna, antingen vad avser hur viktigt intresset i fråga anses vara eller avseende det bästa sättet att skydda ett sådant intresse blir staternas margin of appreciation vid. Detta gäller särskilt för frågor som är känsliga ur ett etiskt och moraliskt perspektiv, exempelvis surrogatmoderskap.89
I inledningen till det rådgivande yttrandet presenterar Europadomstolen en komparativ studie avseende regleringen av surrogatarrangemang i konventionsstaterna (bortsett från Frankrike). I studien framkommer att surrogatmoderskap är tillåtet i nio av 43 länder, tolererat i tio länder och antingen direkt eller indirekt förbjudet i resterande 24 länder. I 31 av konventionsstaterna, varav i tolv konventionsstater där surrogatmoderskap är förbjudet, var det möjligt för en tilltänkt genetisk far att fastställa ett faderskap i förhållande till ett barn som fötts genom surrogatmoderskap. I nitton av konventions-staterna, inklusive i Sverige, är det på något sätt möjligt för en tilltänkt mor att etablera ett moderskap till ett barn som hon inte är genetiskt kopplat till. I Sverige är det möjligt om förutsättningarna för en närståendeadoption är uppfyllda. Metoderna för att bekräfta den rättsliga föräldrabarnrelationen till tilltänkta föräldrar varierar dock mellan staterna. I andra konventionsstater var exempelvis registrering av föräldraskap enligt utländska födelsebevis, adoption eller domstolsprocesser som inte involverade adoption möjliga.90
Med den sistnämnda metoden avses exempelvis olika typer av fastställelsetalan.
Mot bakgrund av den komparativa studien konstaterar Europadomstolen att det inte finns någon konsensus på området, även om studien visar en viss tendens till att konventionsstaterna erbjuder en möjlighet för erkännande av ett rättsligt förhållande mellan ett barn och en tilltänkt mor. Konventionsstaternas margin of appreciation borde därför vara vid. Dock påpekar domstolen att det i målet även är fråga om en särskilt viktig aspekt av en individs identitet. Domstolen konstaterar att staternas margin of appreciation i ett sådant sammanhang istället är begränsad och att det i Europadomstolens tidigare praxis medfört att de nationella domstolarnas bedömningsutrymme hade minskats.91
Vidare anförs att i praktiken går frågorna som aktualiseras i målet utanför barnets rätt till identitet. Även andra aspekter av barnets privatliv aktualiseras eftersom frågan i målet rör den miljö barnet lever och utvecklas i, samt anknytningen till de personer som ansvarar
för att möta barnets behov och välmående. Domstolen finner därför att staternas margin of appreciation är snäv.92
4.3.4 Svaret på den första frågan
Europadomstolens svar på den första är att artikel 8 i Europakonventionen, mot bakgrund av principen om barnets bästa och staternas snäva margin of appreciation, kräver att staterna erbjuder en möjlighet att få en rättslig föräldrabarnrelation bekräftad mellan ett barn som fötts till följd av ett surrogatarrangemang och barnets tilltänkta mor. Kravet gäller när det finns ett rättsligt fastställt födelsebevis i utlandet som betecknar den tilltänkta modern som rättslig mor.93
Även om Europadomstolen inte hade att besvara frågan om bedömningen hade varit annorlunda om den tilltänkta moderns ägg hade använts vid befruktningen, anför domstolen att slutsatsen i det rådgivande yttrandet gäller med ännu större verkan i ett sådant fall.94
Den andra frågan
Eftersom den första frågan besvarades jakande går Europadomstolen över till att besvara den andra frågan. Den franska domstolen frågade indirekt om det krävs att erkännandet av en rättslig föräldrabarnrelation tar formen av en registrering av födelsebeviset i det franska registret för födelse, giftermål och dödsfall. Innan domstolens svar på denna fråga behandlas kan det vara intressant att veta vad detta är för typ av register och om det finns någon svensk motsvarighet.
4.4.1 Det franska registret för födelse, giftermål och dödsfall
I Frankrike ansvarar staten för regleringen av rättslig status.95 Sedan 1500-talet har
regleringen av personers rättsliga status utvecklats tillsammans med den statliga administrationen. Målet har varit att tillhandahålla ett enda dokument, med den högsta bevisstandarden, som innehåller information om rättslig status.96 Registret för födelse,
giftermål och dödsfall hanteras av en tjänsteman i varje kommun som kallas officier d’état
92 Advisory opinion p. 45. 93 Advisory opinion p. 46. 94 Advisory opinion p. 47.
civil. Vad som registreras av denne följer exempelvis av olika händelser, tillämpning av lag eller till följd av dom. Registreringen kan inte ändras till följd av en privat överenskommelse.97
I registret för födelse, l’acte de naissance, finns uppgifter om en persons för- och efternamn, födelsedatum och födelseort. Registret innehåller även uppgifter om släktskap, det vill säga vilka som är en persons föräldrar.98Ett utdrag från registret är
många gånger nödvändigt för att styrka en viss behörighet för att kunna rättshandla.99
Den närmsta svenska motsvarigheten till det franska registret för födelse är registreringen av personuppgifter i den svenska folkbokföringsdatabasen som finns hos Skatteverket. Ett personbevis, exempelvis ett familjebevis som visar vilka som är en persons släktingar, kan ibland vara nödvändigt för att styrka vem som tillhör ens familj, exempelvis hos en myndighet eller i domstol. Ett sådant personbevis utfärdas utifrån uppgifterna registrerade i folkbokföringsdatabasen.
Skatteverket är dock endast en registreringsmyndighet. Utöver granskningen av de formella krav som ställs för registrering görs ingen ingående materiell prövning av de uppgifter som ska registreras. Skatteverket kan därför exempelvis inte pröva om en tilltänkt mor bör registreras som mor, utan ett sådant förfarande kräver vederbörlig dokumentation som styrker ett rättsligt föräldraskap.
I fransk rätt kallas det juridiska föräldraskapet la filiation.100 Föräldraskap för en
födande genetisk mor etableras genom att hennes namn registreras i registret för födelse.101 Föräldraskap kan även etableras genom bekräftelse (reconaissance). En sådan
metod är exempelvis möjlig för en genetisk far som inte är gift med modern till ett barn. Föräldraskapet kan då exempelvis etableras genom att fadern innan barnets födsel vänder sig till kommunens officier d’état civil som upprättar en erkännandehandling.102
Handlingen uppvisas sedan vid upprättandet av barnets födelsedeklaration (deklarationen ligger till grund för registreringen i registret för födelse), och erkännandet registreras därefter in i registret för födelse vilket skapar föräldraskapet. 103
97 Perreau-Saussine & Sauvag, s. 121.
