Juridiska institutionen
Vårterminen 2017
Examensarbete i straffrätt
30 högskolepoäng
Medicinska åldersbedömningar i
brottmålsprocessen
Medical Age Assessments in the Criminal Case Process
3
Innehållsförteckning
1 Introduktion ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och avgränsning ... 5
1.3 Metod och material ... 6
1.4 Disposition ... 7
2 Medicinska åldersbedömningar ... 8
2.1 Om metoderna och tillförlitligheten ... 8
2.2 Socialstyrelsens och Rättsmedicinalverkets uppdrag ... 9
2.3 Etiska dilemman ... 10
3 Kroppsbesiktning som tvångsmedel ... 11
3.1 Rättigheter ... 11
3.2 Om straffprocessuella tvångsmedel ... 13
3.3 Misstankegrader ... 14
3.4 Rättsprinciper vid användning av tvångsmedel ... 15
3.5 Kroppsbesiktning som straffprocessuellt tvångsmedel ... 16
3.6 Kroppsbesiktning för unga lagöverträdare ... 17
4 Brottmålsprocessen ... 18 4.1 Om bevisning ... 18 4.1.1 Inledning... 18 4.1.2 Bevisbörda ... 18 4.1.3 Beviskrav ... 19 4.1.4 Bevisvärdering ... 20
4.2 Påföljder för unga lagöverträdare ... 21
4.2.1 Inledning... 21 4.2.2 Särbehandling ... 21 4.2.3 Påföljdsalternativ ... 21 4.2.4 Straffreduktion ... 22 4.2.5 Utvisning ... 23 5 Åldersbedömningar i rättstillämpningen ... 23 5.1 Inledning ... 23 5.2 B 11469-15 och B 10485-15: ”Fåfängan-målet” ... 24 5.3 B 1346-16: Bevisning i åldersfrågan ... 26
5.4 B 956-16 och B 2588-16: Högre ålder i ett senare mål ... 28
4
5.6 Ö 4753-16: Laga stöd för kroppsbesiktning ... 32
5.7 B 7088-16 och B 595-17: Olika ålder i utvisning och påföljd ... 34
5.8 B 3021-16 och B 1403-17: Okulär bedömning ... 36
5.9 Sammanfattning ... 37
6 Lagändringen i RB ... 38
6.1 Ny lydelse i 28 kap. 12 § RB ... 38
6.2 Möjlighet att kunna utreda ålder ... 39
6.3 Barn under 15 år ... 41
6.4 Samtycke ... 41
6.5 Omfattningen av lagändringen ... 42
6.6 Godtagbar inskränkning i grundläggande fri- och rättigheter? ... 43
6.6.1 Nuvarande lydelsen ... 43
6.6.2 Nya lydelsen ... 44
7 Avslutande kommentarer ... 48
5
1 Introduktion
1.1 Bakgrund
Under de senaste åren har brottmålsprocessen i Sverige ställts inför ett återkommande problem. Hur kan man döma en misstänkt gärningsman för ett brott när dennes ålder är okänd? När det inte finns några identitetshandlingar eller om den misstänkte har förekommit i flera olika länder med olika identiteter och således olika födelsedatum har svårigheter uppstått när det gäller hur dessa uppgifter ska tolkas och värderas.
Åldern i brottmålsprocessen är väsentlig eftersom att den dels avgör om en person är straffmyndig, det vill säga om den har fyllt 15 år eller inte, dels avgör vilken påföljd som kan aktualiseras beroende på om personen är under 18 eller 21 år gammal. Under en period användes olika undersökningar i Sverige för att kunna avgöra hur gammal en misstänkt var. Dessa undersökningar bestod av kroppsbesiktningar, vilka är ett tvångsmedel som behöver laga stöd för att kunna begränsa en människas grundläggande fri- och rättigheter.
Kroppsbesiktningar i syfte att utreda åldern användes i brottmålsprocessen fram tills ungefär ett halvår sedan. Den 23 december 2016 kom ett avgörande från Högsta domstolen (HD) som innebar att medicinska åldersbedömningar, som tidigare verkställts med stöd av 28 kap. 12 § rättegångsbalken (RB), inte längre fick utföras. Samma dag kom ett utkast till en lagrådsremiss från Justitiedepartementet. Lagstiftningsprocessen har fortsatt sedan dess och den 17 maj 2017 beslutade riksdagen att anta regeringens förslag till lag om ändring i rättegångsbalken. Lagen kommer att träda i kraft 1 juli 2017 och möjliggör kroppsbesiktningar i syfte att fastställa åldern i brottmålsprocessen.
1.2 Syfte och avgränsning
6
För att uppfylla syftet redogör jag för gällande rätt avseende användning av tvångsmedel, bevisning i brottmål och påföljdsläran för unga lagöverträdare. Jag analyserar utvalda rättsfall, både prejudikat och underrättspraxis, och det antagna lagförslaget om ändring i rättegångsbalken som träder i kraft 1 juli 2017. En begränsning av grundläggande fri- och rättigheter ska enligt 2 kap. 20–21 §§ regeringsformen (1974:152) (RF) vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle. Min analys utgår därför från rådande rättsprinciper, rättssäkerhet och förutsebarhet.
Utöver detta aktualiseras vissa delfrågor, bland annat huruvida åklagaren har en faktisk bevisbörda avseende den misstänktes ålder till följd av utvecklingen av rättspraxis på området. Jag undersöker därför hur den misstänktes ålder, vare sig den kan anses fastställd eller inte, påverkar olika aspekter i brottmålsprocessen. Resultatet av detta vägs sedan in i huruvida inskränkingen kan anses vara godtagbar eller inte.
Uppsatsen är därmed avgränsad till att fokusera på brottmålsprocessen. Kroppbesiktning i asylprocessen refereras endast till vid berörda områden. Åldern på en misstänkt påverkar fler delar av brottmålsprocessen än vad som redogörs för i uppsatsen, men jag begränsar med hänsyn till uppsatsens syfte materialet till de nu valda delarna.
1.3 Metod och material
Uppsatsen är i huvudsak författad enligt rättsdogmatisk metod. Med rättsdogmatisk metod avses att besvara rättsliga frågor med användande av de allmänt accepterade rättskällorna. Dessa källor är i en hierarkisk ordning med lagstiftning överst följt av lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.1 Utöver detta används även en rättsanalytisk metod
som innebär att det material som inte ingår i den rättsdogmatiska metoden också kan analyseras, till exempel underrättspraxis.2 Jag använder dessa två metoder i syfte att få en
så pass allsidig analys som möjligt och således mer välgrundade slutsatser.
Materialet i uppsatsen utgörs av, i enlighet med metodvalet, en blandning av rättsdogmatiska och rättsanalytiska källor, så som underrättspraxis. Eftersom
1 Korling & Mauro, Juridisk metodlära, s. 21.
7
rättsområdet är under utveckling använder jag mig av information från hemsidor från bl. a. Rättsmedicinalverket, Socialstyrelsen och Unicef, uppdrag och återrapporteringar från myndigheter samt ett etiskt uttalande från Statens medicinsk-etiska råd. Eftersom det antagna lagförslaget om ändring i rättegångsbalken är en av de mest centrala källorna i uppsatsen behandlas även vissa remissyttranden som lämnats avseende förslaget. Några av källorna behandlar asylprocessen. Där behandlas enbart det material som rör själva åldersbedömningen och som därmed får relevans i brottmålsprocessen.
När det gäller rättspraxis i uppsatsen använder jag mig av dels den prejudicerande domen respektive beslutet från HD från juli och december 20163 som grundläggande klargör
rättsläget på området, dels underrättspraxis från främst Uppsala tingsrätt. Anledningen till att jag valt rättsfall från Uppsala tingsrätt är med hänsyn till att jag genomförde min uppsatspraktik på domstolen och således har jobbat med några av dessa rättsfall under min tid där. Jag begränsar antalet rättsfall till den mängd som nu förekommer eftersom uppsatsen inte har en studie av praxis som huvudfokus.
1.4 Disposition
Dispositionen i uppsatsen är enligt följande. Inledningsvis lämnas i kapitel 2 en redogörelse för medicinska åldersbedömningar. Kapitlet förklarar vad medicinska åldersbedömningar innebär och hur de utförs. Kapitlet ökar förståelsen för medicinska åldersbedömningar och ger således en grund inför de kommande kapitlen 3, 4 och 5. Dessa kapitel behandlar straffprocessuella tvångsmedel, bevisning och påföljder för unga lagöverträdare. Ordningen på dessa kapitel följer den kronologiska linjen i brottmålsprocessen. Kapitel 3 redogör för grundläggande rättigheter, när och hur dessa får begränsas och hur medicinska åldersbedömningar utgör kroppsbesiktningar och därmed tvångsmedel. Kapitel 4 handlar om brottmålsprocessen och redogör för bevisning i brottmål och påföljder för unga lagöverträdare. I kapitel 5 refereras prejudikat och underrättspraxis som handlar om olika mål där den tiltalades ålder inte har varit fastställd. Kapitel 6 redogör för den antagna lagändringen och huruvida detta medför att kroppsbesiktning, i form av medicinska åldersbedömningar, för att utreda åldern på
8
misstänkta i brottmålsprocessen kan anses vara en godtagbar inskränkning i grundläggande fri- och rättigheter. Avslutningsvis följer kapitel 7 med några avslutande och sammanfattande kommentarer.
2 Medicinska åldersbedömningar
2.1 Om metoderna och tillförlitligheten
Medicinska åldersbedömningar innebär att undersökningar genomförs på en person i syfte att kunna fastställa dennes ålder. För att bedöma om en person är över eller under 18 år används röntgenundersökning av visdomständer och magnetkameraundersökning av knäled. För att bedöma om en person är över eller under 21 år kan även en kompletterande undersökning av nyckelben genomföras. Undersökningar av visdomständer och knäleder sker av två oberoende läkare som inte har tillgång till varandras uppgifter.4
Det är inte möjligt att genom undersökningarna fastställa en persons exakta ålder. Det undersökningarna bidrar till är att bedöma hur pass sannolikt det är att en person är över eller under 15, 18 respektive 21 år gammal.5
De metoder som redogjorts för utgör s.k. radiologiska bedömningsmetoder. Andra metoder, s.k. icke-radiologiska bedömningsmetoder, består av grundliga anamneser tillsammans med mätning av vikt och längd samt övrig kroppsundersökning.6 Dessa
icke-radiologiska bedömningsmetoder anses numera sakna vetenskapligt stöd och Socialstyrelsen uttrycker att ”det förändrade kunskapsläget gör att Socialstyrelsen beslutat att rekommendationerna för medicinsk åldersbedömning för barn i övre tonåren ska upphöra att gälla.”.7 Vad detta innebär framgår inte exakt, men en rimlig slutsats
borde vara att icke-radiologiska bedömningsmetoder inte längre ska tillämpas vid medicinska åldersbedömningar.
4 Rättsmedicinalverkets hemsida, Metoder för medicinska åldersbedömningar. 5 Rättsmedicinalverkets hemsida, Medicinska åldersbedömningar.
6 Statens beredning för medicinsk och social utvärdering, Åldersbedömning med icke-radiologiska
bedömningsmetoder.
9
Att metoderna för åldersbedömningar har kommit att ändras från år till år är enligt min uppfattning en naturlig effekt som uppstår till följd av den rättssäkerhet som måste upprätthållas vid bestämmande av ålder hos en person. Strävan efter ett så tillförlitligt och exakt resultat som möjligt innebär en konstant revidering och forskning av vilka metoder som är bäst lämpade. Dagens metoder kan därför mycket väl komma att se annorlunda ut om några år.
2.2 Socialstyrelsens och Rättsmedicinalverkets uppdrag
Avseende de radiologiska bedömningsmetoderna har Socialstyrelsen nyligen funnit att magnetkameraundersökning kan öka tillförlitligheten hos medicinska åldersbedömningar. Med hänsyn till detta har Socialstyrelsen fått i uppdrag att fördjupa kunskapen om magnetkameraundersökning som metod för medicinska åldersbedömningar. Detta uppdrag samordnas med det uppdrag som Rättsmedicinalverket har fått gällande att genomföra medicinska åldersbedömningar. Uppdraget meddelades den 14 juli 2016 och ska slutredovisas senast den 30 november 2017.8
Rättsmedicinalverkets uppdrag att genomföra medicinska åldersbedömningar gäller i nuläget enbart asylärenden.9 Tidigare utfördes medicinska åldersbedömningar även i
brottmål, men efter den av HD meddelade domen den 23 december 201610 om att det
saknas lagstöd för att genomföra kroppsbesiktning i syfte att fastställa ålder i brottmålsprocessen har dessa undersökningar upphört. Inom brottmålsprocessen genomfördes undersökningarna på uppdrag av bl.a. polis och åklagare.11
När Rättsmedicinalverket genomför åldersbedömningar är det på uppdrag av myndigheter. Även enskilda kan inkomma med begäran om utförande av rättsmedicinska uppdrag, dock i begränsad omfattning. I ett kommittédirektiv framgår att myndigheten bl.a. ska utreda i vilken utsträckning den bör bedriva uppdragsverksamhet på begäran av
8 Regeringens hemsida, Uppdrag om fördjupad kunskap om magnetkameraundersökning. 9 Rättsmedicinalverkets hemsida, Medicinska åldersbedömningar.
10 Högsta domstolens avgörande Ö 4753-16.
10
enskilda.12 Uppdraget beslutades den 1 september 2016 och ska redovisas senast den 31
oktober 2017.13
2.3 Etiska dilemman
Något kort kan sägas om etiska dilemman avseende medicinska åldersbedömningar. För att inte redogöra för de många debatter som följt i medier den senaste tiden, speciellt bland läkare, hänvisar jag istället till Statens medicinsk-etiska råd. Den 20 oktober 2016 tog rådet på eget initativ fram ett uttalande14 om etiska aspekter när det gäller medicinska
åldersbedömningar i asylprocessen.
Övervägandena i uttalandet kan sammanfattas enligt följande. Endast de metoder som har starkast vetenskapligt stöd och som ger ett så tillförlitligt resultat som möjligt bör användas. Medicinska åldersbedömningar bör inte genomföras rutinmässigt utan endast efter bedömning av annan bevisning och om det råder tvivel om den sökandes ålder Vid sådana fall ska det erbjudas åldersbedömningar till sökande i syfte för dem att styrka deras ålder. Den sökande måste få information om åldersbedömningens utförande och vad den innebär. Medicinska åldersbedömningar får inte genomföras utan den sökandes samtycke. Integriteten hos den sökande ska respekteras och alla handlingar som framkommit under processen ska beaktas tillsammans med resultatet från den medicinska åldersbedömningen. Den slutliga åldersbedömningen ska redogöra för samtliga resultat, d.v.s. även felmarginaler och osäkerheter. Kunskapen om vilka metoder som bör användas måste ökas och kontinuerliga uppföljningar och utvärderingar av de metoder som används är viktiga.15
Eftersom Rättsmedicinalverket enligt tidigare avsnitt tillämpat likadana metoder oavsett om den som åldersbedöms gör det inom asyl- eller brottmålsprocessen är det enligt mig rimligt att dra slutsatsen att de etiska aspekterna i utlåtandet kan beaktas vid samtliga åldersbedömningar. Många av dessa etiska aspekter blir däremot mer relevanta i asylprocessen än i brottmålsprocessen, i synnerhet med nuvarande rättsläge. Det kan, vid
12 Dir. 2016:75, s. 11. 13 Dir. 2016:75, s. 1.
11
diskussioner om medicinska åldersbedömningar i brottmålsprocessen, vara intressant att dra paralleller till de etiska aspekter som ska anses tillämpas i asylprocessen med hänsyn till att liknande aspekter bör kunna appliceras på brottmålsprocessen. Den etiska aspekten att medicinska åldersbedömningar inte får genomföras utan den sökandes samtycke är däremot inte applicerbar på brottmålsprocessen där utredande av brott och andra omständigheter många gånger måste baseras på användandet av tvångsmedel. Mer om detta diskuteras längre fram i uppsatsen.
3 Kroppsbesiktning som tvångsmedel
3.1 Rättigheter
Var och en åtnjuter fri- och rättigheter gentemot det allmänna, vilket framgår av 2 kap. RF. Relevant för denna uppsats är skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp, vilket anges i 2 kap. 6 § RF. Paragrafen tillförsäkrar ett skydd utöver förbudet mot dödsstraff och kroppsstraff samt tortyr i 2 kap. 4–5 §§ RF. Skyddet i 6 § omfattar inte enbart påtvingat kroppsligt ingrepp utan bl.a. även skydd mot kroppsvisitation och betydande intrång i den personliga integriteten om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.
Med ”kroppsligt ingrepp” menas våld mot kroppen, läkarundersökningar och mindre ingrepp, t.ex. vaccinering och blodprovstagning.16 Tagande av salivprov och
undersökning av kroppens håligheter omfattas också av begreppet, liksom fingeravtryck och utandningsprov.17 Med hänvisning till vad som anförts i föregående avsnitt består
medicinska åldersbedömningar av läkarundersökningar, och kan därför enligt RF anses utgöra ett påtvingat kroppsligt ingrepp.
Ett ”samtycke” till ett påtvingat kroppsligt ingrepp kan i många fall anses vara ogiltigt eftersom det kan ha uppstått till följd av underliggande hot eller hotfullhet samt att den enskilde kan ha fått bristande information om sina handlingsalternativ. En intressant frågeställning är om det ens är möjligt att kunna ”samtycka” till ett tvångsmedel, eftersom
12
det då inte innebär användning av tvångsmedel.18 ”Samtycke” till en åldersbedömning i
form av kroppsbesiktning kommer att diskuteras vidare i avsnitt 6.4.
Utöver skyddet för fri- och rättigheter i RF finns det relevanta artiklar i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) samt i FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen). I EKMR finns skydd gentemot straffprocessuella tvångsmedel i form av kroppsbesiktning i artikel 8 om rätt till skydd för privat- och familjeliv. EKMR utgör svensk rätt enligt lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilket innebär att det som är föreskrivet i konventionen ska gälla som svensk lag.
När det gäller de skydd som finns i RF och EKMR uppstår en fråga om vilket skydd som ska gälla ifall de båda regelverken föreskriver olika långtgående skydd. I regeringens proposition om inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor påpekas inledningsvis att någon konflikt mellan 2 kap. RF och EKMR ”inte gärna kan uppstå”. Fortsättningsvis anges däremot att om de två regelverken inte ger samma skydd ska den regel som går längst bli den regel som avgör hur pass långtgående skyddet ska vara,19 vilket i princip innebär att det alltid kommer vara det mest förmånliga skyddet
som gäller.
I Barnkonventionens artikel 1 anges att varje människa under 18 år är ett barn, om detta inte blivit myndigt tidigare. I Barnkonventionens artikel 16 anges att barn inte får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingrepp i sitt privat- eller familjeliv. Sverige har tillträtt och ratificerat konventionen, men trots detta föreligger brister både i lagstiftning och praxis.20
Förslag om att inkorporera Barnkonventionen i svensk rätt finns i Barnkonventionen blir svensk lag och beräknas trädas i kraft 1 januari 2018.21 Fram till dess är konventionen
18 Prop. 1993/94:24, s. 39. 19 Prop. 1993/94:117, s. 37.
13
visserligen tillämplig, men den innehar inte samma status som svensk lag och avfärdas ofta av myndigheter.22
3.2 Om straffprocessuella tvångsmedel
Straffprocessuella tvångsmedel innebär en begränsning av RF:s fri- och rättigheter. Dessa får endast begränsas genom lag om ändamålet med begränsningen är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, 2 kap 20-21 §§ RF. Enligt artikel 8.2 i EKMR får rätten till respekt för sitt privat- och familjeliv endast inskränkas med stöd i lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till bland annat23 förebyggande av
oordning eller brott.
I främst RB och lag (1964:168) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL), men även i vissa andra författningar, regleras de straffprocessuella tvångsmedlen. RB:s regler anses vara vägledande för andra regler om tvångsmedel, eftersom RB definierar innebörden av olika tvångsmedel och många andra författningar hänvisar till RB.24
Straffprocessuella tvångsmedel under förundersökningen regleras i 24–28 kap. RB, se 23 kap 16 § RB. Bland dessa tvångsmedel finns häktning och anhållande (24 kap.), reseförbud och anmälningsskyldighet (25 kap.), kvarstad (26 kap.), beslag och hemliga tvångsmedel (27 kap.) och husrannsakan samt kroppsvisitation och kroppsbesiktning (28 kap.).
Tvångsmedlen kan delas in i fyra olika grupper: personella tvångsmedel, reella tvångsmedel, momentana tvångsmedel och perdurerande tvångsmedel. Personella tvångsmedel innebär att tvångsmedlet riktas mot en person och ett berövande eller en inskränkning i dennes medborgerliga frihet medan reella tvångsmedel innebär ett
22 Unicefs hemsida, Barnkonventionens ställning i Sverige.
23 Artikeln föreskriver att det ska vara med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets
ekonoiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eler moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Anledningen till att jag begränsade stycket till att endast ta med ”förebyggande av oordning eller brott” är med hänsyn till att det i min mening är främst denna anledning som blir aktuell när det gäller syftet med begränsningen avsende straffprocessuella tvångsmedel.
14
inskränkande i förfoganderätt över egendom. Momentana tvångsmedel innebär att tvångsmedlet fullbordas genom antingen en eller flera sammanhängande handlingar och att tvångsmedlet avslutas automatiskt inom en kortare tidsperiod, medan perdurerande tvångsmedel innebär att tvångsmedlet medför ett bestående tillstånd som bara kan upphöra genom ett särskilt beslut (beslut om upphävande eller beslut om nytt likartat tvångsmedel).25
3.3 Misstankegrader
Det krävs dels misstanke om ett konkret brott, dels – i många fall – misstanke mot viss person för att ett straffprocessuellt tvångsmedel ska få användas. För att få använda allvarligare tvångsmedel krävs högre misstankegrad. Misstankegraderna kan delas in i sju olika grader där nummer ett är svagast misstankegrad och nummer sju starkast:
1) Anledning anta att brott har förövats 2) Kan misstänkas för brott
3) Skäligen misstänkt för brott
4) På sannolika skäl misstänkt för brott 5) Tillräckliga skäl för att väcka åtal
6) Övertygande bevisning (förutsättning för rättspsykiatrisk undersökning) 7) Bevisat – bortom rimligt tvivel
Utöver de tvångsmedel som aktualiseras baserat på misstankegraden finns det även möjlighet att använda tvångsmedel redan innan förundersökningen inleds, d.v.s. innan nummer ett bland misstankegrader. De olika skeden som kan föregå en förundersökning är allmän brottsspaning, förspaning, förutredning och primärutredning. Regler om användande av tvångsmedel under dessa stadier finns i polislagen (1984:387) och polisförordningen (2014:1104).26
15
3.4 Rättsprinciper vid användning av tvångsmedel
Användande av tvångsmedel innebär att den offentliga makten ingriper i den enskildes rättssfär. Ett ingrepp i skyddet för den enskilde innebär att flera allmänna rättsprinciper ska beaktas: legalitetsprincipen, behovsprincipen, proportionalitetsprincipen, ändamålsprincipen, likhetsprincipen och objektivitetsprincipen.27
Legalitetsprincipen kommer till uttryck i 1 kap. 1 § RF där det anges att den offentliga makten utövas under lagarna. Avseende tvångsmedel innebär principen att tvångsmedelsanvändning gentemot enskild inte får företas utan stöd i lag eftersom skyddet i 2 kap. RF föreskriver detta. Den innebär också att den bestämmelse som medger tvångsmedelsanvändning ska tolkas enligt dess ordalydelse. Det ska föreligga restriktivitet vid tolkning av en bestämmelse som reglerar begränsning av en grundlagsskyddad rättighet.28
Behovsprincipen innebär att tvångsmedel endast får företas om det finns klart behov och om det inte går att vidta mindre ingripande åtgärder. Om behovet inte längre föreligger ska tvångsmedelsanvändningen omedelbart upphöra. Denna princip överlappar delvis proportionalitetsprincipen, som innebär att det i varje enskilt fall angående beslut om tvångsmedel måste prövas om ingripandet står i proportion till målet. Här kan det ses till arten, styrkan, räckvidden och varaktigheten av åtgärden. Proportionalitetsprincipen ges uttryckligt stöd i lag i 24–28 kap. RB och anses gälla även för de tvångsingripanden som kan aktualiseras i 23 kap. RB.29
Ändamålsprincipen kan läsas ur 2 kap. 21 § RF och innebär att tvångsmedel endast får användas för de i lagstiftningen angivna syftena, d.v.s. för det ändamål som är avsett med den specifika regleringen. Principen kan anses vara överordnad behovs- och proportionalitetsprinciperna eftersom de senare inte kommer att användas i de fall där det konstateras att ändamålet inte är tillåtet. Det ska alltid prövas om ändamålet ligger inom tvångsmedlets tillämpningsområde.30
16
Likhetsprincipen kan utläsas ur 1 kap. 2 § RF och innebär att den offentliga makten, i detta fall tvångsmedel, ska utövas med respekt för alla människors lika värde. Principen sammanfaller delvis med objektivitetsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § RF. Objektivitetsprincipen syftar till att den offentliga verksamheten ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.31 Avseende förundersökningar
preciseras principen ytterligare i 23 kap. 4 § RB, vilket innebär att bevis måste säkras oavsett om de talar för den misstänktes för- eller nackdel. I nyligen nämnda paragraf finns ytterligare en princip som kommer till uttryck, nämligen hänsynsprincipen. Denna princip innebär att någon inte i onödan ska utsättas för brottsmisstanke eller vidkännas kostnad eller olägenhet vid förundersökning.32
3.5 Kroppsbesiktning som straffprocessuellt tvångsmedel
Kroppsbesiktning är ett straffprocessuellt tvångsmedel enligt 28 kap. RB. Rättigheten att skyddas mot kroppsbesiktning kan läsas ur i 2 kap. 6 § RF och en begränsning av denna rättighet kan ske genom lag enligt 2 kap. 20 § RF. Begränsningar av en rättighet får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, 2 kap. 21 § RF.
Kroppsbesiktning utgör ett allvarligare ingrepp i den personliga integriteten jämfört med kroppsvisitation, eftersom kroppsbesiktning medför undersökning av kroppen och inte av t.ex. kläder eller vilka föremål någon bär på sig.33
En kroppsbesiktning innebär undersökning av själva kroppen, både av kroppens yttre och inre. Exempel på detta är röntgenundersökning, undersökning av kroppens håligheter, provtagning från människokroppen (t.ex. blod och urin) och undersökning av sådana prov. Kroppsbesiktning får inte innebära ingrepp som medför risk för framtida ohälsa eller skada för den som undersöks.34 RB:s definition av begreppet kroppsbesiktning är
31 Westerlund, Straffprocessuella tvångsmedel, s. 25. 32 Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, s. 32 f. 33 Nordlöf, Unga lagöverträdare, s. 298 f.
17
uttömmande. Vid tillämpningen av bestämmelser om kroppsbesiktning i annan lagstiftning fungerar reglerna i RB som riktlinjer.35 Däremot råder lex specialis vid
avvikande regler i annan författning, se 28 kap. 15 § RB.
Kroppsbesiktning regleras främst i 28 kap. 12 § första stycket jämfört med 11 § första stycket RB och har två huvudsakliga ändamål, varav båda syftar till att frambringa bevisning. Det ena ändamålet är att leta efter föremål som kan tas i beslag eller förvar, och det andra ändamålet är att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning av brottet.36 För att fatta beslut om kroppsbesiktning krävs det att det föreligger
skälig misstanke37, se tredje misstankegraden i avsnitt 3.2.3.
Som tidigare konstaterats består medicinska åldersbedömningar av läkarundersökningar och utgör således ett påtvingat kroppsligt ingrepp. Däremot har HD den 23 december 2016 i avgörande Ö 4753-16 konstaterat att medicinska åldersbedömningar inte kan genomföras med stöd av 28 kap. 12 § första stycket jämfört med 11 § första stycket RB. Målet kommer att föredras i detalj i avsnitt 5.5. Avgörandet innebär att det i nuvarande rättsläge inte finns någon legal inskränkning av rättigheten i 2 kap. 6 § RF som ger stöd åt att genomföra medicinska åldersbedömningar i brottmålsprocessen. Resultatet av detta blir att undersökningar i syfte att fastställa den misstänktes ålder inte får genomföras.
3.6 Kroppsbesiktning för unga lagöverträdare
I 36–36e §§ i lag (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL) finns bestämmelser om straffprocessuella tvångsmedel som får vidtas gentemot den misstänkte om denne är under 15 år gammal. Den 1 juli 2010 kom en lagändring som ändrade reglerna för kroppsbesiktning på barn under 15 år. Före lagändringen kunde kroppsbesiktning aldrig företas på den som var under 15 år med hänsyn till att det krävde ett särskilt hänsynstagande eftersom ett barn i den åldern befinner sig i en känslig period av dess utveckling. Med lagändringen är detta nu tillåtet.38
35 Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, s. 636. 36 Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, s. 638 f. 37 Andersson, Skälig misstanke, s 66.
18
I 36a–36f § LUL regleras kroppsbesiktning. Förutsättningarna för att kroppsbesiktning ska vidtas är att det för brottet ska vara minst ett års fängelse som det lindrigaste straffet och att det ska vara av synnerlig vikt för att klarlägga omständigheterna kring brottet. Personen ska även vara skäligen misstänkt för brott, vilket motsvarar samma misstankegrad som anges i 28 kap. 12 § RB. Kroppsbesiktning av barn under 15 år kan därmed inte företas med stöd av reglerna i 28 kap. RB, utan ska ske med stöd av LUL. Detta är i enlighet med vad som tidigare anförts avseende lex specialis i förhållandet mellan RB och annan författning avseende straffprocessuella tvångsmedel. 36 § anger att tvångsmedlet ska tillämpas restriktivt, vilket är i linje med legalitetsprincipen avseende användande av tvångsmedel.
4 Brottmålsprocessen
4.1 Om bevisning
4.1.1 Inledning
Bevisning i brottmål får relevans i uppsatsen med hänsyn till dels de prejudikat och den praxis som finns på området, dels de analyser och reflektioner som redogörs för senare i uppsatsen.
4.1.2 Bevisbörda
I artikel 6 i EKMR, om rätt till en rättvis rättegång, anges det bl.a. att den som blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess att dennes skuld lagligen fastställs. Därmed föreligger en oskyldighetspresumtion för den misstänkte i brottmål. Följden av detta blir att åklagaren har bevisbördan, vilket innebär att det ankommer på åklagaren att styrka brott. Detta är en viktig princip inom alla rättsstater.39 Det föreligger ett högt
beviskrav i brottmål. Syftet med detta är att motverka felaktigt fällande domar. Vid tveksamma fall avseende bevisningen ska det dömas till förmån för den misstänkte.40
Utöver åklagarens bevisbörda ska det också beaktas att rätten har ett ansvar för att målet blir utrett ”efter vad dess beskaffenhet kräver” och att den misstänkte kan framställa
39 Diesen, Bevisprövning i brottmål, s. 122.
19
invändningar. Detta innebär att åklagarens bevisbörda på så sätt i vissa fall kan anses ”minska” beroende på vilken typ av mål det är, trots att den formellt sett är densamma.41
Det primära utredningsansvaret hos åklagaren och det sekundära utredningsansvaret hos rätten innebär att det finns vissa garantier för en materiellt riktig dom. Dock är det svårt att avgöra om alla relevanta omständigheter faktiskt blir prövade. Åklagaren är skyldig att, i den omfattning målets beskaffenhet kräver, frambringa utredning om friande alternativ.42
Den misstänkte i brottmål har varken bevisbörda eller utredningsbörda att bära. Därmed kan den misstänkte vara tyst eller passiv, d.v.s. inte behöva bevisa sin oskuld eller tala om hur oskulden skulle kunna styrkas, utan att det ska leda till rättsförlust.43 Detta är i
enlighet med rätten att förbli tyst och rätten att inte behöva belasta sig själv. Åklagarens påstående om skuld kan alltså inte vinna stöd av att den misstänkte är passiv eller tyst. Den misstänkte har även en rätt att inte behöva uttala sig och den behöver inte heller förse åklagaren med material till utredningen.44
4.1.3 Beviskrav
Bevisbördan kan skiljas från beviskravet. Medan bevisbördan anger vem som ska styrka att brott har begåtts innebär beviskrav det faktiska kravet som anger bevisningens erforderliga styrka.45
Beviskravet kan uttryckas på både ett positivt och ett negativt sätt. Det positiva sättet innebär att bevisningen ska vara övertygande i en objektiv mening för att den misstänkte ska anses ha begått den åtalade gärningen. Det negativa sättet innebär att skulden hos den misstänkte måste vara ställd utom rimligt tvivel, vilket innebär att det inte får föreligga något som helst rimligt tvivel om huruvida den misstänkte har begått den åtalade gärningen eller inte. När domstolen ska avgöra om åklagaren har fullgjort sin
20
bevisskyldighet ska den ta ställning till både det positiva och det negativa beviskravet. Båda begreppen tillför olika analyser som kan göra sannolikhetsbedömningen mer säker.46
Det måste vara ställt utom rimligt tvivel att en person har begått en straffbar handling. Detta innebär att om det föreligger rimligt tvivel kan den misstänkte inte dömas för gärningen. Det blir därmed en prövning av förhållanden som utesluter straffansvar. Omständigheter som talar för detta kan läggas fram av försvararen, men även rätten kan lägga fram sådana hypoteser.47
Det är inte fastställt om hur starkt tvivlet måste vara, och inte heller hur övertygande bevisningen måste vara. En viss osäkerhet måste godtas, och därmed accepteras en mycket låg risk för att bevisningen är otillräcklig eller att den kan komma att felvärderas. Det som däremot sägs är att tvivlet ska vara logiskt motiverat och underbyggt av fakta.48
4.1.4 Bevisvärdering
Den misstänkte har som nämnts rätt att förbli tyst och inte behöva belasta sig själv. Åklagaren får en lindrigare bevisbörda i brist på friande förklaring, eftersom det då inte finns omständigheter och utsagor från den misstänkte att motbevisa. Dessutom kan åklagarens bevisning för skuld stärkas om den misstänkte vägrar att yttra sig om specifika omständigheter. Att vara passiv som tilltalad innebär egentligen bara att det inte framkommer något som åklagaren behöver motbevisa från försvaret, vilket i sin tur leder till att passiviteten utgör en negativ omständighet vid bevisvärderingen samtidigt som bristande förklaringar kan förstärka åklagarens sak.49
Vid värdering av bevisning är domaren inte bunden av några legala regler. Domaren bildar sig en uppfattning av den bevisning som har lagts fram under målet och hur styrkan kan värderas enligt detta. Det innebär att rätten tar ställning till om beviskravet är uppfyllt enligt den lag eller praxis som råder på området. Vid bevisvärderingen är det tänkt att
21
domaren ska kunna använda kunskapsteori, d.v.s. tillämpa kunskap utanför juridikens område.50
4.2 Påföljder för unga lagöverträdare
4.2.1 Inledning
En misstänkt persons ålder spelar roll för straffmyndighetsålder, påföljdsval och strafreduktion. En felaktigt bedömd ålder kan därmed medföra att en misstänkt får fel påföljdsbestämning eller att denne inte kan lagföras överhuvudtaget. I detta avsnitt redogör jag för systemet med unga lagöverträdare eftersom det får relevans för kommande analyser och reflektioner.
4.2.2 Särbehandling
Straffmyndighetsåldern i Sverige är 15 år enligt 1 kap 6 § brottsbalken (BrB). Det föreligger även olika påföljdsval för den som är under 18 respektive 21 år gammal. Denna särbehandling beror på att unga människor och barn har en outvecklad ansvarsförmåga och större sanktionskänslighet. De kan inte ha full förståelse för intressen och samhällsvärderingar såsom en vuxen. De har en begränsad förmåga vad gäller självkontroll och när det gäller att sätta sig in i andra människors lidande. De är också mer känsliga för bestraffning. Påföljder kan drabba dem hårdare med hänsyn till deras utvecklings- och inlärningsprocess och därmed störa deras utveckling av mognad och självkänsla. Därför krävs det i rättsväsendet en större tolerans gentemot unga lagöverträdare och därmed en särbehandling.51
4.2.3 Påföljdsalternativ
I 29 kap. 7 § BrB anges att en persons ungdom ska beaktas särskilt vid straffmätningen om denne begått ett brott innan 21 års ålder och att rätten får döma till lindrigare straff än vad som är föreskrivet. Vidare anges att den som begått brott innan 21 års ålder inte får dömas till svårare straff än fängelse i tio år, förutom om livstid är föreskrivet då det i sådana fall får dömas till fängelse i högst 14 år.
22
Vid sidan av böter är det främst ungdomsvård, 32 kap. 1 § BrB, och ungdomstjänst, 32 kap. 2 §, som ska väljas som påföljder för lagöverträdare under 21 år. Ungdomstjänst för den som fyllt 18 men inte 21 får endast dömas ut om det finns särskilda skäl för det. Enligt 32 kap. 3 § kan ungdomsvård förenas med ungdomstjänst eller böter. I sista hand avseende påföljdsval kan fängelse eller sluten ungdomsvård dömas ut, men i sådana fall mycket restriktivt.
I 30 kap. 5 § BrB anges att den som begått ett brott innan den fyllt 18 år endast får dömas till fängelse om det finns synnerliga skäl. För den som begått ett brott efter att den fyllt 18 men innan den fyllt 21 får fängelse dömas ut endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars finns särskilda skäl för det. I 32 kap. 5 § BrB anges att om rätten finner att fängelse kan dömas ut till den som inte fyllt 18 år enligt 30 kap. 5 § BrB, ska påföljden istället bli sluten ungdomsvård.
4.2.4 Straffreduktion
Reduktionen i 29 kap. 7 § BrB innebär att ju yngre lagöverträdaren är, desto större reduktion sker. Sammanfattningsvis framgår det av lagtexten att det för lagöverträdare under 18 år krävs synnerliga skäl för att fängelse eller sluten ungdomsvård ska dömas ut, medan det för lagöverträdare under 21 år kävs särskilda skäl. Enligt Martin Borgeke och Mari Heidenborg kan följande termer, med hänsyn till reduktionen som ska göras enligt 29 kap. 7 § BrB, användas avseende skälen för att döma unga lagöverträdare till fängelse: 15 år – synnerligen synnerliga skäl
16 år – normalsynnerliga skäl
17 år – synnerliga skäl, men inte så särskilt synnerliga 18 år – normalt vara synnerligen särskilda skäl
19 år – normalsärskilda skäl
20 år – särskilda skäl, men kraven på skälen ska inte ställas särskilt högt
Borgeke och Heidenborg menar att hänsynen till låg ålder inte ska ske trappstegsvis, utan snarare enligt en glidande skala.52
23
Enligt Nils Jareborg och Josef Zila finns det, enligt principiella skäl och med hänsyn till rådande praxis, särskilda riktlinjer att beakta när det gäller straffreduktion enligt 29 kap. 7 § BrB. Dessa riktlinjer förespråkar en straffnedsättning i procent och anger en uppskattad strafflängd beroende på vilken ålder den misstänkte har mellan 15–20 år. Det är dessa riktlinjer som utgör den s.k. ungdomsrabatten.53 Den som är 15 år ska ha
straffnedsättning på 75–85 procent och ha en ungefärlig strafflängd motsvarande en femtedel, medan den som är 19 år ska ha en straffnedsättning på 30–40 procent och en ungefärligt strafflängd motsvarande två tredjedelar. Det bör påpekas att omständigheter såsom straffets längst i det konkreta fallet, brottens art samt omständigheter som anges i 29 kap. 4–5 §§ BrB ska ha beaktats innan straffnedsättning sker enligt 29 kap. 7 § BrB.54
4.2.5 Utvisning
Utöver dessa påföljdsregler har åldern även betydelse vid utvisning. Utvisning är en särskild rättsverkan och inte en påföljd. Utvisning på grund av brott regleras i 8 a kap. i utlänningslagen (2005:716). En utlänning som inte är EES-medborgare får inte utvisas om den kom till Sverige innan den fyllt 15 år och sedan ankomst vistats i landet i minst fem år, enligt 8 a kap. 3 § 2 st. Detta innebär att den misstänktes ålder kan ha stor effekt på huruvida den kan utvisas ur landet eller inte.
5 Åldersbedömningar i rättstillämpningen
5.1 Inledning
Med hjälp av praxis och prejudikat redogör jag i kronologisk ordning för olika mål och hur dessa speglar hur rättsläget har påverkats och förändrats över tid. Avsnittet belyser även olika rättsliga problem som finns på området.
24
5.2 B 11469-15 och B 10485-15: ”Fåfängan-målet”
I mål B 11469-15, meddelad av Stockholms tingsrätt 5 november 2015, döms de tre tilltalade för grov våldtäkt till sluten ungdomsvård i sex respektive nio månader. Gärningen skedde den 9 september 2015 vid en klippa i Stockholm som kallas för Fåfängan, därav måltiteln. I tingsrätten har åldersbedömning skett för två av de misstänkta.
M1 har uppgivit att han är född i mars 2002 men har förekommit i andra länder olika identiteter med födelseåren 1996 och 1998. Enligt en odontologisk utredning uttalades det att han var älre än 16 år men kunde vara yngre än 18 år. I en läkarundersökning, där utseende, växt, könsorgansutveckling och röst beaktades, bedömde läkaren att M1 var ca 18 år. Tingsrätten konstaterar att utredningen visar att han var åtminstone 15 år vid gärningen.55
M2 har uppgivit att han är född i december 2000. Han har förekommit i Tyskland under annan identitet med födelseår 1998. Enligt läkarundersökning med hänsyn till utseende, växt, könsorgansutveckling och röst bedömdes M2 vara cirka 18 år. Även för denna misstänkte konstaterar tingsrätten att han var åtminstone 15 år vid gärningen.56
Tingsrättens avgörande överklagades och togs upp i Svea hovrätt under målnummer B 10485-15. Målet finns även att läsa i RH 2016:11. Avseende åldersbedömningen för M1 bedömer hovrätten att åklagaren med tillräcklig styrka har bevisat att M1 hade fyllt 15 år vid tidpunkten för gärningen. Hovrätten utgår därmed från att M1 var ungefär 15 år vid brottet eftersom utredningsunderlaget inte ger någon säker slutsats om hans faktiska ålder.57 Avseende åldersbedömningen för M2 bedömer hovrätten att den uppgift som M2
har uppgivit om sin ålder inte framstår som obefogad och att det inte är tillförlitligen utrett att M2 hade fyllt 15 år vid brottstidpunkten. M2 är därmed inte straffmyndig och kan inte dömas till påföljd.58
55 Stockholms tingsrätts avgörande B 11469-15 s. 15. 56 Stockholms tingsrätts avgörande B 11469-15, s. 16. 57 Svea hovrätts avgörande B 10485-15, s. 12.
25
Eftersom målet är från 2015 och mycket har ändrats på rättsområdet sen dess lämnar jag bara en översiktlig redogörelse för hovrättens skäl för hur åldern kunde bedömas. Kortfattat kan sägas att hovrätten konstaterar att det inte finns några id-handlingar som kan ligga till grund för identifiering hos någon av de misstänkta. Båda de misstänkta hade begått brott i Tyskland. Skillnaden mellan M1 och M2 var att tysk domstol hade låtit genomföra en åldersbedömning på M1 och dömt denne för ett brott som låg mer än ett år tillbaka i tiden. Eftersom straffmyndighetsåldern i Tyskland är 14 år konstaterar hovrätten att om M1:s i målet lämnade uppgift om ålder hade stämt hade denne varit 12 år när Tyskland dömt honom, vilket är en förklaring som är så osannolik att den framstår som obefogad. Gällande M2 har någon åldersundersökning inte genomförts. Tysk domstol måste, enligt hovrätten, i början av 2015 ha utgått från att M2 hade fyllt 14 år. Eftersom gärningen i Sverige begicks i september har endast ett halvår förflutit, vilket talar för att det är ovisst om M2 var 15 år eller inte. I samband med att läkarundersökningen grundade sig endast på en okulär besiktning ledde detta till bedömningen om att det inte var tillförlitligen utrett om M2 var 15 år vid gärningen.59
Som redogjorts för tidigare i uppsatsen är okulära besiktningar inte längre en metod när det gäller medicinska åldersbedömningar. I detta rättsfall har den okulära besiktningen uppenbarligen inte medfört tillräckligt mycket underlag i åldersfrågan. Med ytterligare utredningsmedel, så som röntgen, är det möjligt att M2 hade kunnat få en annan ålder bevisad. Eftersom M2 inte var 15 år vid gärningen var M2 inte straffmyndig och kunde därmed inte dömas för brottet.
Det intressanta med Fåfängan-målet är hur en ytterligare misstänkt, som bedömdes ha en ålder i Fåfängan-målet kom att bli dömd enligt en högre ålder i ett senare mål. Detta behandlas i avsnitt 5.4.
26
5.3 B 1346-16: Bevisning i åldersfrågan
Den 11 juli 2016 meddelande HD en dom som blev vägledande för kommande domar avseende medicinska åldersbedömningar. Målet handlar om en misstänkt som uppgivit att han är född år 1999. Den misstänktes identitet var inte fastställd och därmed var åldern inte heller klarlagd. Han hade förekommit under andra namn och med andra födelseuppgifter i olika länder i Europa och Nordafrika. Den främsta frågan i målet blev alltså att avgöra hur påföljden ska bestämmas i de fall där det inte är klarlagt när den misstänkte är född.
Den misstänktes ålder är därmed en omständighet som är relevant vid påföljdsbestämningen. Åklagarens bevisbörda anses inte omfatta omständigheter av betydelse för påföljdsbestämningen och det är inte heller rimligt att resonera avseende beviskrav. HD anför att det istället är rätten som har ett ansvar för utredningen av de omständigheter som inverkar på påföljdsbestämningen, men som förekommer vid sidan av skuldfrågan. Här nämns bl.a. domstolens ansvar att begära in yttrande från Kriminalvården och att ett aktuellt utdrag ur belastningsregistret finns tillgängligt.60
Utöver detta föreligger det dock i många fall ett visst ansvar för parterna att uppmärksamma rätten på förhållanden som kan ha betydelse. Sammanfattningsis innebär detta att när frågor som gäller påföljdsbestämningen ska avgöras har åklagaren och den misstänkte ett ansvar för att rättens beslutsunderlag är tillräckligt.61
HD konstaterar att den misstänktes ålder nästan alltid är känd för domstolen och att det bara rent undantagsvis förekommer situationer där domstolen behöver ta ställning till frågan om när den misstänkte är född. Istället för ”övervägande skäl” bör domstolen bedöma vilken ålder som är mest sannolik när den prövar utredningen och, om utredningen innebär olika likvärdiga slutsatser, ska den bedömning som är förmånligast för den misstänkte väljas. HD anger att detta är i linje med 30 kap. 4 § 1 st. BrB och den allmänna principen in dubio mitius, det vill säga presumtion till förmån för den mildare utgången. Kravet på utredningen måste ställas högre vid bedömningen av om den misstänkte har passerat straffmyndighetsåldern, samt om domstolen överväger att
27
bestämma påföljden till fängelse på livstid. Utredningsläget måste vara så pass klarlagt att det inte finns hinder för rättstillämpningen.62
Ett flertal olika omständigheter kan vägas in vid bedömningen av den misstänktes ålder. HD uppger att det är mest naturligt att frågan om den misstänktes ålder behandlas av domstolen i samband med personalian. Uppgifter som lämnats under sakframställan och förhör, d.v.s. under behandlingen av själva åtalet, kan också beaktas – dock inte som en överraskning för den misstänkte. Den misstänkte har rätt att yttra sig avseende vad som sägs om åldersbedömningen i personaliadelen.63
HD uttalar sig även om tandmognadsundersökningar. HD anför att det inte fanns någon annan utredning av värde avseende uppskattningen av den misstänktes ålder. Det åberopade utlåtandet om den misstänktes ålder var från en legitimerad tandläkare och rättsodontolog. Dessutom hölls vittnesförhör med en sakkunnig tandläkare och med en f.d. rättsodontolog och docent. Röntgenbilder av den misstänktes visdomständer jämfördes med sammanställningar baserade på uppgifter om åldern hos personer som hade fullt utvecklade visdomständer, nämligen tabellverk. I målet användes både ett svenskt tabellverk, Kullman et al. 1992, och ett amerikanskt tabellverk, Mincer et al. 1993. Resultatet av denna metod innebär olika procentuella möjligheter för olika åldrar, t.ex. en troligaste skattning av åldern men med en eller flera procentiga möjligheter till avvikelser. HD uppger att en tandmognadsundersökning som är gjord på det sätt som har skett i förevarande mål och som grundar sig på tänder som är fullt utvecklade utgör ett användbart underlag för åldersbestämning.64 HD bedömer att det är mest sannolikt att den
misstänkte var strax över tjugo år gammal vid tiden för brottet.65
Sammanfattningsvis har målet bidragit till flera klargöranden när det gäller mål som berör åldersbedömningar. Rätten må visserligen ha ansvar för personaliahandlingar innefattande ålder, men detta ansvar förefaller delas med parterna i den mån dessa vill uppmärksamma rätten på relevanta omständigheter. Vid bedömningen av vilken ålder den
28
misstänkte har ska det avgöras vilken ålder som är mest sannolik. Det talas inte i termerna av bevisbörda och beviskrav. Detta leder till dels ett klargörande av vem som har ansvar för att utreda omständigheter i åldersfrågan, dels ett klargörande av vad rätten ska ta ställning till i sin bedömning. Uttalandet om att tandmognadsundersökning utgör ett användbart underlag för åldersbestämning är också prejudicerande i målet.
Även om åklagaren inte har bevisbördan för den misstänktes ålder kan det ändå tänkas att det blir en indirekt börda för åklagaren i många fall. Med hänsyn till rättens opartiska ställning medför detta svårigheter för rätten att allsidigt kunna utreda den tilltalades ålder. Därmed uppkommer enligt min mening frågan om det i praktiken ändå kommer att omfattas av åklagarens bevisbörda – dock utan användandet av de formella termerna. Som kommer att visas i de följande rättsfallen framgår att det i majoriteten av fallen är åklagaren som åberopar utredning till stöd för att visa den misstänktes ålder. Visserligen är detta logiskt med hänsyn till att försvaret inte skulle vinna på att hämta motsvarande utredning som kan leda till en inte lika förmånlig påföljdsbestämning för den misstänkte. Med hänsyn till det som anförts i avsnitt 2, att enskilda inte kan beställa åldersbestämningar av Rättsmedicinalverket, blir det också en utmaning för försvaret att kunna få en lika grundläggande utredning som åklagaren har möjlighet till att inhämta. Rätten ska bedöma åldersfrågan utifrån samtliga uppgifter – från åklagaren, från försvaret och från rätten. I nuvarande läge är det dock i princip endast åklagarens utredning och muntliga uppgifter från den misstänkte som värderas. Det är därmed önskvärt att försvaret får en större möjlighet till att inhämta mer utredning, även om det i många fall endast innebär en åldersbedömning beställd av den enskilde. Det kan också diskuteras huruvida rättens ansvar och möjlighet för att inhämta utredning om den misstänktes ålder bör utökas eller inte.
5.4 B 956-16 och B 2588-16: Högre ålder i ett senare mål
29
att de är födda år 2000. De har även använt olika identiteter i flera olika länder, så som Spanien, Tyskland och Danmark. Enligt tingsrätten har de misstänktas förklaringar till varför de har använt olika identiteter inte varit sådana att de ger stöd till de nuvarande namn- och åldersuppgifterna. Genom den utredning som åklagaren har lagt fram finner tingsrätten att den ena misstänkte (M1) är född den 20 augusti 1994 och att den andra misstänkte (M2) är född den 15 februari 1995. Detta innebär att de båda har varit under 21 år men över 18 år gamla vid tidpunkten för dessa brott.
Det intressanta som förekommer i tingsrättens påföljdsbestämning är vad som framgår avseende M2. M2 har i mål B 2588-16, meddelad av Stockholms tingsrätt den 29 april 2016, dömts för grov våldtäkt till sluten ungdomsvård i åtta månader.66 I den domen
förekommer M2 under en annan identitet med födelseår 2000.67 Målet är relaterat till det
s.k. Fåfängan-målet, B 11469-15 och B 10485-15, som har redogjorts för i avsnitt 6.1. Det var när M2 greps i februari 2016 som hans DNA kunde härledas till de spår som tidigare inte kunde knytas till någon känd gärningsman i Fåfängan-målet.68
I förevarande mål, B 2588-16 har M2 uppgivit följande om sin ålder. Han är född år 2001, Migrationsverket har fastställt hans födelseår till år 2000 och han har i andra länder uppgivit att han är född år 1998 i syfte att kunna ta sig vidare till Sverige för att söka asyl här.69 Irena Dawidson, rättsodontolog, har skrivit ett aktuellt utlåtande om
tandundersökningen i målet. Hon har uttalat att det är mycket liten sannolikhet att M2 var under 15 år när brottet begicks. Enligt hennes bedömning är det 95 % sannolikt att M2 den 3 mars 2016 var mellan 17,2 och 21,2 år. Vidare har hon gjort bedömningen att det är 16 % sannolikt att M2 var över 18,2 år och 2,5 % sannolikt att M2 var under 17,2 år. Bedömningen grundades på en röntgenbild.70
Tingsrätten uppger att den, via dess fria bevisprövning och en samlad bedömning, finner att M2 var åtminstone 16 år gammal vid gärningstillfället. Rätten hänvisar till att M2 vid flertalet tillfällen justerat sin ålder nedåt för att undvika lagföring, att Migrationsverket
30
funnit skäl att justera hans ålder uppåt samt till Irena Dawidsons utlåtande om tandundersökningen. Den misstänktes uppgift om sin ålder är enligt rätten obefogad.71
Påföljden blev – som tidigare har nämnts – sluten ungdomsvård i åtta månader, en påföljd som har valts med hänsyn till åldern hos M2. Av domen framgår det att straffvärdet för brottet uppgår till fyra års fängelse och att straffmätningsvärdet, även med beaktande av M2s ungdom, är så pass högt att någon mindre ingripande påföljd än fängelse inte blir aktuellt. Med hänvisning till 30 kap. 5 § BrB anses kravet på synnerliga skäl vara uppfyllt, men i och med att några särskilda skäl inte talar däremot enligt 32 kap. 5 § BrB dömer tingsrätten till sluten ungdomsvård istället för fängelse.72
I mål B 956-16 fastställdes M2s födelsedatum till 15 februari 1995. Om denna ålder hade varit aktuell i mål B 2588-16 hade det inneburit att M2 hade bedömts vara 20 år vid gärningstillfället i september 2015. Enligt min analys hade detta troligen inneburit att påföljden blivit fängelse istället för sluten ungdomsvård, med hänsyn till att att 30 kap. 5 § 2 st. BrB hade aktualiserats. I det lagrummet framgår att rätten får döma den som fyllt 18 år men inte 21 år till fängelse endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars finns särskilda för det. Eftersom tingsrätten i domen uttalat att det med hänsyn till gärningens höga straffmätningsvärde inte blir aktuellt med någon annan påföljd än fängelse är det rimligt att anta att denna påföljd hade dömts ut ifall M2s ålder hade bedömts på samma sätt som i mål B 2588-16.
Riksåklagaren (RÅ) har åberopat de nya åldersuppgifterna om M2 i syfte att få resning i målet. Resning har dock nekats av HD med hänsyn till att det hade krävts att brottet rubricerats under en väsentligt strängare bestämmelse och inte enbart att påföljden skulle ha bestämts utifrån strängare regler i förhållande till mannen. Detta innebär, i enlighet med resningsreglerna i 58 kap. 3 § RB, att resning till nackdel för den misstänkte inte kan tillåtas om brottet är densamma men påföljden strängare. Det krävs att det ska vara ett allvarligare brott än det som den misstänkte redan har dömts för, och enligt HD hade brottet inte bedömts som allvarligare med hänsyn till åldersbedömningen.73
31
5.5 B 3739-16: Värdering av Migrationsverkets bedömning
I mål B 3739-16, meddelad av Uppsala tingsrätt den 15 december 2016, döms den misstänkte för rån enligt 8 kap. 5 § BrB. Av personuppgifterna framgår att misstänkte är född år 1998. I målet gör åklagaren gällande att detta inte stämmer, och att den misstänkte istället är född år 1992. Enligt skrivelser från Interpol har den misstänkte förekommit under olika namn med olika födelseår i andra länder, bl.a. åren 1992 och 1997, vilket den misstänkte även medger. Vidare har åklagaren åberopart sakkunnigutlåtanden som anger att den misstänkte är äldre men som inte specificerar åldern.
När Migrationsverket meddelade tillfälligt uppehålls- och arbetstillstånd för den misstänkte har dennes födelseår registrerats till 1997. Tingsrätten anser att det inte kan bortses från Migrationsverkets bedömning, och därmed anses den misstänkte vara född år 1997. Följden av detta är att den misstänkte anses ha varit 18 år gammal vid den aktuella gärningen. Avseende val av påföljd anför tingsrätten att det visserligen föreligger särskilda skäl för fängelse, men att det inte finns anledning att tro att han kommer fortsätta med brott och att det därmed är en omständighet som talar för villkorlig dom.74
I det här målet har tingsrätten värderat Migrationsverkets bedömning högre än de uppgifter som åklagaren har bevisat. Det framgår inte i målet vad Migrationsverkets bedömning grundar sig på, om det är en åldersbedömning bestående av kroppsbesiktning eller inte. Det är en rimlig följd av att domstolarna kan utgå från att den ålder som Migrationsverket har bestämt är den ålder som ska gälla. Problemen uppstår när andra handlingar åberopas som kan bevisa motsatsen och som kanske inte har åberopats under en tidigare utförd åldersutredning av Migrationsverket. Med hänsyn till att domskälen inte är mer vidareutvecklade bör en rimlig slutsats bli att tingsrätten ansåg att det åberopade materialet från åklagaren inte stod sig mot Migrationsverkets bedömning. En intressant reflektion är om en kroppsbesiktning för att fastställa åldern i brottmålsprocessen hade gjorts och hur resultatet av denna hade vägts med Migrationsverkets bedömning, beroende på vad denna hade grundats på.
32
5.6 Ö 4753-16: Laga stöd för kroppsbesiktning
I Högsta domstolens beslut Ö 4753-16, meddelat 23 december 2016, uppstår frågan om bestämmelserna i 28 kap. 12 § RB kan användas för att tillåta kroppsbesiktning i syfte att utreda om den som är skäligen misstänkt var 15 år vid tidpunkten för brottet. Tingsrättens huvudförhandling hade ställts in eftersom den misstänktes samordningsnummer visade att denne var 14 år gammal. Åklagaren yrkade att tingsrätten skulle förordna kroppsbesiktning i syfte att utreda om den misstänkte var straffmyndig och i så fall när han blev det. Tingsrätten avslog yrkandet och hovrätten har fastställt tingsrättens beslut. Frågan i överklagandet blir därför om bestämmelserna i 28 kap. 12 § första stycket RB tillåter att kroppsbesiktning sker i syfte att utreda om den som är skäligen misstänkt för brott var straffmyndig vid tidpunkten för brottet.
HD redogör för att kroppsbesiktning utgör ett påtvingat kroppsligt ingrepp och att det kräver stöd i lag. Vidare redogör HD att bestämmelser om tvångsmedel ska tolkas enligt sin ordalydelse och att både legalitetsprincipen och ändamålsprincipen ska beaktas. Det som diskuteras därefter är vad som kan omfattas av lydelsen i 28 kap. 11 § avseende ”för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet”. HD betonar att den misstänktes ålder i första hand är av betydelse för påföljdsfrågan, oavsett om det gäller ifall den misstänkte är över eller under 18 eller 21 år gammal eller om den är straffmyndig.75
Med en hänvisning till B 1346-16, och som har nämnts i avsnitt 6.2, konstaterar HD att den misstänktes ålder inte omfattas av åklagarens bevisbörda. Det är inte heller möjligt eller lämpligt att använda beviskrav som gäller skuldfrågan. HD hänvisar till rättslitteratur som anger att åldern hos den misstänkte inte utgör en del av brottsbegreppet, utan att det är en straffbarhetsbetingelse.76 Vid enstaka straffbud, t.ex. 6 kap. 14 § BrB, har dock
åldern direkt betydelse för om ett brott anses begånget.77
33
Avseende vad som anses omfattas av ”utredning om brottet” anför HD följande. Omständigheterna ska få betydelse som bevisning eller på annat sätt bidra till utredningen av gärningen eller vem som begått den. Omständigheter som har betydelse för påföljden kan inte anses omfattas av ordalydelsen. Därmed konstaterar HD att kroppsbesiktning för att utreda åldern, som har betydelse för påföljden, inte har laga stöd av rättegångsbalkens regler.78 I domen anförs följande i p. 17:
”Rättegångsbalkens regler om kroppsbesiktning för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet utgör alltså inte lagstöd för kroppsbesiktning som syftar till att ta reda på om den misstänkte är straffmyndig.”79
Slutsatsen borde bli att om det inte finns laga stöd för att använda kroppsbesiktning i syfte att avgöra om en misstänkt är straffmyndig, finns det inte heller laga stöd för att använda kroppsbesiktning i syfte att avgöra om en misstänkt är över eller under 18 eller 21 år gammal.
Samma dag som överklagandet meddelades publicerades ett utkast till en lagrådsremiss, ”Kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder i brottmålsprocessen”, med ett förslag till ett förtydligande i lag om när kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder får göras. Jag redogör för lagändringen i avsnitt 6.
Vid en första läsning av överklagandet fick jag flera olika funderingar, bland annat om straffmyndighetsåldern. Visserligen utgör denna, som har redogjorts för, en straffbarhetsbetingelse. Men hur kunde en så pass viktig del av utredningen inte kunna omfattas av något lagstöd, med hänsyn till att det avgör huruvida en gärningsman kan straffas eller inte? Att inte kunna ha möjlighet att straffa en misstänkt person för ett brott för att det inte fanns laga stöd för en kroppsbesiktning var en främmande tanke. Vid en mer noggrann läsning föreföll sig svaret egentligen vara ganska simpelt. Åldersbestämningar är ett relativt komplicerat område, och som på så många andra
34
rättsområden är det svårt för lagstiftningen att vara uppdaterad. Precis som HD har påpekat ska legalitetsprincipen beaktas. Det är inte rättssäkert att tillåta användning av tvångsmedel när det inte finns en korrekt begränsning av den enskildes rättigheter i lag.
5.7 B 7088-16 och B 595-17: Olika ålder i utvisning och påföljd
I mål B 7088-16, meddelad av Uppsala tingsrätt 18 januari 2017, döms den misstänkte för stöld enligt 8 kap. 1 § BrB. Den misstänktes födelseår är registrerat till 1998, men i målet anför åklagaren att det rätta födelseåret är 1994 enligt en åberopad skrivelse från Interpol Paris. Skrivelsen baseras på ett fingeravtrycksregister där den misstänkte förekommer under annan identitet och med födelseåret 1994. Däremot har den misstänkte uppgivit att denne inte har lämnat några fingeravtryck. Vidare anför åklagaren att tingsrätten i en dom från september 2016 angav att det var mer sannolikt att den misstänkte var född år 1994 än år 1998. Tingsrätten gör bedömningen att det även i detta mål är mer sannolikt att den misstänkte är född år 1994.
Ordföranden är skiljaktig avseende både bedömningen av ena åtalspunkten och bedömningen av åldern. I åldersfrågan uttrycker ordförandne att yttrandet från Interpol starkt talar för att den misstänkte inte är född 1998 men att det inte finns någon närmare förklaring till den påstådda identiteten i det åberopade yttrandet. Därmed anser ordföranden att skrivelsen inte gör det mer sannolikt att den misstänkte är född år 1994 än 1998.80
I tingsrätten ogillades yrkandet om utvisning med hänsyn till att det visserligen rör sig om upprepad brottslighet men att det inte är ett alltför högt straffvärde. Målet överklagades till Svea hovrätt, B 595-17, där åklagaren yrkade att den misstänkte ska utvisas ur riket. Hovrätten anför att det inte är klarlagt att den misstänkte är född vid annan tidpunkt än den han själv angivit och utgår därför ifrån att den misstänkte är född 1998. Detta innebar att den misstänkte hade kommit till Sverige innan 15 års ålder, nämligen senast vid 13 års ålder, och att det mot den bakgrunden saknas förutsättningar att utvisa honom. Hovrätten ändrade därmed inte beslutet om att inte utvisa, och inte heller
35
påföljden.81 Att påföljden inte ändrades är en naturlig effekt av att åklagaren enbart
överklagade utvisningsbeslutet. Därmed hade hovrätten enbart att pröva den frågan och inte påföljden.
Det intressanta med detta mål är tingsrättens resonemang i utvisningsfrågan gentemot hovrättens resonemang. Båda resonemangen är korta men koncisa. I och med att den misstänktes födelseår bestämdes till 1994 blev åldern inte föremål för diskussion i utvisningsfrågan i tingsrätten. Hovrättens diskussion i utvisningsfrågan tar enbart sikte på åldern och berör inte skälen som tingsrätten anförde i denna del. Med hänsyn till att hovrätten bedömde födelseåret till 1998 och att åldern i sig därmed omöjliggör utvisning ter det sig dock logiskt för hovrätten att inte diskutera skälen ytterligare. Det intressanta blir konsekvensen av att den misstänkte anses ha två olika åldrar i de olika instanserna. Eftersom påföljden i tingsrätten blev fängelse skulle fängelsestraffet ha blivit lägre om den misstänkte dömdes i enlighet med den bedömning av åldern som hovrätten gjorde. Enligt den misstänktes uppgifter är denne född i mars 1998. Eftersom gärningarna begicks i november respektive 2016 blir skillnaden alltså att den misstänkte hade varit 22 eller 18 år gammal vid gärningstillfället, vilket är avgörande för val av påföljd samt straffmätningsvärdet.
Resultatet av detta blir i princip att den misstänkte i utvisningsfrågan har bedömts ha en ålder, medan den misstänkte i påföljdsfrågan har bedömts ha en annan ålder. Även om överklagandet och målet hanterats korrekt enligt processrättsliga regler uppstår oönskade konsekvenser genom att en misstänkt kan anses ha olika åldrar avseende påföljd och särskild rättsverkan. Domslutet har fastställts baserat på resonemang om en ålder på den misstänkte som inte är aktuell i underinstansen och som, om den hade varit aktuell, hade varit mer förmånlig. Kanske hade detta kunnat avhjälpas om även försvaret hade överklagat och att hovrätten därmed behandlat åldern även för påföljdsfrågan.
