Som kommissionen och tribunalen visat kan användningen av de omvända förlikningsavtalen utgöra ett problem för en effektiv och välfungerande konkurrens. I samtliga tre fall som hittills aktualiserats inom EU har båda instanserna funnit att majoriteten av de avtal som ingåtts till sin natur var sådana att de haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden. Vad gäller det amerikanska fallet Actavis konstaterade domstolen att sannolikheten att ett avtal innehållande reverse payments har konkurrenshämmande effekter bland annat beror på dels transaktionens faktiska storlek och dels på dess storlek i förhållande till ursprungsföretagets förväntade processkostnader, om andra åtaganden ingår i avtalet, vilken industri de inblandade företagen är verksamma inom och huruvida det finns andra omständigheter som kan rättfärdiga transaktionen.132 Som ovan konstaterat måste förlikningsavtal och andra avtal inom patenttvister, eller avtal som annars rör tillämpningen av patent, förhålla sig till konkurrensreglerna. Patentet får vid utövandet endast begränsa konkurrensen inom ramarna för patentets, eller i grunden patenträttens, innehåll. Avtal som medför ytterligare privilegier eller på annat sätt bygger ut patentet eller patenträtten kommer därför fångas upp av konkurrensrätten.
5.1 Problematiken enligt kommissionen och tribunalen
De omständigheter som bidrog till kommissionens slutsats i Lundbeck, och vilka bifölls av tribunalen, var att avtalen mellan Lundbeck och de generiska företagen var av sådan natur att de måste anses vara konkurrensbegränsande till syftet var att avtalen var oproportionerliga i kombination med bland annat att ersättningen motsvarade åtminstone den vinst företagen hade kunnat räkna med om de hade introducerat sina generiska produkter. Lundbeck hade inte heller åtagit sig att inte rikta anspråk avseende patentintrång mot de generiska företagen om de introducerade sina produkter efter avtalens utgång och att de restriktioner avtalen medförde gick långt utanför de rättigheter de existerande patenten medförde.133 Vad det var fråga om var förlikningar innehållande betydande reverse payments vilka mer eller mindre eliminerade de generiska företagens incitament till att under avtalstiden introducera och marknadsföra sina produkter på den aktuella marknaden men som inte löste de underliggande patenttvisterna.134
132 FTC v. Actavis, opinion of the court, på s. 20. 133 Dom Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 354-356. 134 A.a., p. 360.
Kommissionen lade i sitt beslut mot Lundbeck särskild vikt vid tre kriterier som skulle kunna sägas konstitutionera ett test till hjälp för att bedöma huruvida ett avtal ska anses vara av sådan art att det till sin natur har ett konkurrensbegränsande syfte:
”För att avgöra om varje avtal som omfattas av beslutet hade potential att genom sin natur begränsa konkurrensen, analyserade kommissionen de särskilda omständigheterna i fallet i fråga om varje avtal för att fastställa om
-‐ det generiska företaget och upphovsföretaget åtminstone var potentiella konkurrenter, -‐ det generiska företaget i avtalet förband sig att under avtalets löptid begränsa sina
oberoende ansträngningar för att kunna saluföra sina generiska produkter på en eller flera marknader inom EES-området, och
-‐ avtalet gällde en överföring av värden från upphovsföretaget som väsentligen minskade incitamenten för det generiska företaget att fortsätta sina oberoende ansträngningar för att kunna saluföra sina generiska produkter på en eller flera marknader inom EES-området.”135
Tribunalen påpekade också att reverse payments av det slag som varit aktuellt i förevarande fall, inte skulle vara mer tillåtna bara för att de skulle vara det enda medel genom vilket parterna skulle kunna komma överens. Betydande för den bedömningen var enligt tribunalen att den ersättning som betalats, åtminstone, motsvarade den vinst som de generiska företagen beräknats kunna räkna med, att förlikningen inte löste den egentliga tvisten samt att de restriktioner som följde av avtalen var vidare än de som följde av patentet.136 Resultatet av att tillåta sådana avtal skulle resultera i att ursprungsföretagen kan bibehålla sina höga priser vilket i slutändan leder till skada för både konsumenter och statliga hälso- och sjukvårdssystem.137 Ett sådant resultat skulle strida direkt mot konkurrensreglernas syfte. Domstolen har bland annat i en dom från 2015 påmint om att vissa typer av beteenden i sig medför risker för konkurrensen av sådan omfattning att någon bedömning av huruvida marknaden faktiskt har påverkats inte behöver göras. En typ av sådana beteenden är kontroll av produktion och utbud vilket generellt sett leder till högre priser, men som också riskerar påverka kvalitet, vilket i slutändan drabbar konsumenterna.138
135 Sammanfattning av kommissionens beslut i ärende AT.39226 – Lundbeck, p. 13. 136 Dom Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 383.
137 A.a., p. 384.
138 Dom Dole Food Company och Dole Fresh Fruit Europe mot kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, p. 113-115.
Vad gäller eliminering av incitament för generisk marknadsintroduktion konstaterade tribunalen att avtalen förvisso inte innehöll något explicit förbud för de generiska företagen att introducera sina produkter på marknaden, däremot uppmuntrade de till att mot betalning hålla sig borta under avtalsperioden.139 I och med storleken på ersättningen och att de risker som följer med en marknadsintroduktion genom avtalen eliminerats, finns inga egentliga incitament för introduktion eller utmaning av Lundbecks patent.140
I de två fallen Servier och Fentanyl förde kommissionen ett liknande resonemang. I Servier påminde kommissionen om att det ligger en uppenbar kränkning av artikel 101 FEUF i att köpa ut sina konkurrenter från marknaden, vilket i praktiken ansågs vara vad som skett genom de aktuella avtalen. Varje part ska kunna agera självständigt på marknaden utan styrning från sina konkurrenter. Centralt för bedömningen av avtalen var storleken av transaktionen till de generiska företagen.141 I Fentanyl där det vid avtalsingåendet inte längre fanns något giltigt patent uteslöts hotet från konkurrensen genom månadsvisa betalningar som skulle komma att upphöra i det fall det generiska företaget avtalet slutits med, eller något annat generiskt företag, introducerade sina produkter på marknaden. Enligt avtalet skulle betalningarna utgöra ersättning för vissa prestationer, som dock uteblev. Centralt för kommissionens bedömning var storleken på betalningarna, de icke-existerande motprestationerna och att avtalet ingicks vid en tid där det egentligen endast var en tidsfråga innan en generisk konkurrent skulle träda in på marknaden.142
5.2 Om tillämpningen av artikel 101(1) FEUF
Artikel 101(1) FEUF förbjuder alla avtal som har till syfte eller effekt att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Termen avtal har givits en bred betydelse och definieras i Bayer143 som att ett avtal ska anses föreligga ”så snart de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt”.144 Det behöver alltså inte vara fråga om ett avtal i den mening att parterna uttryckligen, skriftligt eller muntligt, kommit överens om att agera på ett visst sätt, utan det räcker med att de agerar samstämmigt. Det räcker att ett företag agerar och ett, eller flera, andra anpassar sig till det första företagets agerande genom att agera på samma sätt och därigenom uttrycker sin
139 Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 398. 140 A.a., p. 399-403.
141 Ärende AT.39612 - Servier, se t.ex. p. 1371-1372 och 1477-1478. 142 Ärende AT.39685 – Fentanyl, se t.ex. p. 360-372.
143 Dom Bayer, T-41/96, EU:T:2000:242. 144 A.a., p. 67.
gemensam vilja.145 Om det kan konstateras finnas ett avtal eller annat samordnat förfarande som ska anses utgöra ett avtal i artikelns mening, går bedömningen vidare till huruvida detta avtal har till syfte eller effekt att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Bedömningen ska ske i den i artikeln angivna ordningen, om ett avtal kan konstateras ha ett konkurrenshämmande syfte behöver bedömningen inte gå vidare till huruvida avtalet också har en konkurrenshämmande effekt.146 Att man skiljer mellan de två avtalstyperna beror på att vissa avtal ”vissa former av samverkan mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen”.147
Som exempel på förlikningsavtal som ansetts vara tillåtet under artikel 101 FEUF, trots förekomsten av reverse payments, kan nämnas ett av de avtal Lundbeck ingick med den potentiella konkurrenten Neolab.148 Vid kommissionens prövning av ärendet avseende avtalen mellan Lundbeck och dess generiska (potentiella) konkurrenter ansågs inte samtliga falla under förbudet i artikeln. Utöver de förbjudna avtalen hade förlikningsavtal också ingåtts med företaget Neolab som marknadsförde och sålde generisk Citalopram i Storbritannien. Företagen träffade under pågående patenttvist ett intermistiskt avtal vilket innebar att Neolab åtog sig att träda bort från marknaden. Innan tvisten hann avgöras av domstolen hade parterna dock träffat en förlikning där Lundbeck åtog sig att betala Neolab för den uteblivna vinsten och att under en period inte inleda ny talan rörande det aktuella patentet mot att Neolab fick direkt marknadsinträde men åtog sig att inte rikta ytterligare skadeståndsanspråk mot Lundbeck.149 Att denna förlikning ansågs tillåten berodde bland annat på att ett marknadsinträde följde direkt efter betalningen.150
5.3 Avtal med konkurrenshämmande syfte
Det första steget vid en prövning under artikel 101 FEUF är att undersöka om avtalet eller det samordnade förfarandet i fråga är konkurrenshämmande till syftet.151 Vad som kan anses vara konkurrensbegränsande redan till syftet får inte tillåtas en för bred tolkning, utan ska vara förbehållet särskilt allvarliga handlingar:
145 A.a., p. 69 och Jones & Surfin, s. 150.
146 Whish & Bailey, s. 123 och dom Société Technique Miniere, C-56/65, EU:C:1966:38, p. 249. 147 Dom Allianz Hungaria Biztroító Zrt, C-32/11, EU:C:2013:160, p. 35.
148 Dom Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 350.
149 Ärende AT.39226 – Lundbeck, p. 164 f och 639 och dom Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 351. 150 Dom Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 350.
”Begreppet konkurrensbegränsning ”genom syfte” kan […] endast tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras, eftersom det i annat fall skulle betyda att kommissionen befriades från skyldigheten att styrka de konkreta effekterna på marknaden av avtal vilka inte på något sätt har visats vara skadliga för den”.152
Det krävs dock inte att avtalet endast avser hämma konkurrensen. Även avtal som har andra, helt legitima, syften kan komma att anses vara av sådan art att de kvalificerar in under kategorin av förbjudna avtal. Avgörande är bestämmelsernas innehåll och i vilket syfte och sammanhang de tillkommit, det vill säga vilka mål de eftersträvar.153
Tribunalen påminner i domen mot Lundbeck att det, vid en bedömning under artikel 101, inte görs någon skillnad på om det aktuella avtalet syftar till att avsluta en tvist eller om det finns andra bakomliggande syften.154 Som nämnt ovan ska det vara möjligt för tvistande parter att träffa förlikning i patenttvister. Däremot måste dessa förhålla sig till konkurrensrätten. I och med den starka ekonomiska anknytningen är det generellt sett också fråga om att göra ekonomiska avvägningar för att det ska vara möjligt att bedöma om ett handlande verkligen är konkurrenshämmande.155 Domstolen uttalade i Allianz Hungaria Biztroító Zrt följande:
”Frågan huruvida ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte ska prövas i förhållande till avtalsbestämmelsernas lydelse, de mål som eftersträvas med avtalet samt det ekonomiska och juridiska sammanhang som avtalet ingår i […]. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna […].”156
Även parternas uppsåt kan läggas till grund för bedömningen. Vid avtal som har till syfte att inskränka konkurrensen krävs inte heller att de faktiskt gjort det.157
I de fall där det inte finns något patent som skyddar en teknik, där patenttiden med anledning av avtalet sträcks ut eller där till exempel patentskyddet för en framställningsmetod, där flera
152 Dom CB, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, p. 58.
153 Dom BIDS, C-209/07, EU:C:2008:643, p. 21. Se även dom General Motors, C-551/03 P, EU:C:2006:229, p. 64.
154 Dom Lundbeck, EU:T:2016:449, p. 486 och närmare dom Bayer och Maschinenfabrik Hennecke, C-65/86, EU:C:1988:448, p. 15.
155 Whish & Bailey, s. 123 f.
156 Dom Allianz Hungaria Biztroító Zrt, EU:C:2013:160, p. 36. 157 A.a., p. 37-38.
andra metoder kan användas, sträcks ut att omfatta samtlig produktion och försäljning av en viss produkt kan det verka mer uppenbart att detta inte är ett beteende som kan tillåtas under artikel 101(1) och att dessa mycket väl skulle kunna utgöra begräsningar till syftet. Domstolen har i målet T-Mobile158 konstruerat vad som skulle kunna anses utgöra ett test för vilken typ av avtal som faller inom syftes-begreppet.159 Det är enligt domstolen ”tillräckligt att det, med hänsyn till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår, är konkret ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden”.160 Liksom vid bedömningen av andra avtal måste man vid bedömningen av om ett avtal är oförenligt med artikel 101(1) se till dels avtalsinnehållet och dels till omständigheterna runt avtalstillkomsten.
5.4 Avtal med konkurrenshämmande effekt
Avtalen i de hittills prövade målen inom EU har ansetts utgöra avtal som till sin natur har ett konkurrenshämmande syfte, men det utesluter inte att det i framtiden dyker upp liknande avtal som inte anses vara av samma natur. I de fall ett avtal inte befunnits vara till syftet konkurrensbegränsande går prövningen vidare för att bedöma huruvida avtalet ändå kan ha konkurrensbegränsande effekter – det vill säga om avtalet haft någon effekt, faktisk eller potentiell, på marknaden.161 Innan det är möjligt att bedöma om det prövade avtalet har konkurrenshämmande effekt, krävs en analys av avtalets plats på marknaden, det vill säga av marknadskontexten och i vilket sammanhang avtalet tillkommit.162 För att ett avtal ska kunna ha negativa effekter på konkurrensen, krävs att den eller de aktörer som gynnas av avtalet har tillräckligt stora marknadsandelar för att effekten ska bli märkbar.
”Det är sannolikt att negativa effekter på konkurrensen på den relevanta marknaden uppstår, om parterna var för sig eller tillsammans har eller får en viss grad av marknads- styrka och avtalet bidrar till att den marknadsstyrkan uppkommer, upprätthålls eller förstärks eller gör det möjligt för parterna att utnyttja en sådan marknadsstyrka ekonomiskt.”163
158 Dom T-Mobile, C-8/08, EU:C:2009:343. 159 Whish & Bailey, s. 125.
160 Dom T-Mobile, EU:C:2009:343, p. 31.
161 Whish & Bailey, s. 133 och Kommissionen, Meddelande från kommissionen, Tillkännagivande: Riktlinjer för
tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget om europeiska unionens funktionssätt, OJ [2004] C 101/97, p. 24.
162 Whish & Bailey, s. 134 och dom Delimitis mot Henninger Bräu AG, mål C-234/89. 163 Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3, p. 25.
Det krävs också att de negativa effekterna kan visas, inte enbart genom teoretiska scenarion och modeller, utan också att de kan underbyggas med empiriska studier.164 Bedömningen ska, enligt domstolens fasta praxis, ske utifrån en jämförelse, vilken naturligtvis blir hypotetisk, av hur marknaden ser ut med avtalet med hur marknaden skulle sett ut annars.165 Det blir därigenom möjligt att skapa en bild av om och hur avtalet påverkar marknaden.166 Det kan emellertid finnas tillfällen när beteenden som verkar inskränkande på konkurrensen ändå kan tillåtas. Det handlar då om avtal som är objektivt nödvändiga för att parterna ska kunna nå ett helt annat, fullt legitimt, mål eller om objektivt nödvändiga restriktioner av konkurrensen, förutsatt att de är proportionerliga i förhållande till det mål som eftersträvas.167
Jämförelsen mellan marknaden med och utan det aktuella avtalet skulle kunna tyda på att domstolen anser att det inte är de konkurrensbegränsande effekterna ensamma som skulle göra ett avtal otillåtet, utan att det är de negativa konsekvenserna måste ställas mot de positiva konsekvenserna och att endast när de negativa konsekvenserna är större än de positiva ska avtalet anses otillåtet. Resultatet blir en form av rule of reason som, om det är så att jämförelsen är obligatorisk under effektanalysen i artikel 101(1) FEUF, vilket skulle innebära att domstolen trots uteblivet uttalande egentligen inte längre kan neka till existensen av en sådan.
5.4.1 Rule of Reason i EU-rätten
Inom den amerikanska konkurrensrätten tillämpas vid appliceringen av konkurrenslagstiftningen en skälighetsbedömning, den så kallade rule of reason, av huruvida ett avtal ska anses konkurrensbegränsande på ett sådant vis att det måste anses otillåtet. Samtliga omständigheter ska vägas mot varandra. Därefter kan avgöras huruvida ett visst konkurrenshämmande avtal ska anses otillåtet eller ej.168 Innebörden är att man måste göra en helhetsbedömning i varje enskilt fall av samtliga omständigheter och ställa, för konkurrensen, positiva och negativa omständigheter mot varandra. De effekter som väger tyngre avgör huruvida ett avtal ska anses tillåtet eller otillåtet under amerikansk konkurrenslagstiftning.169 Det blir således upp till varje domstol att, inom breda ramar, bedöma avtalets legitimitet.170
164 Whish & Bailey, s. 134.
165 Dom Remia BV m.fl. mot kommissionen, C-42/84, EU:C:1985:327, p. 18. 166 Whish & Bailey, s. 135.
167 A.a., s. 137.
168 Se Continental TV, Inc. v. GTE Sylvania, Inc. 169 Whish & Bailey, s. 143.
Som nämnt är artikel 101 FEUF uppdelad i tre delar. Artikel 101(1) innehåller förbudet och artikel 101(3) innehåller undantag från förbudet genom vilket konkurrensbegränsande avtal som annars skulle förbjudas genom artikel 101(1) ändå kan tillåtas förutsatt att de bär med sig vissa, förutbestämda, positiva konsekvenser. Artikel 101 kan på så sätt sägas innehålla en motsvarighet till den amerikanska rule of reason. Tillämpningen av en rule of reason inom ramen för artikel 101 skulle, om den fanns, ske vid en eventuell effektanalys i artikel 101(1).171 I Montecatini v Commission172 konstaterade domstolen att även i det fall en rule of reason skulle kunna existera inom ramen för artikel 101(1), behöver den inte prövas i de fall ett avtal kan anses vara konkurrensbegränsande till syftet. Domstolen har inte givit något klart besked om artikel 101(1) innehåller en rule of reason eller inte. Den har dock inte förnekat att sådan, om än i sådant fall en europeisk variant, skulle kunna existera inom ramen för artikel 101(1).173
Utifrån de resonemang domstolen fört i tidigare praxis avseende nödvändigheten att se till marknadskontexten och jämförelsen av marknaden med och utan avtalet, finns också incitament som skulle kunna tyda på att domstolen ändå anser att det finns någon form av rule of reason även i EU-rätten.174 Det är dock omtvistat huruvida det finns en rule of reason inom den EU-rättsliga konkurrensrätten.
Kommissionen uttalade 1999 att artikel 101 redan innehåller komponenter som påkallar en skälighetsbedömning och att denna inte ska tillåtas få allt för vid tillämpning. Att importera den amerikanska regeln skulle förskjuta bedömningen av undantagen i artikel 101(3) till effektanalysen i artikel 101(1). Kommissionen ansåg därför att en förskjutning skulle vara till det närmaste paradoxal, men också att den skulle riskera minska förutsebarheten för marknadens parter.175
Vad gäller tribunalen förnekar denna att någon rule of reason existerar inom den EU-rättsliga konkurrensrätten och att någon avvägning mellan positiva och negativa konsekvenser av ett avtal inte ska ske inom ramen för artikel 101(1).176 I Métropole télévision, m.fl. mot
Kommissionen177 anförde tribunalen att någon rule of reason, där ett avtals
konkurrensfrämjande effekter vägs mot avtalets konkurrenshämmande effekter, inte existerar i konkurrensrätten under artikel 101(1) vid bedömningen av om ett avtal kan anses ha
171 Nagy, s. 50 f.
172 Dom Montecatini mot kommissionen, C-235/92 P, EU:C:1999:362. 173 A.a., p. 133.
174 Nagy, s. 51 f.
175 Kommissionens vitbok om modernisering av reglerna om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (KOM(1999) 101 slutlig), p. 57.
176 Nagy, s. 52.
konkurrensbegränsande effekt.178 Tribunalen uttalade att ”[e]n avvägning mellan ett avtals konkurrensbefrämjande respektive konkurrensbegränsande konsekvenser [enbart får] göras inom de klara gränserna för denna bestämmelse” och bekräftade också kommissionens uttalande i den tidigare ven om att artikel 101(3) ”skulle förlora en stor del av sin ändamålsenliga verkan om en sådan avvägning skulle göras redan enligt artikel [101(1)] i fördraget”.179 Ändå har tribunalen i praktiken anammat en variant av sådana avvägningar i och