Även proportionalitet bedöms i varje enskilt fall, genom att det görs en intres-seavvägning emellan ingreppet i ens fri- eller rättighet i förhållande till det skyd-dade intresset. Inskränkningen måste stå i rimlig proportion till ändamålet, om inskränkningen inte är proportionerlig kan det föreligga ett brott mot konvent-ionen.143
Samvetsfrihet är en mänsklig rättighet som ställs mot rätten till vård, som inte är en mänsklig rättighet. Vid en intresseavvägning bör då rimligen barnmors-kans samvetsfrihet väga tyngre. Patienternas intresse att önska sig en medicinsk behandling för att värna om sitt liv skulle däremot kunna vara på samma höga nivå som barnmorskans samvetsfrihet. Men i övrigt kan patienten eller arbets-givaren svårligen anföra sin egen samvetsfrihet som motargument.144
I barnmorskefallet menar AD att det är proportionerligt att inskränka en barn-morskas samvetsfrihet för att inte äventyra tillgången till vård och väntetider. AD behandlar inte proportionalitetsprincipen särskilt ingående i domskälen. Vad skulle kunna vara en rimligare förklaring till inskränkningen när målet tas upp i Europadomstolen? Enligt min mening bör man med fördel fokusera på t.ex. att anställningen är ett frivilligt åtagande från den anställdes sida som kan avbrytas; Sveriges sekularistiska syn på vård som garanterar ett neutralt bemö-tande där patientens rättigheter kommer i första hand. Dessa skäl bör tala för att Sverige som utgångspunkt alltid har patienten i fokus, vilket visar att det finns ett stort intresse för tillgång till vård och garantier inom allmän hälsa som väger tyngre än vårdpersonalens samvetsbetänkligheter om vissa arbetsuppgif-ter.
143 Danelius. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 53
44
7 Är det sannolikt att svensk rätt kommer att
förändras?
Frågan ska enligt min mening besvaras jakande. Det finns flera indicier som talar för att det kan ske en förändring av svensk rätt.
Något som talar för en förändring är den internationella (IMC och WHO) sy-nen på samvetsklausuler inom vården, Resolution 1763 och samsysy-nen bland europeiska länder som har redan infört samvetsklausuler i deras nationella sy-stem. Det är endast Sverige, Finland och Rumänien som saknar dessa. Frågor som hanteras på liknande sätt i många medlemsländer tenderar att förändra synen på en viss fråga även i resterande länder, samtidigt som Europadomsto-lens bedömning av avvikelser blir snävare. Detta är enligt min bedömning den största indikationen på att även svensk rätt kommer ”anpassa sig” i framtiden och införa samvetsklausuler. Inte minst med anledning av att Sverige blir mer och mer mångkulturellt för varje år.
För det andra tycker jag mig urskilja att det norska domstolsbeslutet i
”spiralmå-let” visar att samvetsfrihet får mer utrymme och ett ännu mer utvidgat skydd
inom vården. Det är inte heller i Sverige förbjudet att befria en arbetstagare från vissa arbetsuppgifter, men det återstår att se om kvinnokliniker kan göra det organisatoriskt. Stöd för ett sådant resonemang har länge funnits i förarbetena till den gällande abortlagen som betonar att vårdpersonal inte ska tvingas vara med vid aborter om de har samvetsbetänkligheter. Tanken om samvetsfrihet har alltså redan funnits hos lagstiftaren vid ett inledande stadium. Vidare, precis som den norska domstolen kom fram till, så finns det ett utrymme att avtala bort vissa arbetsuppgifter om det nu inte påverkar tillgången till abort.
För det tredje är jag av den uppfattningen att samvetsfrihet bör väga tyngre när den ställs mot andra rättigheter såsom rätt till vård (om det inte är fråga om livsfara), under förutsättning att en hänvisning till samvetsklausuler inte hindrar tillgång till andra rättigheter. Sverige har som rättsstat en stark aborträtt som rimligen inte skulle äventyras om viss vårdpersonal inte skulle vara villig att medverka vid abort. En tänkbar lösning skulle kunna vara att det inrättas skilda kliniker för abort och förlossning, eller att man helt enkelt gör som Norge och antar införandet av samvetsklausuler med intern omfördelning av arbetsuppgif-terna.
45
För det fjärde skulle jag vilja påstå att risken för att patienterna påverkas av andras religiösa och moraliska åsikter reduceras vid ett införande av samvets-klausuler. Ett icke-önskvärt scenario kan t.ex. annars bli att en barnmorska som är abort-motståndare ska förväntas ge professionell råd till en abortsökande kvinna. Denna tanke återfinns i förarbetena till abortlagen där det påpekas att samvetsklausuler bör respekteras av hänsyn till abortsökande kvinnan.
Å andra sidan finns det skäl som tyder på att en förändring av gällande rätt inte är att förväntas. För det första menar Europeiska kommittén för sociala rättig-heter i ovan nämnda målet FAFCE mot Sverige att det inte finns någon positiv skyldighet enligt artikel 11 i stadgan att Sverige skulle anses vara bunden att införa samvetsklausuler. Om detta då anses ligga inom nationella ramar och statens inställning till frågan är att föredra så finns det rimligen ingen anledning att ändra på lagstiftningen.
För det andra visar Europadomstolens praxis (t.ex. Pichon och Sajous mot Frankrike) på att inskränkningar enligt 9:2 EKMR kan godtas och motiveras med att en anställd i vissa fall bör räkna med inskränkningar av sin samvetsfri-het på sin arbetsplats. Det går inte att dra slutsatsen att Europadomstolen skulle göra en likartad bedömning när det handlar om barnmorskor och abort. Det är enligt min mening en viss skillnad mellan att befrias från en arbetsuppgift av känslig karaktär (abort) jämfört med att få sin ansökan om tjänsteledighet varje fredag på grund av fredagsbön avslagen, såsom var fallet i X mot Storbritan-nien. Vi kommer att få mer klarhet i frågan efter det att barnmorskefallet tagits upp av Europadomstolen.
För det tredje är minskad kompetens inom barnmorskeyrket och ett minskat antal av barnmorskor som är villiga att vara med vid aborter något som kan tala mot förändring, eftersom det i sin tur kan påverka tillgången till abort eller or-saka dröjsmål. Vid aborter är tiden avgörande för att vård ska ges i tid. Att ha samvetsklausuler inom vården har i vissa länder visat sig vara mindre säkert för kvinnor. I t.ex. Italien är det mellan 70 -90 procent av läkarna som vägrar att utföra aborter vilket i praktiken medför fler osäkra aborter, längre resor eller resor till utlandet för abortsökande kvinnor.145 En vägran att utföra eller med-verka vid en abort får inte hindra tillgången till abort. Denna syn delas av Europadomstolen som i flera beslut har påpekat detta. Det går dock inte att uppskatta hur många anställda inom svensk vård som skulle hänvisa till sam-vetsklausuler om det nu fanns en laglig grund. Detta resonemang blir därmed en aning mer teoretiskt än de tidigare.
Frågan väcks kring varför Sverige har en så annorlunda syn på abort och sam-vetsfrihet inom vården jämfört med andra länder? Delvis ligger svaret i att Sve-rige är en mer sekulariserad stat jämfört med andra europeiska länder (t.ex. Italien som nämns ovan) och delvis kan situationen även förklaras med att
46
ort i Sverige betraktas som en del av hälso- och sjukvården. Vårdgivaren måste då garantera tillgången till abort och professionell vårdpersonal bland andra skyldigheter.
I och med att Sverige blir mer och mer mångkulturellt lär inte diskussionen om samvetsklausuler avta. Som det framgår ovan så är jag av den uppfattningen att Sverige i framtiden kommer införa samvetsklausuler inom vården, men troligen med begränsningar för att inte riskera att tillgången till vård äventyras.
47
8 Avslutande kommentar
Uppsatsen har syftat till att besvara frågeställning: Är avsaknaden av samvets-klausuler i svensk vårdlagstiftning förenlig med EKMR? Frågan har behandlats genomgående i uppsatsen och jag skulle besvara frågan jakande.
Det går att konstatera att trots det internationella och nationella skyddet av samvetsfrihet så finns det ingen skyldighet att införa samvetsklausuler. Det finns vissa fall som spiralmålet och antagandet av Resolution 1763 som tyder på att vårdpersonal får utvidgade rättigheter när det gäller samvetsfrihet, men Europadomstolen har än så länge i många fall kommit fram till att en anställd kan förvänta sig vissa begränsningar av samvetsfrihet på arbetsplatsen.
Med hjälp av barnmorskefallet gjordes en analys och slutsatsen som kan dras är att svensk abortlagstiftning inte strider mot EKMR. Jag menar på att Sverige får införa begränsningar av samvetsfrihet för vårdpersonal på arbetsplatsen med en motivering som bottnar i arbetsrätten då en arbetstagare har en skyldighet att utföra sina arbetsuppgifter, samtidigt som en arbetsgivare har rätt att organisera arbetet på sätt som garanterar obehindrad tillgång till vård vilket i sin tur med-för vissa begränsningar med-för den anställde.
Det är ingen tvekan om att Sverige som sekulariserad stat med en patientfoku-serad vård strävar efter ett neutralt och professionellt bemötande som skulle kunna förklara för Europadomstolen att avsaknad av samvetsklausuler inte enbart är viktigt men att det även är en av grunderna för svensk vård som faller inom ramen av margin of appreciation.
48
Källförteckning
Offentligt tryck
Lag and förordningar
Abortlag (1974:595)
Diskrimineringslagen (2008:567) Hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) Lagen (1982:80) om anställningsskydd
Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Patientsäkerhetslagen (2010:659) Patientlagen (2014:821)
Propositioner
Prop. 1974:70, Kungl. Maj:ts proposition med förslag till abortlag, m. m.
Statens offentliga utredningar
SOU 1983:31, Familjeplanering och abort, Betänkande av 1980 års abortkommitté SOU 1983/84:3, Om vissa abortfrågor
SOU 1994:84, Samvetsklausul inom högskoleutbildning SOU 2005:90, Abort i Sverige
Motioner, betänkande och föreskrifter
Motion 1982/83:745, Sjukvårdspersonals deltagande i aborter Motion 2018/19: 2478, Samvetsfrihet för vårdpersonal
49
Utrikesutskottets betänkande 2010/11:UU12
SOSFS (M) 1976:14 om ändring av cirkulär MF 1974:100 Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd SOSFS 1989:6 SOSFS (M) 2009:15, Socialstyrelsens föreskrifter om abort
Utländska rättskällor
Europarådet, Den reviderade europeiska sociala stadgan, upprättad 3 maj 1996 Europarådets parlamentariska församling, resolution 1763 (2010): The right to
conscientious objection in lawful medical care
Lov om svangerskapsavbrudd, 1975-06-13 nr 50
The Family Planning. Protection of Human Fetus and Conditions for the Ter-mination of Pregnancy Act of 7th of January 1993
Svensk rättspraxis
Arbetsdomstol AD 1986 nr 11 AD 23/2017 Diskrimineringsombudsman ANM 2014/12 Tingsrätt Mål T 7324-08Högsta domstolen i Norge
Norges Høyesterett, HR-2018-1958-A av den 11 oktober 2018
Utländsk rättspraxis
50
Arrowsmith mot Förenade kungariket, mål 7050/75, beslut 12 oktober 1978 X. mot Storbritannien, mål 8160/78, beslut 12 mars 1981
Pichon och Sajous mot Frankrike, mål 49853/99, beslut 2 oktober 2001
Eweida m.fl. mot Storbritannien mål 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10 beslut 15 januari 2013
Hoffmann mot Österrike, mål 12875/87, beslut 23 juni 1993
Palau-Martinez mot Frankrike, mål 64927/01, beslut 16 december 2003 Tysiac mot Polen, mål 5410/03, beslut 20 mars 2007
R.R. mot Polen, mål 27617/04, beslut 26 maj 2011
Europeisk kommitté för sociala rättigheter
FAFCE mot Sverige, mål nr 99/2013, beslut 10 september 2013
Litteratur
Bernitz, Ulf & Anders, Kjellgren, Europarättens grunder, 6. uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 2018, ISBN 9789139208112
Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4. uppl., Stodskolm: Norstedts Juridik, 2012, ISBN 9789139112310
Enkvist, Victoria, Religionsfrihetens rättsliga ramar, 1. uppl., Uppsala: Iustus, 2013, ISBN 9789176788646
Fahlbeck, Reinhold, Bed och arbeta, 1. uppl., Malmö: Liber, 2011, ISBN 9789147096497
Nääv, Maria & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 2. uppl., Lund: Studentlitera-tur AB, 2018, ISBN 9789144116761
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och
51
Zillén, Kavot, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, 1. uppl., Uppsala: Uppsala Universitetet, 2016, ISBN 9789150625240
Wigorts Yngvesson, Susanne, Frihet till samvete, 1. uppl., Timbro, 2016, ISBN 9789177030133
Internet
Europadomstolen, Giude on Article 9 of the European Convention on Human Rights, (https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_9_ENG.pdf) (uppdaterad 2019-08-31, hämtad 2019-12-06)
Fahlbeck, Reinhold, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, Juridisk Tidskrift 2014-15, nr 1,
(http://arbetsratt.juridicum.su.se/Filer/PDF/Reinhold%20Fahlbeck/JT%2020 14-15%20nr%201%20Reinhold%20Fahlbeck.pdf) (hämtad 2019-12-06)
Fahlbeck, Reinhold, Samvetsfrihet finns redan i abortlagen, SvD (https://www.svd.se/samvetsfrihet-finns-redan-i-abortlagen) (publicerad 2015-05-02, hämtad 2020-01-20)
Förenta Nationerna: Universal Declaration of Human Rights,
(http://www.udhr.de/swd.html) (hämtad 2019-11-27)
Förenta Nationerna: What we do, ( https://www.un.org/en/sections/what-we-do/protect-human-rights/index.html) (hämtad 2020-02-16)
Human Rights Watch: Abortion and the “Conscience Clause” in Poland, (
https://www.hrw.org/news/2014/10/22/dispatches-abortion-and-conscience-clause-poland) (hämtad 2020-02-18)
ICM, Etisk kodex för barnmorskor,
( https://www.internationalmidwives.org/about-us/international-confederation-of-midwives/) (hämtad 2020-01-28)
Svenska Barnmorskeförbundet: Kompetensbeskrivning för legitimerad barnmorska, 2018, ( https://storage.googleapis.com/barnmorskeforbundet- se/uploads/2018/05/Kompetensbeskrivning-for-legitimerad-barnmorska-Svenska-Barnmorskeforbundet-2018.pdf) (hämtad 2019-12-07)
52
Thörnqvist,Ingrid, SVT Utrikes,
(https://www.svt.se/nyheter/utrikes/abortratt-for-kvinnor-pa-irland) (publice-rad 2018-12-14, hämtad 2020-01-22)
Zillén, Kavot: Utvidgad rätt till vårdvägran i Norge, Svensk Juristtidning, 2019 s 144, (https://svjt.se/content/utvidgad-ratt-till-vardvagran-i-norge) (hämtad 2019-12-07)
Zillén, Kavot: Samvetsklausulens vara eller icke vara,
(https://www.academia.edu/31406039/Samvetsklausulens_vara_eller_icke_var a) NST 13-14 20 (hämtad 2019-12-07)
WHO, Safe Abortion,
(https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/70914/9789241548434_e
ng.pdf;jsessionid=BF2FDA5D43756BD20A97D2F53A657E07?sequence=1)
(hämtad 2020-01-28)
WHO, Global Abortion Policies Database, (https://abortion-policies.srhr.org/) (hämtad 2020-01-30)