Olovligt bortförande eller kvarhållande

Som framgått under avsnitt 4.1 behandlade den proposition som ledde till att bestämmelsen om risken för att barnet far illa infördes också flera frågor kring olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden. Olovligt bortförande eller kvarhållande innebär enligt lag

(1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn

169 Lernestedt s. 190.

170 Prop. 2005/06:99 s. 41 f.

171 Prop. 2005/06:99 s. 43.

172 Kaldal s. 237.

173 Prop. 1997/98:7 s. 48 ff och s. 107.

35 – att någon bortför eller kvarhåller barnet i strid mot den rätt att ta vård om barnet som

tillkommer dess vårdnadshavare eller någon annan i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och

– denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum.¹⁷⁴

Den som enbart har rätt till umgänge med barnet omfattas inte.¹⁷⁵ För att kunna hantera de situationer och de problem som uppstår när en förälder olovligt för bort eller kvarhåller ett barn utomlands finns 1980 års Luxemburgkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt återställande av vård om barn samt 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Den förra konventionen rör precis vad namnet anger. Haagkonventionen rör istället de civilrättsliga aspekterna på internationella bortföranden av barn. Det är dessa två konventioner som inkorporerats i lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska

vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Haagkonventionen används i praktiken framför Luxemburgkonventionen eftersom den är effektivare och har en stor geografisk spridning.¹⁷⁶ Enligt den ska ett barn med hemvist i en konventionsstat och som bortförts till eller kvarhålls i en annan konventionsstat på ansökan omedelbart återlämnas till den första staten. Vägransgrunder för överflyttning finns, vilka dock inte ska redogöras för här. Mellan EU:s medlemsstater gäller Bryssel II-förordningen¹⁷⁷ enligt vilken 1980 års Haagkonvention ska tillämpas då ett barn bortförts från en medlemsstat till en annan, eller kvarhålls i en annan medlemsstat. Om ett barn bortförs till eller kvarhålls i ett land som inte anslutit sig till något av dessa dokument kan ett överlämnande inte tvingas fram med rättsliga medel utan då återstår diplomatiska förhandlingar mellan Utrikesdepartementet och det aktuella landet.¹⁷⁸

I motiven till införandet av bestämmelsen i 6:2 a 2 st 1 p FB anfördes att det faktum att barnet kan återföras enligt 1980 års Europakonvention om erkännande och verkställighet av

avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård om barn samt 1980 års

174 11 § 2 st lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn.

175 Prop. 1988/89:8 s. 40.

176 Singer (2012) s. 164.

177 EG, nr 2201/2003.

178 Singer (2012) s. 165.

36 Haagkonvention utgör inte skäl att underlåta att vidta sådana försiktighetsmått vad gäller besluten om vårdnad, boende och umgänge som annars är påkallade.¹⁷⁹

Jag har under mitt arbete med uppsatsen inte funnit någon tydlig fingervisning angående om begreppen ”olovligt bortförande” samt ”olovligt kvarhållande” ska tillskrivas samma

innebörd i 6:2 a 2 st 1 p FB som i de nämnda internationella bestämmelserna. Klart är att till risken för att barnet olovligt bortförs eller kvarhålls räknas enligt FB inte endast om det sker utanför Sveriges gränser utan även om det sker inom Sverige.¹⁸⁰ Om begreppen i övrigt ska tillskrivas samma innebörd skulle det innebära att de endast tar sikte på bortföranden i strid med den andre förälderns rätt till vårdnad om barnet och inte på umgänge. Vad som talar för en sådan tolkning är såklart att det är exakt samma begrepp som används, samt att

bestämmelsen i FB kom till i en proposition som behandlade frågor om olovliga bortföranden och kvarhållanden enligt de internationella bestämmelserna. Det kan dessutom tänkas att om en annan innebörd hade åsyftats hade man i FB:s bestämmelse istället kunnat tala om

”bortförande” respektive ”kvarhållande”. Vad som talar mot detta är dock bestämmelsens syfte: att skydda barnet. Den specifika delen om olovligt bortförande och kvarhållande torde ta sikte på att skydda barns behov av stabilitet, trygghet och behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och andra personer i barnets närhet. Det borde ur det perspektivet inte spela någon roll om det finns risk för att barnet förs bort från sin vårdnadshavare eller en förälder som barnet har rätt till umgänge med. Jag menar därför att begreppet åtminstone bör ges en vidare innebörd i FB bestämmelse, oavsett om det ursprungligen varit avsikten eller inte.

En risk för olovligt bortförande eller kvarhållande kan framför allt föreligga om föräldrarna eller någon av dem har anknytning till ett annat land. Något som kan vara till hjälp vid

bedömningen kan vara i vilken mån umgängesföräldern har funnit sig i att den andra föräldern tillerkänts vårdnaden om barnet.¹⁸¹ I NJA 1995 s. 727 uttalade HD att det för att en risk för bortförande ska anses föreligga ”inte är tillräckligt att den förälder vars umgänge med barnet är i fråga har sitt ursprung i annat land och har anknytning till det landet genom anhöriga eller på annat liknande sätt. Det måste krävas att det föreligger en mera konkret fara för bortförande.” Omständigheter som kunde visa på en sådan risk som borde inverka på

179 Prop. 1992/93:139 s. 38.

180 Prop. 1992/93:139 s. 29.

181 Prop. 1992/93:139 s. 38.

37 umgängesfrågan var enligt HD ”en faktisk åtgärd som framstår som vidtagen för att

förbereda ett senare bortförande eller uttalanden som tyder på ett sådant syfte hos

föräldern.” Domstolen påpekade dock att sådana åtgärder och uttalanden kan få en naturlig förklaring om de sätts i sitt sammanhang. Domstolen bedömde att de uttalanden om

bortförande av barnet som fadern gjort inte skulle tillmätas någon avgörande betydelse eftersom de gjorts två år tillbaka, vid en tid då föräldrarnas relation nyligen avslutats och det fanns starka motsättningar mellan dem.

Slutligen ska nämnas att den som obehörigen skiljer ett barn (under 15 år) från dess

vårdnadshavare kan dömas till egenmäktighet med barn enligt 7:4 BrB. Det gäller också vid gemensam vårdnad om den ene vårdnadshavaren utan beaktansvärda skäl egenmäktigt bortför barnet.