5.4.1 Objektiva och subjektiva omständigheter
Innan rättsfallsgenomgången tar vid i nästa kapitel ska jag i största korthet beröra en något omtvistad fråga i samband med straffmätningen av medverkan. Diskussionen gäller huruvida tyngdpunkten vid straffvärdebedömningen ska läggas på: Vad gärningsmannen faktiskt har gjort eller fysiskt orsakat i form av objektiva omständigheter eller om fokus bör ligga på subjektiva omständigheter såsom vad gärningsmannen tänkt sig att göra eller genom psykiskt inflytande har orsakat.198 Ställs frågan i anslutning till medverkansläran verkar den rådande uppfattningen vara att
de objektiva omständigheterna är avgörande för straffmätningen, det vill säga den skada som fysiskt orsakats av huvudbrottet är generellt sett mer straffvärd än att främja detsamma. Den som inte anses vara gärningsman (och endast har medverkat till brottet) tilldelas nämligen oftast ett lindrigare straff än den som i strikt gärningsmannaskap utfört brottet – vilket indikerar att det i de flesta fall tycks vara en straffvärdemässig skillnad mellan att utföra en gärning eller att främja densamma. De objektiva omständigheterna verkar med andra ord vara dominerande i rättstillämpningen.199
I förarbetena till 1948 års strafflagsrevision gjordes vissa uttalanden som tyder på att medverkan som huvudregel är mindre straffvärt än att begå brott i gärningsmannaskap, en orsak sägs vara att den som medverkat kan ha utsatts för påtryckningar av övriga deltagare. SRK påpekade att det ibland är ”vida mindre straffvärt” att under påverkan av andra begå ett brott, än att själv genomföra det.200 En annan förklaring till varför medverkan är mindre straffvärt återfinns
så långt tillbaka som 1923, i det av Thyrén starkt präglade förslaget till ny strafflag. I förslaget betonades att gärningsmannen högst påtagligt, och mer omedelbart, brutit mot det straffbud lagstiftaren uppställt, och i förhållande till den som endast indirekt bidragit till brottet, allvarligare kränkt det skyddsintresse som motiverat att gärningen kriminaliserats.201 Förklaringen till att
medverkan generellt sett anses mindre straffvärd tycks handla om att den som främjat ett brott inte uppfyllt rekvisiten i det särskilda straffbudet. Den som medverkat straffas likväl enligt detta straffbud, vilket enligt Strahl föranleder en förhållandevis mild bedömning.202 Dessutom är
straffskalan i en särskild straffbestämmelse anpassad för de gärningsmän som uppfyllt rekvisiten –
198 Se Ulväng SvJT 2006 och passningen till Borgeke 2012 s. 129 f.
199 Se bl.a. NJA 1996 s. 27 där de två medhjälparna fick ett lindrigare straff än gärningsmannen i HD, se även NJA
1949 s. 529, NJA 2006 s. 577, NJA 1985 s. 726 samt medhjälp till grovt narkotikabrott i NJA 1984 s. 922. I doktrinen kan hänvisas till Strahl 1976 s. 281 ff. Jareborg 2001 s. 426 ff.
200 Se SOU 1944:69 s. 88.
201 Se SOU 1923:9 s. 216 samt Strahl 1976 s. 281 f. 202 Se Strahl 1976 s. 281 f.
51
vilket inte främjaren har gjort.203 Även i doktrinen framgår således att medverkan i allmänhet anses
mindre straffvärd än att begå brott i gärningsmannaskap – även om det i vissa fall av anstiftan finns skäl för att fastställa straffvärdet lika högt – och i vissa fall högre än för brott i gärningsmannaskap.204 Sammanfattningsvis tycks det finnas en benägenhet att skilja mellan att som
gärningsman utföra en gärning och direkt kränka det skyddsintresse som föranlett kriminaliseringen, och att endast bidra till denna gärning. Men som vi strax skall se finns alltjämt undantag där de subjektiva omständigheterna pressar upp straffvärdet.
5.4.2 När de subjektiva omständigheterna är avgörande
Har någon genom psykisk påverkan förmåtts att utföra ett brott som lett till en konkret skada kan sägas att anstiftaren i en mening är den som orsakat huvudbrottet. De subjektiva omständigheterna kan då i vissa fall bedömas som så avgörande för huvudbrottets tillkomst att anstiftaren anses som gärningsman och den som egentligen bör svara för huvudbrottet. Den logiska följden av att någon anses vara gärningsman är att straffvärdet dras upp och hamnar i nivå med– och ibland högre än brottet utfört i gärningsmannaskap. Att just orsakandet har betydelse framgår även i praxis där straffvärdet för medverkansgärningen dragits upp av just denna omständighet.205 Det kan å andra
sidan även komma ifråga att objektiva omständigheter kring medverkansgärningen i så hög grad varit avgörande och haft sådan betydelse för huvudbrottet, eller att den medverkande så aktivt deltagit i planeringen och utförandet av ett brott att denne på objektiva grunder betraktas som lika straffvärd som gärningsmannen.206
Den objektiva skadan, som orsakats av gärningsmannen i strikt mening, är visserligen den naturliga utgångspunkten vid straffmätningen, men det innebär långt ifrån alltid att de subjektiva omständigheterna inte kan väga tyngre.207 Framförallt gäller detta anstiftan, där det psykiska
främjandet gett gärningsmannen skäl att begå brottet och orsakat huvudbrottet, vilket kan resultera i att anstiftaren bedöms vara mer straffvärd än gärningsmannen i strikt mening.208 I
203 Se Strahl 1976 s. 281 f.
204 Jareborg 2001 s. 411 ff. Strahl 1976 s. 276 f. se även SOU 1996:185 s. 223.
205 Ett exempel där orsakandet av huvudbrottet bör ha dragit upp straffvärdet är det så kallade Knutbymålet, se Svea
hovrätts dom B 6665-04, där straffet sattes till fängelse på livstid för anstiftaren som förmått gärningsmannen att utföra ett mord och två mordförsök. Främjandet hade här orsakat huvudbrotten. Om prövningen i BrB 23:5 se SOU 1944:69 s. 102 f.
206 Se SOU 1944:69 s. 92 f. Strahl 1976 s. 276 f. Jfr emellertid NJA 1982 s. 525 där en person som helt på egen hand
hade planerat och organiserat en narkotikasmuggling och därför dömdes som gärningsman, för försök till grov narkotikasmuggling, utan att på något sätt ha deltagit i själva utförandet. Se mer om fallet i kapitel 6.
207 Se Prop. 1987/88:120 s. 80 f. samt Borgeke 2012 s. 124 f.
208 SOU 1944:69 s. 92 f. Strahl 1976 s. 276 f. SOU 1996:185 s. 175 f. I praxis kan hänvisas till bl.a. NJA 1973 s. 699,
NJA 1982 s. 525 och NJA 2006 s. 535 där utvidgat gärningsmannaskap diskuteras, i NJA 1992 s. 474 diskuteras medgärningsmannaskap och att ”anse som” gärningsmannaskap, i NJA 1984 s. 922 och NJA 1963 s. 574 aktualiseras
52
rättsfallsgenomgången i kapitel 6 återkommer jag till några belysande rättsfall där de subjektiva omständigheterna ansetts vara tillräckligt betydande för att pressa upp straffvärdet i nivå med den objektiva skadan.