Nya lydelsen

Kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder kan utgöra en godtagbar inskränkning av grundläggande fri- och rättigheter om begränsningen sker genom lag och ifall ändamålet med begränsningen är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Tvångsmedelsanvändning förutsätter även beaktande av ett flertal olika rättsprinciper. Även rättssäkerhet och förutsebarhet blir relevant. För att uppfylla syftet analyserar jag hur lagändringen står sig i samtliga av dessa delar.

Att begränsningen sker genom lag framkommer tydligt med hänsyn till lagförslaget och det kravet kan därmed anses uppfyllt (2 kap. 20 § RF). Frågan som uppstår är istället ändamålet med begränsningen är godtagbart i ett demokratiskt samhälle (2 kap. 21 § RF). Här kan analysen delas in i dels vad ändamålet med begränsningen är, dels om detta ändamål anses vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle.

Ändamålet med begränsningen

Ändamålet med begränsningen enligt lagförslaget förefaller vara följande. Risken för att åtal för allvarliga brott inte kan väckas eller att ett redan väckt åtal ogillas kan minimeras om det finns möjlighet att göra en medicinsk åldersbedömning. Med hjälp av en åldersbedömning kan rätt åldersuppgifter uppvisas och på så sätt möjliggöra att påföljdsvalet därmed anpassas efter rätt ålder.

45

Huruvida ändamålet anses vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle eller ej föranleder diskussionen om vad som egentligen anses vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. I lagförslaget har regeringen redogjort för syftena med förslaget och betonat att målsättningen är att återställa rättsläget till hur det har uppfattats förut. Däremot finns det inget uttryckligt resonemang om ett godtagbart ändamål mer än en kort redogörelse för de allmänna förutsättningarna för begränsningen.99 Enligt min mening kan ändamålet med begränsningen anses vara godtagbart med hänsyn till följande.

Åldern avgör vilken påföljd som den misstänkte ska dömas till. Här finns inte endast specifika ungdomspåföljder att välja mellan för unga lagöverträdare, utan även straffreduktion. Vid en felaktigt bestämd ålder föreligger risk för att den misstänkte har bedömts enligt en för hög eller för låg ålder. Om den misstänkte har dömts enligt en för hög ålder får denne, beroende på vilken ålder det gäller, inte möjlighet till de ungdomssanktioner eller straffreduktioner som annars skulle finnas tillgängliga. Det finns även risk för att denne som ung placeras med äldre lagöverträdare. Med hänsyn till den särbehandling som ska beaktas för unga lagöverträdare är detta därmed inte ett önskvärt resultat i ett demokratiskt samhälle. De fall som däremot verkar mer förekommande är när den misstänkte har dömts enligt en för låg ålder. Resultatet av detta blir att en vuxen åtnjuter de sanktioner som endast ska tilldelas unga lagöverträdare, så som t.ex. sluten ungdomsvård. I lagförslaget har detta påtalats vara olämpligt.100 Utöver de olika påföljderna har åldern betydelse även för utvisningsfrågan, eftersom den som kom till Sverige innan den fyllt 15 år och sedan vistats i landet i minst fem år inte får utvisas. Däremot kan kroppsbesiktningar i syfte att fastställa åldern enbart inför en utvisning i brottmål inte genomföras enligt lagförslaget, eftersom utvisning betraktas som särskild rättsverkan av brott. I många mål har dock åldern redan utretts inför påföljdsfrågan och därmed blir den fastställda åldern användbar även i utvisningsfrågan.

Rättsliga principer att beakta

Vid själva användandet av tvångsmedlet är det ett flertal olika rättsliga principer som ska beaktas.101 Det är svårt att avgöra hur dessa principer kommer att beaktas när

99 Prop. 2016/17:175 s. 9.

100 Prop. 2016/17:175 s. 13.

46

lagändringen träder i kraft. Det som kan reflekteras över är snarare hur pass väl lagförslaget har motiverat och förberett underlaget för användandet av tvångsmedlet och således hur principerna kan komma att användas. Regeringen har i ett stycke påpekat att legalitetsprincipen, behovsprincipen, ändamålsprincipen och proportionalitetsprinciper ska vara vägledande vid tillämpingen – precis som vid all tvångsmedelsanvändning.102

Med lagändringen kommer tvångsmedelsanvändningen att ske i enlighet med legalitetsprincipen, förutsatt att den tolkas enligt dess ordalydelse och att det föreligger restriktivitet. Det följer att se efter den 1 juli 2017 hur rättstillämpningen tolkar bestämmelsen, men med hänsyn till utformandet av den borde det enligt min uppfattning inte föreligga några större tolkningssvårigheter. Behovsprincipen och proportionalitetsprincipen kommer att kunna anses uppfyllda med hänsyn till det behov som faktiskt föreligger av att utreda åldern och med hänsyn till den metod som kroppsbesiktningen kommer utföras genom. Proportionalitetsprincipen kommer troligen att vara olika framträdande från fall till fall beroende på vad för annan utredning som finns tillgänglig för den misstänkte. I vissa fall kanske det redan finns så pass mycket utredning att en medicinsk åldersbedömning egentligen inte behöver göras, och i enlighet med vad regeringen anfört är också syftet bakom lagstiftningen att denna ska samverka med dessa rättsprinciper. Även ändamålsprincipen blir relevant. Med hänsyn till hur 28 kap. 12 § RB tidigare har tolkats kan risken dock kvarstå att det, trots den kommande lagändringen, förekommer tolkningar som går längre än de ändamål som är avsedda med den specifika regleringen.

Rättssäkerhet och förutsebarhet

Rättssäkerhet och förutsebarhet bör också nämnas. Som visat i ett av rättsfallen ovan103

kan det argumenteras huruvida rättssäkerheten och förutsebarheten för den misstänkte kan anses vara till godo. Med laga stöd för medicinska åldersbedömningar i brottmålsprocessen kan många av dessa moment med tveksam rättssäkerhet och förutsebarhet åtgärdas. Med möjlighet till att använda kroppsbesiktning skulle detta ingrepp troligtvis i många fall kunna klargöra åldern där utredningsmaterialet, som kan

102 Prop. 2016/17:175 s. 14.

47

vara baserat på åldersbedömningar från andra länder, fingeravtrycksregister eller övriga uppgifter, inte varit så pass tydlig att det anses ha bevisat åldern på den misstänkte. Det är en metod som är en nödvändig sista utväg i syfte att fastställa dels rättssäkerheten för samtliga inblandade i processen, dels förutsebarheten för den misstänkte om hur dennes ålder egentligen kan komma att bedömas.

RB och LUL

I propositionen har regeringen anfört att det grundläggande förhållandet mellan RB och LUL inte ska förändras.104 Det ska i första hand ligga på rättstillämparen att avgöra om det är ändamålsenligt att använda tvångsmedlet för att utreda om någon är över 15 år. Regeringen har inte utvecklat denna fråga ytterligare. Det problem som uppstår är att det blir en sannolikhetsbedömning som vidtas för att avgöra om kroppsbesiktning får användas eller inte. Med hänsyn till att det är rättighetsinskränkande åtgärder som avses kan det argumenteras för att en sannolikhetsbedömning inte är tillräckligt för att upprätthålla skyddet för människor under 15 år gamla. Även om bedömningen ska ske med stor restriktivitet finns det en risk för att detta ändå inte är tillräckligt avseende rättssäkerhet och förutsebarhet. Det förefaller snarare vara så att regeringen överlämnar till rättstillämpningen att identifiera och lösa de problem som kan komma att uppstå. Resultatet av detta kan bli att det i rättstillämpningen efter att lagen trätt i kraft finns risk för att flera fall uppstår där unga lagöverträdare felaktigt utsätts för rättighetsinskränkande åtgärder.

Slutsats

Sammanfattningsvis blir min slutsats följande. Åldern har en stor betydelse för vilken påföljd som en tilltalad kan dömas till. Att dömas till en alltför ingripande påföljd leder till att den misstänkte får ett alltför hårt straff utan möjlighet till den hänsyn som ska tas till unga lagöverträdare, samt en risk till utvisning. Att dömas till en inte tillräckligt ingripande påföljd kan leda till konsekvenser hos både brottsoffer och andra dömda ungdomar, efterom dessa kan komma att avtjäna straff tillsammans med inte enbart andra unga utan även vuxna. Utöver detta blir det ett nederlag för rättssystemet att inte kunna lagföra gärningsmän med ”rätt” påföljder för att åldern inte kan anses fastställd. Dessa

48

anledningar motiverar till att begränsningen av en enskilds fri- och rättigheter borde vara, enligt min mening, godtagbar i ett demokratiskt samhälle. I stora drag är detta välmotiverat i lagförslaget, men det finns även utrymme för att vidareutveckla flera delar, så som sannolikhetsbedömning när det gäller att utreda huruvida någon är 15 år eller inte. Lagförslaget är också beroende av att de medicinska åldersbedömningarna utförs med så precisa metoder som möjligt. Precis som att rättstillämpningen har lett fram till detta lagförslag kan det i framtiden förmodligen förekomma fler förslag på lösningar till de problem som kan komma att uppstå vid tillämpningen av nya 28 kap. 12 § RB.

7 Avslutande kommentarer

I ett demokratiskt rättssamhälle finns det grundläggande fri- och rättigheter samt en strävan efter alla ska behandlas lika. Möjligheten att lagföra personer och straffmätningen baseras på gärningsmannens ålder vid gärningstillfället. Det förhållandet att det är möjligt för en person som saknar tillförlitlig uppgift om ålder att i olika sammanhang uppge den ålder som är mest förmånlig, innebär att grundläggande principer kan kringgås. För att upprätthålla de demokratiska principerna bör det därför vara möjligt att kunna fastställa åldern på en misstänkt. Kroppsbesiktning i syfte att fastställa åldern på en misstänkt i brottmålsprocessen måste därför anses vara en godtagbar inskränkning i grundläggande fri- och rättigheter.

Med en lagändring som snart träder i kraft kommer det återspeglas av rättstillämpningen hur ändringen kommer att fungera i praktiken och vilka klarlägganden respektive problem som kommer att uppstå. Trots lagändringen kan det fortfarande föreligga problem med rättssäkerhet och förutsebarhet. Detta beror framförallt på tillförlitligheten bland de medicinska åldersbedömningarna. I nuläget kan de inte vara fullständigt korrekta, och frågan uppstår om de någonsin kommer att kunna vara det. Detta leder till frågan om någon bevisning någonsin är helt rättvisande utan någon felmarginal.

En viktig och grundläggande del i brottmålsprocessen, om än något oklar, är vem som har bevisbördan när det gäller åldersbestämning. Jag vidhåller min åsikt att det föreligger en slags informell bevisbörda på åklagaren avseende den misstänktes ålder. Åldern tillhör

49

personalian och materialet till personalian ska i första hand inhämtas av rätten. Som tidigare nämnts kan rättens opartiska ställning hotas av om denna ska förebringa utredningar om den misstänktes ålder. Det kan därför diskuteras var åldern egentligen passar in i processen, var det yttersta utredningsansvaret ligger. Bör den egentligen omfattas av åklagarens bevisbörda? Hur skulle i så fall beviskravet se ut? Om detta förefaller vara ett egentligt problem lär det framkomma i framtida rättstillämpning. Medicinska åldersbedömningar i brottmålsprocessen kommer troligtvis att vara ett område som fortsätter att utvecklas intensivt de kommande åren. Det är många frågor inom området som fortfarande måste besvaras, och kanske fler frågor som har väckts med lagförslaget. Det är ett komplext område med hänsyn till avvägningen mellan den enskildes fri- och rättigheter gentemot statens intresse att utreda brott. Därför är det viktigt att grundläggande rättsprinciper inte frångås i rättsprocessen och att det kontinuerligt granskas och utvärderas huruvida rådande lagstiftning och reglering om åldersbedömningar är tillräcklig avseende tolkning, tillämpning och rättssäkerhet.

50

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen Prop. 1993/94:24 med förslag till ändrade regler om

kroppsvisitation och kroppsbesiktning m.m. Prop. 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och

andra fri- och rättighetsfrågor

Prop. 2009/10:105 Barn under 15 år som misstänks för brot Prop. 2016/17:165 Kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder i

brottmålsprocessen

SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag

Dir. 2016:75 Stärkt integritet i Rättsmedicinalverkets verksamhet

Dnr Komm2016/01590/S1985:A Medicinska åldersbedömningar i asylprocessen – etiska aspekter

Rättsfall

Högsta domstolen

Högsta domstolens avgörande B 1346-16, meddelat den 11 juli 2016 Högsta domstolens avgörande Ö 3278-16, meddelat den 28 oktober 2016 Högsta domstolens avgörande Ö 4753-16, meddelat den 23 december 2016 Hovrätterna

Svea hovrätts avgörande B 10485-15, meddelat den 22 december 2015 Svea hovrätts avgörande B 595-17, meddelat den 30 mars 2017

Svea hovrätts avgörande 1403-17, meddelat den 4 april 2017 Tingsrätterna

Stockholms tingsrätts avgörande B 11469-15, meddelat den 5 november 2015 Stockholms tingsrätts avgörande B 2588-16, meddelat den 29 april 2016

51

Uppsala tingsrätts avgörande B 956-16, meddelat den 22 juli 2016

Uppsala tingsrätts avgörande B 3739-16, meddelat den 15 december 2016 Uppsala tingsrätts avgörande B 7088-16, meddelat den 18 januari 2017 Uppsala tingsrätts avgörande B 3021-16, meddelat den 14 februari 2017

Litteratur

Andersson, S, Skälig misstanke, 1:a uppl., Wolters Kluwer 2016

Borgeke, M & Heidenborg, M, Att bestämma påföljd för brott, 3:e uppl., Wolter Kluwer 2016

Bring, T & Diesen, C, Förundersökning 4:e uppl., Norstedts Juridik 2009 Danielsson, S, Förundersökning i brottmål, 5:e uppl., Bruun Juridik 2015 Diesen, C, Bevisprövning i brottmål, 2:a uppl., Norstedts Juridik 2015

Ekelöf, P.O, Bylund, T & Edelstam, H, Rättegång III, 7:e uppl., Norstedts Juridik 2006 Ekelöf, P.O, Bylund, T & Edelstam, H, Rättegång IV, 7:e uppl., Norstedts Juridik 2009 Jareborg, N & Zila, J, Straffrättens påföljdslära, 4:e uppl., Norstedts Juridik 2014 Korling, F & Mauro, Z, Juridisk metodlära, 1:a uppl., Studentlitteratur 2013

Lindberg, G, Straffprocessuella tvångsmedel, 3:e uppl., Karnov Group Sweden, 2012 Nordlöf, K, Unga lagöverträdare, 2:a uppl., Studentlitteratur 2012

Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 3:e uppl., Norstedts Juridik 2015 Westerlund, G, Straffprocessuella tvångsmedel, 5:e uppl., Bruuns Bokförlag 2013

Internetkällor

Regeringen, Uppdrag om fördjupad kunskap om magnetkameraundersökning, regeringens hemsida, 14/7 2016 (7/5 2017),

http://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2016/07/uppdrag-om-fordjupad-kunskap-om-magnetkameraundersokning/

Rättsedicinalverket, Medicinska åldersbedömningar, Rättsmedicinalverkets hemsida, 30/5 2017 (30/5 2017),

https://www.rmv.se/verksamheter/medicinska-aldersbedomningar/

Rättsmedicinalverket, Medicinska åldersbedömningar i brottmål, Rättsmedicinalverkets hemsida, 24/3 2017, (7/5 2017),

52

https://www.rmv.se/verksamheter/medicinska-aldersbedomningar/medicinska-aldersbedomningar-brottmal/

Rättsmedicinalverket, Metoder för medicinska åldersbedömningar, Rättsmedicinalverkets hemsida 30/5 2017, (30/5 2017),

https://www.rmv.se/verksamheter/medicinska-aldersbedomningar/metoder/

Socialstyrelsen, Ensakommande barn och unga, Socialstyrelsens hemsida, (7/5 2017), http://www.socialstyrelsen.se/barnochfamilj/ensamkommandebarn

Statens beredning för medicinsk och social utvärdering, Åldersbedömning med icke-radiologiska bedömningsmetoder, Statens beredning för medicinsk och social utvärdering, 20/4 2016 (4/5 2017),

https://www.socialstyrelsen.se/SiteCollectionDocuments/underlag-aldersbedomning-icke-radiologiska-metoder-sbu.pdf

Unicef, Barnkonventionens ställning i Sverige, Unicefs hemsida, mars 2016 (8/5 2017), https://unicef.se/projekt/gor-barnkonventionen-till-lag