Samvetsfrihet och abort
Är svensk rätt förenlig med EKMR?
Katja Vadnov
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Civilrätt Vårterminen 2020
Grupphandledare: Marcus Radetzki
3
Abstract
The aim of this essay is to investigate if the absence of conscientious objection in Swedish legislation is in accordance with European Human Rights Conven-tion (EHCR), namely does this absence fall within ”margin of appreciaConven-tion” or not. To be able to answer this question the essay starts with an overview of the in-ternational and Swedish legislation as well as Polish and Norwegian for com-parison. Polish legislation and case law is relevant to show how a more restric-tive view on abortion can result in difficulties in excessing this right in practice. Norwegian legislation is suitable as Norway has similar views and legislation in general, but they have nevertheless adopted conscientious objection in their legislation.
European legislation and case law established that forum interim, individual´s beliefs (in connection to a certain religion or not) are absolute and cannot be restricted in any way. But on the other hand forum exerum, the manner of ex-pressing individual´s beliefs, can be subject to limitation. Limitation according to article 9 EHRC may be adapted if they are in accordance with the national laws, necessary and in proportion regarding the aim tried to be achieved. Case law established by The European Court of Human Rights is so far favora-ble to limitations of individual´s conscientious and religious freedom if they are done in the scope of employment. With signing an employment contract the employee accepts also certain limitation of ones possibility to manifestation of religious and conscious beliefs at work. Some of the cases such as Pichon and
Sjajous v. France and X v. UK show more exactly which manifestations are not
acceptable at work and may be restricted as the employer is not obliged to ac-cept or allow them.
The essay also in more detail investigates the Swedish ”barnmorskefallet”. The midwife in this case claimed that she did not get the employment she wanted as she expressed already in advance that she was not prepared to be involved in the abortion-related part of her work. The Swedish national court ruled in the favor of the employer and explained that midwifes do not have a legal right to conscientious objection. Therefore restrictions regarding conscientious and religious manifestation may occur.
As this sort of motivations can lead to indirect discrimination, the key im-portance is to do a proportionality assessment when deciding if the freedom of conscientious is protected or may be restricted in a specific case.
Lastly the essay highlights also the fact that international Resolution 1736 strongly recommends that countries do adapt a legal right of conscientious objection for medical staff. Another fact that suggests this is a possible future development is the fact that a vast majority of European Countries already adapted legal right of conscious objection. Only medical staff in Sweden, Fin-land and Bulgaria does not have this legal right.
5
Förkortningar
AD DiskL DO EKMR Dataskyddslagen EU Europadomstolen FN HSL ICM LAS Para Arbetsdomstolen Diskrimineringslagen Diskrimineringsombudsmannen (2000/C 364/01)Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihet-erna
Europeiska Unionen
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Förenta Nationerna
Hälso- och sjukvårdslagen
International Confederation of Midwives Lag om anställningsskydd paragraf Prop. Resolution 1763 RF SOU Regeringens proposition
Resolution 1763 (2010): The right to conscientious objection in lawful medical care
Regeringsformen
Statens offentliga utredningar
7
Innehållsförteckning
Abstract ... 3 Förkortningar ... 5 1 Inledning ... 9 1.1 Bakgrund ... 91.2 Syfte och frågeställning ... 10
1.3 Metod och material ... 10
1.4 Avgränsning ... 13
1.5 Disposition ... 13
2 Samvetsfrihet inom internationell rätt ... 15
2.1 Förenta Nationernas allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna ... 15
2.2 Europeiska unionen och rättighetsstadgan ... 15
2.3 Europarådet och EKMR ... 16
2.3.1 EKMR – Artikel 9 ... 16
2.3.2 Omfattning av skyddet ... 17
2.3.3 ”Margin of appreciation” ... 19
2.4 Resolution 1763 (2010): The right to conscientious objection in lawful medical care ... 20
2.5 Internationella riktlinjer för barnmorskor ... 21
2.5.1 ICM – International Confederation of Midwifes ... 21
2.5.2 WHO – World Health Organisation ... 22
3 Svensk abortlagstiftning och skydd av samvetsfrihet ... 23
3.1 Rättslig hierarki ... 23
3.2 Skyddet av samvetsfrihet – absolut eller relativ rätt? ... 23
3.3 Abortlagstiftning ... 24
3.3.1 Förarbeten ... 24
3.3.2 Vissa motioner och utredningar ... 25
3.3.3 FAFCE mot Sverige ... 27
3.4 Intresseavvägning och ett arbetsrättsligt perspektiv ... 27
3.4.1 Patientens rätt till vård i konflikt med barnmorskans samvetsfrihet ... 27
4 ”Barnmorskefallet” ... 31
4.1 Kort om diskriminering ... 31
4.2 DO:s beslut ... 31
4.3 AD:s beslut ... 33
5 Abortlagstiftning i andra europeiska länder... 35
5.1 Kort översikt ... 35
5.2 Mer om lagstiftning och samvetsklausuler i Norge ... 36
5.3 Mer om lagstiftning och samvetsklausuler i Polen ... 38
6 Är svensk lagstiftning förenlig med EKMR? ... 41
6.1 Inledning ... 41
6.2 Stöd i lag ... 41
6.3 Nödvändighet ... 42
6.4 Proportionalitet ... 43
7 Är det sannolikt att svensk rätt kommer att förändras? ... 44
8 Avslutande kommentar ... 47
9
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Att genomföra en abort anses generellt vara en rättighet kvinnor i Sverige haft under många år. Sedan anställningsformen barnmorska tillkom har det antaglig-en funnits barnmorskor som haft olika uppfattningar och betänkligheter kring utförandet av arbetsuppgiften gällande abort. Vissa barnmorskor hävdar att abort går emot deras religiösa trosuppfattning eller samvete, vilket leder till att de inte vill utföra sin arbetsuppgift.
Det är onekligen en känsligare arbetsuppgift det är frågan om, men är denna vägran förenlig med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rät-tigheterna och de grundläggande friheterna1 (i fortsättningen EKMR)?
I många fall bottnar barnmorskornas vägran i samvets- och religionsfriheten som är en mänsklig rättighet och frågan väcks om vad som egentligen omfattas av skyddet. Religionsfriheten är en absolut rättighet som medför rätten att till-höra, men även rätt att inte tillhöra en religion. Samvetsfrihet är ett bredare begrepp som inte har en heltäckande definition. Det är en rätt som skyddar individens moraliska övertygelse oavsett om man tillhör en religion eller inte.2
Med samvetsbetänkligheter eller samvetsskäl menas i denna uppsats en individs privata övertygelser med religiös eller moralisk grund som konfronteras av en uppgift som strider mot individens övertygelser. Individens rätt till egna åsikter och övertygelser är okränkbar.3 Men är även en manifestation av ens åsikter och
övertygelser t.ex. på arbetsplatsen en absolut rätt?
Svenska barnmorskor och övrig vårdpersonal saknar laglig rätt att vägra deltaga vid aborter med hänvisning till samvetsfriheten. Svensk lagstiftning och kollek-tiva avtal till och med förutsätter att en anställd kommer att utföra alla sina arbetsuppgifter.4 Det har i nutid diskuterats om rätten till samvetsfrihet och
1 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga
rättigheter-na och de grundläggande friheterrättigheter-na
2 Wigorts Yngvesson, Frihet till samvete, s. 9
10
införandet av samvetsklausuler5 inom svensk vård, vilket förklaras med två
uppmärksammande rättsliga avgöranden och en resolution som väckt debatt. I både det norska rättsfallet det s.k. ”spiralmålet”6 och Resolution 1763 uttrycktes
en viss acceptans för barnmorskor och vårdpersonal att vägra vara med vid aborter och abortrelaterade uppgifter, så länge det inte påverkar rätten och möjligheten för abort. Diskussionen fick en ny vändning i och med det svenska
”barnmorskefallet”7, där arbetsdomstolen kom fram till att en svensk barnmorska
inte får vägra att vara med vid aborter och att denna inskränkning av samvets-frihet inte är i strid med EKMR. Kommer dock Europadomstolen att göra samma bedömning?
1.2 Syfte och frågeställning
Syfte med uppsatsen är att undersöka och översiktligt studera det nationella och internationella regelverket med utgångspunkt i rättspraxis där frågan om sam-vetsfrihet i vården tas upp. Uppsatsen strävar efter att analysera samspelet mel-lan olika regelverk med utgångspunkt i ”barnmorskefallet” och för att uppnå syftet kommer slutsatser som AD och DO kom fram till i nämnda fallet knyttas till och jämföras med Europadomstolens praxis och tolkning av EKMR, främst artikel 9. Syftet är inte att undersöka om svensk rätt bör förändras, utan snarare att diskutera möjligheten att den kommer att förändras.
Följande frågeställning kommer att besvaras: Är avsaknaden av samvetsklausu-ler i svensk vårdlagstiftning förenlig med EKMR?
1.3 Metod och material
I uppsatsen kommer rättsdogmatisk metod att användas. De klassiska rättskäl-lorna för denna metod utgörs av lag, förarbeten, praxis och doktrin i den in-bördes uppräknade ordningen. Den rättsdogmatiska metoden strävar efter att analysera och rekonstruera gällande rätt, ”de lege lata”. Metoden syftar även till att lösa ett rättsligt problem eller specifik frågeställning med att applicera en viss rättsregel på aktuella problemet eller frågestälningen. Det ställs höga krav vid användning av denna metod på att analysen ska vara öppen och transparent.8
Det råder viss meningsskiljaktighet huruvida metoden snarare ska kallas för rättsanalytisk då rättsdogmatiken förhåller sig mer till gällande rätt och att
an-5 Samvetsklausul är en rättslig möjlighet att i praktiken åberopa sina samvetsbetänkigheter, se
Zillen, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, s. 28
6 Norges Høyesterett, HR-2018-1958-A 7 AD 23/2017
11
vända sig av analysen utgör då en mer rättsanalytisk metod.9 I denna uppsats
kommer det främst att föras en diskussion kring de lege lata, snarare än de lege ferrenda och i enlighet med nämnd Sandgrens mening både rättsdogmatisk metod med rättsanalytiska inslag. Den rättsdogmatiska metoden lämpar sig för uppsatsens syfte och frågeställning eftersom uppsatens undersöker gällande rätt, rättsreglernas tillämpning och konformitet till annan lagstiftning.10 Det
kommer att vara nödvändigt med en genomgång av gällande nationell- såväl som internationell rätt gällande samvetsklausuler inom vården för att kunna besvara uppsatsens frågeställning.
Uppsatsens analys kommer främst att utgå från artikel 9 EKMR och dess inne-börd för att sedan göra en jämförelse med hur regeln tillämpats i”barnmorskefallet”. Den efterföljande diskussionen kan inte beskrivas som en typisk de lege lata och de lege ferenda argumentation eftersom uppstatsen frå-geställning endast berör gällande rätt. Diskussionen och de slutsatser som dras har inte som syfte att uttala sig om hur lagen bör se ut utan snarare hur den kan komma att utvecklas. Diskussionen kommer inte utmynna i någon lösning eller antydan på hur lagstiftningen skulle kunna se ut, snarare kan det ses som ett förslag på hur samvetsfrihet inom vården kan komma att utvecklas.
I uppsatsen behandlas ett större antal rättsfall, framför allt från Europadomsto-lens praxis. Det ligger därmed nära till hands att använda sig av EU-rättslig metod i viss mån. EU-rättslig metod grundar sig i användning och tillämpning av EU-rättskällor. Det som utmärker metoden främst är att det finns två rätts-ordningar, EU-rätt och nationell rätt, som ska samverka med varandra. Det mest centrala är hur långtgående verkan EU-rätten har på nationell nivå.11
EU-rättslig metod har används främst vid redogörelsen för gällande internat-ionell rätt och vid jämförelsen mellan hur EU:s rättskällor som EKMR och Europadomstolens rättspraxis förhåller sig till svensk lagstiftning och svensk praxis. Dokument och beslut som antas på EU-nivå får genomslag på nationell nivå. Uppsatsens analys och diskussion bygger på frågan om hur den påverkar nationella bedömningar och tolkningar av Europadomstolens praxis och EU-rätten.
Det källmaterial som kommer att användas i uppsatsen är främst gällande inter-nationell rätt där samvetsfrihet, främst genom mänskliga rättigheter, skyddas. Mest fokus kommer att läggas på EKMR där artikel 9 har en stor inverkan och Resolution 1763 som mer ingående behandlar frågan om vårdpersonalens sam-vetsfrihet och abort. När det gäller barnmorskor och abort kan riktlinjer hos internationella organisationer som ICM och WHO hittas. Eftersom svenska
12
barnmorskor omfattas och berörs av nämnda internationella organisationer kommer även dessa riktlinjer att beaktas i uppsatsen.
Det sker en viss överlappning mellan internationell- och svensk rätt, vilket gör att frågan huruvida samvetsfrihet är att anse som absolut eller relativ rätt enligt RF kommer att utredas. Källmaterial som berör svensk abortlagstiftning omfat-tar främst abortlagen och dess förarbeten. För att belysa bakgrunden till den nuvarande abortlagen och svensk rätts förhållande till samvetsfrihet inom ab-ortverksamhet kommer även vissa äldre motioner och utredningar att presente-ras. Frågan om samvetsklausuler inom vården berör många olika rättsområden och kan leda till flera skilda intressekonflikter. Med detta i beaktande kommer även doktrin inom områden som arbetsrätt och patientlagstiftning att beaktas, men enbart i mindre omfattning.
Utvald rättspraxis från Europadomstolens är vägledande för artikel 9 EKMR omfattning av skydd. I avsaknad på ett avgörande från Europadomstolen som behandlade en barnmorskas samvetsfrihet valdes istället rättsfall som redogör för inskränkningar av religion- och samvetsfrihet på arbetsplatsen. Det finns å andra sidan ett stort antal av svenska rättsfall som behandlar inskränkningar av religion- och samvetsfrihet på arbetsplatsen, men fokus kommer att ligga på ”barnmorskefallet ” där DO:s och AD:s beslut kommer att analyseras. "Barn-morskefallet kommer att utgöra grunden till analysen, men även andra svenska rättsfall som ”turbanfallet” och ”handskakningsfallet” kommer att redogöras för. Syftet med de utvalda rättsfallen är att påvisa hur svenska domstolar uppfattar och tillämpar inskränkningar av religions- och samvetsfrihet på arbetsplatsen. För att få ett bredare perspektiv redogör uppsatsen även för norska och polska abortregler samt några relevanta rättsfall vilket resulterar i att paralleller kan dras mellan svensk och utländsk rätt. Valet av polsk rätt ger en mer nyanserad bild på samvetsfrihet i vården. Polen är ett kristet land som har en mer konser-vativuppfattning om abort än den som typiskt sett finns i Sverige. Polen har till skillnad från Sverige infört samvetsklausuler. Vidare har de polska rättsfallen fått kritik från Europadomstolens för att det polska rättssystemet anses vara ineffektivt. Norsk rätt ligger nära till hands att använda då det är ett skandina-viskt land med en liberal syn på abort. De norska och svenska rättssystemen har stora likheter med varandra, men Norge har precis som Polen infört samvets-klausuler inom vården. Det norska rättsfallet som tas upp belyser den norska domstolens resonemang kring vägran att utföra en arbetsuppgift med hänvis-ning till samvetet.
I en kort översikt av hur det förhåller sig i resterande europeiska länder används en äldre SOU som källa. Informationen har bekräftats av uppgifter från WHO:s
Global Abortion Policies Database där det finns grundläggande information om
13
Övrigt material som inte faller inom ramen för lagstiftning som t.ex. artiklar och publikationer behandlas i den mån de är relevanta för diskussionen. I sjunde kapitlet förs t.ex. en diskussion med rättspolitiska inslag om möjligheten att svensk lagstiftning förändras i framtiden.
1.4 Avgränsning
Uppsatsen kommer att redogöra för samvetsfrihet inom vården och främst angående abort. Frågor som starkt förknippas med samvetsfrihet såsom döds-hjälp och vapenvägran kommer inte att behandlas inom ramen för uppsatsen. Denna avgränsning har varit nödvändig av utrymmesskäl, men även för att samvetsfrihet inom vården och abort är ett stort ämne i sig.
Uppsatsen har som utgångspunkt svensk och internationell rätt. Det finns ett stort antal internationella regler som behandlar samvetsfrihet. I denna uppsats kommer fokus främst att ligga på EKMR och artikel 9 som utgör grunden till min analys, men även andra artiklar i EKMR kommer att beröras. Uppsatsen avgränsas till svensk rätt och EU-rätt, vilket leder till att inga rättssystem eller rättsfall utanför EU kommer att tas upp. Anledningen till detta är att frågeställ-ningen behandlar svensk rätts förenlighet med EKMR. En jämförelse mellan samvetsfrihet inom vården i Sverige och ett annat land utanför EU skulle vara en intressant undersökning, men den faller utanför denna uppsats.
1.5 Disposition
I nästkommande kapitel presenteras läsaren för en översiktlig och grundläg-gande genomgång av gällande internationell rätt med fokus på EKMR och Resolution 1763.
I det tredje kapitlet redogörs det för svensk aborträtt med relevant praxis och förarbeten.
I det fjärde kapitlet analyseras och diskuteras DO:s och AD:s beslut i
”barn-morskefallet”.
I det femte kapitlet behandlas först abortlagstiftning i olika europeiska länder i allmänna drag vilket sedan följs av en mer ingående genomgång av norsk och polsk aborträtt med några aktuella rättsfall.
14
I det sjunde kapitlet reflekteras det över samspelet mellan gällande svensk rätt och andra länders samsyn. Vidare förs det en diskussion kring den potentiella möjligheten att svensk gällande rätt kommer att förändras inom en snar fram-tid.
15
2 Samvetsfrihet inom internationell rätt
2.1 Förenta Nationernas allmänna deklaration om de
mänskliga rättigheterna
Den största internationella institutionen som skyddar mänskliga fri- och rättig-heter är Förenta Nationerna (fortsättningsvis FN) som år 1948 antog Den all-männa deklarationen om de mänskliga rättigheterna som i artikel 18 skyddar var och ens rätt till samvetsfrihet.12 Staterna måste regelbundet rapportera till FN:s
kommitté om hur de efterlever deklarationen på national nivå. Kommittéer granskar rapporter, övervakar implementation av deklarationen samt publicerar sina rapporter.13
2.2 Europeiska unionen och rättighetsstadgan
När det gäller unionsrätt fastslog EU år 2000 samvetsfrihet för var och en i och med antagandet av rättighetsstadgan om de grundläggande friheterna (stadgan i fortsättningen). Stadgan har samma rättsliga status som fördragen och ligger därmed högst i unionsrättsliga hierarkin.14 Med artikel 10 skyddar stadgan var
och ens samvetsfrihet, religions- och tankefrihet och rätten att utöva sin relig-ion eller övertygelse. Begränsningar kan göras enligt artikel 52 men dessa måste vara föreskrivna i lag, nödvändiga och proportionerliga.15
Fri- och rättigheter i stadgan återger gällande unionsrätt som enligt EU-domstolens praxis redan har direkt effekt. Medlemsländerna är skyldiga att garantera effektivitet av fri- och rättigheter för att inte riskera skadeståndssankt-ioner. Nationella bestämmelser som strider mot stadgan får inte tillämpas. Detta blir då ett fördragsbrott och skyddet kallas för unionsrättsligt rättighets-skydd.16
Stadgan och EKMR utgör inte en dubbelreglering även om skyddade fri- och rättigheter från stadgan har sina motsvarigheter i EKMR. Stadgan täcker större
12 Universal Declaration of Human Rights, svensk version http://www.udhr.de/swd.html 13 https://www.un.org/en/sections/what-we-do/protect-human-rights/index.html, hämtad
2020-02-16
14 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, s. 35, 150 15 Fahlbeck, Bed och arbeta, s. 19 f.
16
spektrum av rättigheter och gäller när det är unionsrätt som ska tillämpas inom EU eller i Sverige. EKMR, å andra sidan, tillämpas när en enskild part för sitt klagomål om kränkning av sina mänskliga fri- eller rättigheter.17
2.3 Europarådet och EKMR
Europarådet är en fristående internationell organisation som är större än EU när det gäller antalet medlemmar.18 År 1950 antog Europarådet EKMR, som
utgör det folkrättsliga skyddet och är en s.k. sluten konvention som endast stater som är medlemmar i Europarådet kan tillträda. För att bli medlem i Europarådet måste en stat uppfylla vissa krav t.ex. att staten har ett demokra-tiskt statsskick och att staten bedöms ha en vilja och förmåga att garantera och respektera grundläggande fri- och rättigheter.19
För att övervaka hur medlemsländerna respekterar och efterlever sina åtagan-den enligt EKMR bildades 1998 Europadomstolen som prövar enskilda klago-mål såväl som mellanstatliga klago-mål.20
EKMR utgör högsta rättskällan som tillämpas och tolkas av Europadomstolen. Medlemsländerna ska se till att nationell lagstiftning stämmer överens med EKMR:s krav och att nationella domstolar följer rättstillämpningen. Syftet med EKMR är att fysiska och juridiska personer har rätt att klaga direkt till Europa-domstolen vid kränkningar av EKMR. Förutsättningen är dock att målet har prövats nationellt i alla instanser som finns.21
EKMR:s frihetsrättigheter, bland annat artikel 9, är främst formulerade som förbud mot staters och myndigheters ingrepp mot individen förutom i fall där det finns lagligt stöd för detta. Den privata sfären ska skyddas. Att staten inte ska handla på ett visst sätt kallas för negativ skyldighet. Frihetsrättigheterna inne-fattar även individens negativa rätt att inte tillhöra en religion. Staterna har en-ligt EKMR även positiva skyldigheter i form av att staten garanterar att individer kan åtnjuta dessa rättigheter.22
2.3.1 EKMR – Artikel 9
EKMR skyddar och garanterar i första stycket av artikel 9 att var och en har rätt till samvetsfrihet och religionsfrihet samt rätt att utöva sin religion eller tro.
17
Artikel 9 skyddar såväl rätten att ansluta sig till visst religionssamfund och utöva sin religion såsom rätten att inte ansluta sig.23 Det är därför artikel 9 EKMR
stadgar samvets- och tankefrihet separat, för att tydliggöra att även ateistiska och pacifistiska åsikter och övertygelser skyddas, inte bara religiösa.24
Själva åsikten eller tron kallas för forum internum och är okränkbar. Andra delen som avser utövandet eller manifestation av sina åsikter kallas för forum
exter-num.25 Det är själva utövandet som i vissa fall kan inskränkas. Artikel 9 är
all-mänt formulerad och preciserar inte vad som exakt innefattas. Europadomsto-lens praxis blir därför viktig eftersom den klargör vad som innefattas och vad som skyddas.26
2.3.2 Omfattning av skyddet
Hur omfattande är skyddet i artikel 9? För att besvara frågan krävs det att upp-satsen behandlar de relevanta fall som redogör för vilka manifestationer som är skyddade och vilka förutsättningar som krävs. För att tydliggöra och nyansera vad som skyddas redovisas även fall som påvisar vilka manifestationer som faller utanför skyddets omfattning.
I Arrowsmith-fallet27 hade en brittisk medborgare, som ansåg sig vara pacifist,
delat ut flygblad till inhemska soldater med budskapet att inte deltaga vid de dåvarande stridigheterna på Nordirland. Han blev straffad enligt brittisk lag för sitt agerande, men menade då att hans rättigheter enligt artikel 9 EKMR hade kränkts. Arrowsmiths manifestation uppfattades som en politisk handling28 och
Europadomstolen kom fram till att alla manifestationer som motiveras av relig-ion eller övertygelse (pacifism i detta fall) inte kan skyddas av artikel 9 EKMR. Europadomstolen införde därför ett krav på ett nära samband (intimate
relations-hip) mellan den enskildes religion och manifestation av religionen i det specifika
fallet. Detta kallas för Arrowsmith-principen.29 Varje handling som motiveras av en
viss övertygelse kan inte anses vara en manifestation av ens tro.
Fallet X mot Storbritannien30 handlade om en muslimsk lärare som önskade vara
tjänstledig några timmar varje fredag eftersom han ville närvara på fredagsbö-nen. Han hade fått ett godkännande på tidigare arbetsplatser men denna arbets-givare valde att neka hans ansökan om tjänstledighet. Europadomstolen beslu-tade att en kränkning av artikel 9 inte förelåg när arbetsgivaren inte godkände
23 Enkvist, Religionsfrihetens rättsliga ramar, s. 85 24 Danelius. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 417 25 Fahlbeck, Bed och arbeta, s. 29
26 Enkvist, Religionsfrihetens rättsliga ramar, s. 101 f.
27 Arrowsmith mot Storbritannien, mål 7050/75, beslut 12 oktober 1978, 19 DR.5. 28 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 418
29 Fahlbeck, Bed och arbeta, s. 29
18
tjänsteledighet på fredagar. Den anställde fick ta en deltidsanställning i stället som möjliggjorde för honom att närvara vid fredagsbön.31
Europadomstolen har även i flera andra fall där det inte förelåg en kränkning av artikel 9 EKMR påpekat att en anställning är frivillig och därmed medför en möjlighet för individen att själv styra yrkesvalet. Genom att acceptera anställ-ningen underkastar arbetstagaren sig vissa krav som gäller tjänsten. Detta kan ha till följd att arbetstagarens religionsutövning inskränks och att denne inte får vägra att utföra vissa arbetsuppgifter med hänvisning till samvets- eller relig-ionsfrihet.32
Ett ytterligare relevant rättsfall som påvisar vad som faller utanför skyddet i artikel 9 EKMR är fallet Pichon och Sajous mot Frankrike33 där två apotekare
väg-rade att sälja preventivmedel på grund av sina samvetsskäl. Europadomstolen kom fram till att detta inte var en skyddad manifestation av religion då detta inte var ett vedertaget sätt. En människas rätt att utöva sin religion anses inte vara inskränkt om denne frivilligt antagit anställning och har möjlighet att säga upp sig från den. Av Europadomstolens beslut framgår det att skyldigheter som ingår i en anställning bör följas och att det ibland kan medföra svårigheter för arbetstagaren när det gäller utövandet eller manifestationen av sin tro.34
Rätts-fallet förtydligade begreppet "mycket nära förbindelse" och klargjorde att en manifestation för sin religion måste vara vedertaget och att detta är ännu mer begränsat på arbetsplatsen.
Rättsfallet Eweida m.fl.35 är ett exempel på vad som är ett vedertaget sätt att
ma-nifestera sin tro. Eweida som var anställd på British Airways fick repressalier på grund av hon bar ett kors i samband med hennes uniform på jobbet. Hennes arbetsgivare British Airways godkände andra religiösa symboler såsom att bära slöja. Europadomstolen kom fram till att inte bara British Airways men även Storbritannien agerat i strid med artikel 9 EKMR.36 Vid en sådan konflikt
mel-lan arbetstagare och arbetsgivare påpekade Europadomstolen att en proport-ionalitetsbedömning måste göras. Storbritannien fälldes för brott mot artikel 9:1 EKMR då staten inte har vidtagit tillräckliga positiva åtgärder och därmed inte skyddat Eweidas religionsfrihet som staten bör.37
I rättsfallet Eweida m.fl. prövades tre andra liknande fall där domstolen istället drog slutsatsen att en kränkning av artikel 9 EKMR inte förelegat. Ett av fallen handlade om en sjuksköterska vid namn Chaplin som inte tilläts bära ett kors
31 Europadomstolen, Giude on Article 9 of the European Convention on Human Rights, s. 82 f. 32 Europadomstolen, Giude on Article 9 of the European Convention on Human Rights, s. 82 f. 33 Pichon och Sajous mot Frankrike, mål 49853/99, beslut 2 oktober 2001 , s. 1 f.
34 Kavot Zillen, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, s. 238
35 Eweida m.fl. mot Storbritannien mål 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10, beslut 15
januari 2013
19
runt halsen på arbetsplatsen, då arbetsgivaren hänvisade till hälso- och säker-hetsrisken. Europadomstolen beslöt att förbudet inte kränkte hennes rätt till religionsfrihet.38 De andra två fallen, Ladele och McFarlane, handlade om hur stor
margin of appreciation39 en stat har när två rättigheter står i strid med varandra.
Ladele var anställd på en statlig myndighet och vägrade med hänvisning till sin tro att registrera partnerskap mellan samkönade par. McFarlane var en familje-rådgivare som vägrade att ge rådgivning till samkönade par med samma hänvis-ning som Ladele. Både Ladele och McFarlane blev uppsagda. Europadomstolen menade i båda målen att arbetsgivaren (staten) inte hade kränkt den anställdes rätt till samvetsfrihet.40
I många domstolsbeslut har det diskuterats vad som faller utanför en manifes-tation av religion. Något som tveklöst faller utanför begreppet är t.ex. om en abortmotståndare vägrar att betala en viss skatt eftersom det finns en risk att en del pengar kommer att gå till t.ex. sjukhus som utför aborter.41
Det är viktigt att tillägga att det som faller utanför skyddet i artikel 9 även faller utanför artikel 14.42 Europadomstolen fastslog att artikel 14 endast är ett
kom-plement till andra självständiga bestämmelser i EKMR och har därför endast betydelse i förhållande till åtnjutandet av fri- och rättigheter.43 Listan av
diskri-mineringsgrunder är endast exemplifierande, men en av grunderna är religion. En individ får därför inte särbehandlas på grund av sin religion och lika fall ska behandlas lika. I flera fall44 beslutade Europadomstolen att den nationella
dom-stol hade fattat ett diskriminerande beslut då en förälder i en vårdnadstvist fick vårdnaden om barnet på grund av att den andra föräldern tillhörde Jehovas vittnen.45
2.3.3 ”Margin of appreciation”
Under omständigheterna angivna i 9:2 EKMR ges medlemsstaterna ett visst utrymme att inskränka de grundläggande fri- och rättigheterna. Detta kallas för
”margin of appreciation” och avser lagtillämpning och inte lagstiftning.
Medlems-staterna får inte skapa nya rättigheter eller utvidga nuvarande rättigheter enligt EKMR. Vad som får utvidgas emellertid är tillämpningsområdet.46
Att medlemsstaterna har ett visst utrymme att göra egna bedömningar innebär då att skillnader mellan staternas tillämpning av artikel 9 EKMR kan uppstå. Ett
38 Eweida m.fl. mot Storbritannien, para 100 39 Se avsnitt 2.3.3
40 Eweida m.fl. mot Storbritannien, para 106, 109
41 Europadomstolen, Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights, s. 26 42 Fahlbeck, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, s. 17
43 Fahlbeck, Bed och arbeta, s. 174 f.
44 t.ex. Hoffmann mot Österrike, mål 12875/87; Palau-Martinez mot Frankrike, mål 12875/87 45 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 526
20
exempel på detta är att muslimska elever i franska offentliga skolor inte tillåts bära huvudslöja, men elever i svenska offentliga skolor får det. Franska förbud mot huvudslöjor i offentliga skolor accepterades av Europadomstolen i flera fall som Frankrikes margin of appreciation.47
Inskränkningen måste dock vara föreskriven i lag samtidigt som den ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till allmän säkerhet, ordning, hälsa, moral eller till skydd av andra personers fri- och rättigheter. Angivna rekvisit är uttömmande och tolkning av innebörd måste vara restriktiv. Vid proportionalitetsbedömningen tas hänsyn till t.ex. historisk bakgrund, inrikes-politik och nationella kulturella avvikelser då nationella domstolar är princip bättre lämpade att bedöma frågor som gäller förhållande mellan en medlemsstat och dess religiösa värden.48
Syftet med artikel 9 EKMR är att skydda en individ från diskriminering på grund av hans samvete eller religion. Att inskränka en manifestation som grun-das i religion eller trosuppfattning kan vara tillåten på grund av själva platsen där manifestationen ska utföras (t.ex. arbetsplats) eller på grund av margin of appreciation som tillämpas (t.ex. förbud av slöjor i franska skolor). Huruvida en vägran eller en inskränkning av en manifestation innebär en kränkning av artikel 9 avgörs av omständigheter i varje enskilt fall.
2.4 Resolution 1763 (2010): The right to conscientious
objection in lawful medical care
Rätten till samvetsfrihet torde vara en betydligt mer laddad fråga inom vården i jämförelse med andra yrkeskategorier, speciellt när det kommer till abort. Har Europarådet kommit fram till mer exakta riktlinjer när det gäller samvetsfrihet och abort? Den 7 oktober 2011 antogs Resolution 1763 (2010): The right to conscientious objection in lawful medical care49 (i fortsättningen Resolution
1763) som tycks innehålla svaret på frågan.
Resolution 1763 stadgar att ingen person ska vara tvungen till att medverka eller drabbas av diskriminering på grund av denne inte vill medverka eller vara med vid aborter. Vidare slår resolutionen fast i tredje stycket att samvetsfrihet redan är tillräckligt reglerat i de flesta EU-länder men påpekar även i andra stycket att samvetsfrihet ska respekteras i samspel med att staten måste se till att patienter får effektiv vård i tid. Det summeras i fjärde stycket att staten ska garantera effektiv vård och skydda rätten till hälsa samt även garantera att samvetsfrihet respekteras.
47 Fahlbeck, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, s. 14
48 Europadomstolen, Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights, s. 16 f. 49 Europarådets parlamentariska församling, resolution 1763 (2010): The right to conscientious objection
21
Resolution 1763 är dock inte bindande, utan faller in under s.k. soft law som anses vara vägledande. Soft law kan emellertid också ha en betydelsefull och ledande roll i praktiken.50
Professor i juridik Reinhold Fahlbeck menade i sin artikel "Religionsfrihet och mänskliga rättigheter" från 2011 att Resolution 1763 kan anses vara ”hard law”. Fahlbeck menar att en resolution inte är att likställa med en rekommendation och att dokumentet har en kritisk inställning mot religion och religionsutöv-ning. Resolution 1763 borde i så fall utgöra en förklaring till vad artikel 9 EKMR innebär när det gäller samvete och abort.51 Fahlbecks åsikt tycks inte få
medhåll av Europadomstolen. Fahlbeck har i efterhand till viss del ändrat åsikt och menar på att Europadomstolen i sin praxis än så länge inte har låtit sig styras av Resolution 1763 eller andra rekommendationer av Europarådet för den delen.52
Resolution 1763 har resulterat i politiska diskussioner och väckt frågan om Sverige bör införa samvetsklausuler inom vården. Vidare upprättades motion 2018/19:2478 om "samvetsfrihet för vårdpersonal" som sedan avslogs.53
2.5 Internationella riktlinjer för barnmorskor
Var kan vi hitta internationella riktlinjer för barnmorskor eller vårdpersonal och vad säger dessa? I och med att uppsatsens fokus ligger på samvetsfrihet har enbart riktlinjer som gäller samvetsklausuler tagits fram.
2.5.1 ICM – International Confederation of Midwifes
ICM är en internationellt icke-statlig organisation för barnmorskor som samar-betar på internationell nivå med att representera barnmorskor och stärka kvin-nors rätt till mödravård. Organisationen främjar samarbete av barnmorskeorga-nisationer världen över, varav det svenska Barnmorskeförbundet är en av 140 organisationer.54
ICM har arbetat fram en etisk kodex för barnmorskor, där det även stadgas om samvetsfrihet. Enligt artikel III punkt c får en barnmorska vägra att vara med
50 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, s. 60
51 Fahlbeck, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, 2011, s. 21 f. 52 Fahlbeck, Bed och arbeta, 2014-15, s. 255
53
https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/motion/samvetsfrihet-for-vardpersonal-_H6022478
54 ICM, Who we are
https://www.internationalmidwives.org/about-us/international-confederation-of-midwives/
22
på en yrkesaktivitet om aktiviteten strider mot hennes samvete (”deep moral
oppo-sition”). En hänvisning till samvetsskäl är dock begränsad med att kvinnors rätt
till vård inte får inskränkas eller påverkas.55 Kodexen är inte rättslig bindande
men påvisar hur organisationen ser på frågan om samvetsklausuler.
2.5.2 WHO – World Health Organisation
WHO är FN:s fackorgan för hälsofrågor och har som övergripande mål att se till att så många människor som möjligt ska uppnå en god hälsa. WHO har som syfte är att säkra hälsovård för alla och värna om den globala hälsoutveckling-en.56
I översikten kring aborter framhåller WHO att rätten till en legal och säker abort är en av de reproduktiva rättigheterna som alla kvinnor borde ha. I själva publikationen av riktlinjer som gäller säkra aborter har WHO tagit ställning till sjukvårdpersonals samvetsfrihet och riktlinjerna innefattar möjligheten att hän-visa till samvetsskäl och vägra utföra abort. När en vårdgivare åberopar sam-vetsklausulen måste denne hänvisa till en annan vårdgivare som är villig att utföra aborten istället. Vägran får därmed inte hindra åtkomsten till laglig abort. Om möjligheten att hänvisa abortsökande kvinna till en annan vårdgivare inte är möjlig, så är den vägrande vårdgivaren ändå skyldig att utföra aborten när det föreligger risk för kvinnans liv eller en allvarlig hälsoskada.57 Återigen är
riktlin-jer inte rättslig bindande men påvisar en viss syn på samvetsklausuler.
55 ICM, Etisk kodex för barnmorskor,
https://www.internationalmidwives.org/assets/files/general-files/2019/10/eng-international-code-of-ethics-for-midwives.pdf (hämtad 2020-01-28)
56https://www.who.int/about/what-we-do (hämtad 2020-01-28)
57 WHO, Safe abortion, s. 96,
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/70914/9789241548434_eng.pdf;jsessionid=
23
3 Svensk abortlagstiftning och skydd av
samvetsfrihet
3.1 Rättslig hierarki
Sverige ratificerade år 1953 EKMR som sedan inkorporerades i svensk lagstift-ning år 1995. EKMR blev i och med inkorporeringen överordnad svensk grundlag. Utgångspunkten stadgas i 2 kap 19 § RF som tydliggör att lag som strider mot EKMR inte får stiftas. Om det uppstår en fråga om fördragskon-form tolkning av bestämmelser så har EKMR företräde.58
EKMR är därför den högsta normkällan när det gäller frågan om samvetsfrihet och det är Europadomstolen som tolkar omfattningen av skyddet i det enskilda fallet. Europadomstolens praxis är att anse som gällande rätt med omedelbar verkan i Sverige.59
Den rättsliga hierarkin när det gäller skydd av samvetsfrihet är följande: 1. EKMR och Europadomstolens praxis
2. EU-fördrag och stadgan 3. Svensk grundlag
4. Svensk allmän lag, t.ex. diskrimineringslagen, abortlagen.60
3.2 Skyddet av samvetsfrihet – absolut eller relativ rätt?
Skyddet av religionsfrihet slås fast i 2 kap 1§ första stycket punkt 6 RF där det stadgas att var och en gentemot det allmänna är garanterad en frihet att utöva sin religion. Skyddet omfattar både rätten att tillhöra en religion och rätten att vara utanför en religion (2 kap 2§ RF).61 Det är enbart själva åsikten,
åsiktsfri-heten, som är absolut.62 Däremot kan viss religionsutövning bli begränsad om
förutsättningar i 2 kap. 21§ RF är uppfyllda. Religionsutövning är därmed en relativ rätt.63
58 Enkvist, Religionsfrihetens rättsliga ramar, s. 261 f. 59 Fahlbeck, Religionsfrihet och mänskliga rättigheter, s. 4 f. 60 Fahlbeck, Bed och arbeta, s. 25
61 Enkvist, Religionsfrihetens rättsliga ramar, s. 84 62 Fahlbeck, Bed och arbeta, s. 28
24
RF behandlar inte samvetsfrihet separat, men det kan antas att skyddet även omfattar samvetsfrihet om även en rätt att vara utanför religion skyddas, vilket innebär skydd av åsikter som inte är knutna till en viss religion.
3.3 Abortlagstiftning
Abort blev tillåtet i Sverige år 1938, men medgavs enbart under vissa omstän-digheter. Det var medicinska, humanitära och rashygieniska skäl som beaktades. Abort som inte ansågs omfattas av nämnda skäl var fortfarande olaglig och straffbar. Det fanns ingen rättighet att få göra abort på egen begäran, utan det var en komplicerad process som krävde läkarintyg och ett utlåtande från medi-cinalstyrelsen. 64
Den nu gällande abortlagen trädde i kraft den första januari år 1975. Lagen fastställde kvinnans rätt till abort fram till den artonde graviditetsveckan och det ställdes inga krav på särskilda omständigheter. Efter artonde graviditetsveckan får abort utföras endast efter det att socialstyrelsen har gett sitt tillstånd om att synnerliga skäl föreligger. Vidare får abort enligt abortlagen endast utföras av en legitimerad läkare.
3.3.1 Förarbeten
I förarbetena till abortlagen från år 1974 påpekas det uttryckligen att ansvaret för hur arbete organiseras faller på klinikchefer och därför bör hänsyn tas till den anställdes förutsättningar så långt som möjligt. Det ska undvikas att tvinga personalen att vara med i abortverksamheten om de av religiösa och moraliska skäl har svårt med det. Förarbetena menar att en sådan hänsyn även är motive-rad av hänsyn till abortsökande kvinnan. Det ansågs dock inte nödvändigt att några närmare bestämmelser om detta infördes i själva lagtexten.65
Förarbetena hänvisar även till Socialstyrelsens då gällande cirkulär66 där det
fanns anvisningar om abortverksamhet. Enligt dessa anvisningar borde abort-verksamheten organiseras på ett sätt som gav utrymme för att sjuk- och vård-personal kunde avstå från arbetsuppgifter såsom medverkande vid abort på grund av sina samvetsskäl. Samtidigt måste tillgången till abort garanteras utan dröjsmål. Cirkulären var dock inte juridiskt bindande och innehöll enbart rikt-linjer som upphävdes år 1989.
64
https://www.rfsu.se/vad-vi-gor/i-sverige/fragor-vi-jobbar-med/ratten-till-abort/abortrattens-historia/1938-den-forsta-abortlagen/
65 Prop. 1974:70 s. 76-77
25
Efter det att Socialstyrelsens cirkulär upphävdes, började istället myndighetens allmänna råd67 att gälla. Där stadgades det att personal som inte kunde delta vid
abort inte borde vara med. Dessa riktlinjer ersattes år 2009 av nu gällande före-skrifter68 som inte innehåller samma inställning till personalens samvete utan
istället fokuserar mer på patientens behov.69
Sjuk- och vårdpersonalens rätt till samvetsfrihet omfattas inte av den nu gäl-lande abortlagen eller i någon annan författning. Därmed finns det ingen lagstadgad rätt för vårdpersonal att avstå från att utföra viss vård på grund av sitt samvete, moral eller religion. Kompetensbeskrivningen för en legitimerad barnmorska utfärdats av Svenska Barnmorskeförbundet och innebär att flera moment under avsnitt ”Specifik sexuell hälsa” som t.ex. ge information om abortmetoder, vård vid inducerad abort samt vård vid abortkomplikationer innefattas som en del av barnmorskans yrke.70 Enligt förordet är
kompetensbe-skrivningen en rekommendation avseende kunskap och färdigheter som ska utgöra ett stöd till arbetsgivare som har det yttersta ansvaret.
3.3.2 Vissa motioner och utredningar
Avsaknaden av samvetsklausuler inom svensk lagstiftning har gett upphov till flera motioner i ett försök att förändra detta. En övergripande redogörelse för några motioner kan bidra till en djupare förståelse för Sveriges ställningstagande i frågan.
År 1982 upprättades en motion71 som yrkade på ett införande av
samvetsklau-suler. Motionens syfte var att säkerställa att religiösa uppfattningar till aborter inte ska vara till nackdel för läkarna och personalen. En abortkommitté inför-des.
Abortkommittén har enligt SOU 1983:31 gjort flera studiebesök för att få en praktisk inblick i abortverksamheten. Läkarna som var i kontakt med kommit-tén upplevde inte sena aborter72 som något större problem, medan övrig
vård-personal däremot rapporterade att sena aborter kan anses som mer problema-tiska, dels på grund av att den abortsökande kvinnan måste stödjas under pro-cessen, dels på grund av att personalen är tvungen att ta hand om fostret. Det påpekades dock från läkarnas sida att det är lojaliteten mot patienterna och det vänliga bemötandet av övrig personal som kommer först. Kommittén träffade även flera förbund och fackliga organisationer och drog slutsatsen att
samvets-67 SOSFS 1989:6
68 SOSFS (M) 2009:15, Socialstyrelsens föreskrifter om abort
69 Zillen, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, s. 228 f.
70 Svenska Barnmorskeförbundet: Kompetensbeskrivning för legitimerad barnmorska, s. 11 71 Motion 1982/83:745, Sjukvårdspersonals deltagande i aborter
72 Abort efter utgång av artonde graviditetsvecka som kräver tillstånd, enligt Socialstyrelsens
26
frihet är tillräckligt tillgodosett i lagstiftningen och att man avråder blivande läkare från att vara gynekologer om man inte kan tänka sig utföra sådana ar-betsuppgifter. När och om problem hade uppstått så hade dessa problem i praktiken lösts genom att personal som hade samvetsbetänkligheter kring abor-ter hade rekommenderats att söka sig till andra områden inom hälso- och sjuk-vården.73
Med detta i beaktande kom utskottet i sitt betänkande fram till att riksdagens ståndpunkt skulle stå fast och att författningsändringar inte var påkallade74.
Återigen hänvisade utskottet till socialstyrelsens då gällande cirkulär75 och
påpe-kade slutligen att för att kunna ge kvinnor sin rätt till effektiv tillgång till abort så måste det anställas personal som är kvalificerad och villig att utföra aborter. Motionen avstyrktes.76
År 1994 upprättades motionen SOU 1994:84 och en samvetsklausulutredning gjordes till följd av denna.
En del av utredningen behandlade frågan om studenter som deltar i barnmors-keutbildning skulle kunna avstå från att genomföra vissa utbildningsmoment men ändå erhålla barnmorskeexamen. Störst debatt väcktes kring insättning av kopparspiral som vissa uppfattar som en metod för abort och inte som ett pre-ventivmedel. Andra frågor såsom närvaro vid abortmoment har i praktiken löst sig genom att flera skolor har varit beredda på att vissa studenter avstår från dessa moment.77
Samvetsklausulutredningen kom år 1994 fram till att patienten ska komma först och vikt ska läggas på de kunskapskrav som gäller för utbildningen. Studenterna ska därför inte kunna få dispens för att undvika vissa utbildningsmoment och till följd inte kunna utföra vissa ingrepp i yrkesverksamheten. En sådan inställ-ning bygger till stor del på att valet av utbildinställ-ning är frivilligt. Utredinställ-ningen ansåg därför att det inte behövdes införas en samvetsklausul.78
Efter antagandet av Resolution 1763 år 2010 påbörjades en intensiv politisk debatt ännu en gång. Utrikesutskottet uttryckte sig i sitt betänkande79 kritiskt till
Resolution 1763 och menade på att Sverige är ledande inom internationellt arbete som gäller frågor om sexuell och reproduktiv hälsa samt stödjer insatser som säkrar kvinnors rättigheter. Senare lämnades det in flera motioner (den senaste motion 2018/19:2478) som rörde samvetsfrihet för vårdpersonal, men
73 SOU 1983:31, Sjukvårdspersonalen och abortlagen, s. 262 f. 74 SOU 1983/84:3, Om vissa abortfrågor
75 SOSFS (M) 1976:14 om ändring av cirkulär MF 1974:100 76 SOU 1983/84:3, s. 10 f.
77 SOU 1994:84, s.50 78 SOU 1994:84, s.155 f.
27
alla avstyrktes. Sverige vidhöll därmed sin tidigare inställning till att inte införa samvetsklausuler inom sjukvården.
3.3.3 FAFCE mot Sverige
År 2015 avgjorde Europeiska kommittén för sociala rättigheter ett klagomål mot Sverige80. Frågan som var aktuell handlade om huruvida det fanns en
posi-tiv skyldighet enligt den sociala stadgan att införa samvetesklausuler.
I klagomålet hävdade det Europeiska Förbundet för katolska familjeorganisat-ioner81 att avsaknad av samvetsklausuler diskriminerar hälso- och vårdpersonal.
Europeiska kommittén beslutade dock att så inte var fallet då den sociala stad-gan i artikel 11 ”Rätt till skydd för den enskildes hälsa” inte medför en positiv skyl-dighet för att en stat ska införa samvetsklausuler. Sverige har inte enligt beslutet en skyldighet att införa samvetsklausuler i sin nationell hälso- och sjukvårdslag-stiftning.82
Avsaknad av rättsregler för samvetsfrihet för vårdpersonal, speciellt barnmors-kor, i Sverige ger dock fortfarande upphov till upprepade och återkommande diskussioner.
3.4 Intresseavvägning och ett arbetsrättsligt perspektiv
Inom vården är det många intressen som ska skyddas och ännu fler skyldigheter som ställs, vilket kan leda till intressekonflikter av varierande karaktär mellan olika parter. Sjukpersonal består av individer som har rätt till samvetsfrihet enligt ovan nämnd lagstiftning och praxis. Sjukvårdspersonalen är i och med anställningen skyldig att förhålla sig till arbetsgivarens krav vilket kan medföra en inskränkning av deras rätt till samvetsfrihet. Arbetsgivaren har i sin tur sina egna intressen och skyldigheter.
Som det framgår i avsnitt 2.3.2 nämnd Europadomstolens praxis är det fokus på proportionalitet när intressekollision inträffas.
3.4.1 Patientens rätt till vård i konflikt med barnmorskans
samvetsfrihet
Patienternas rättigheter skyddas i flera svenska lagar såsom hälso- och sjuk-vårdslagen (2017:30) (HSL i fortsättningen), patientsäkerhetslagen (2010:659), patientlagen (2014:821) och abortlagen (1974:595).
80 Europeisk kommitté för sociala rättigheter,FAFCE mot Sverige, mål nr 99/2013 81 Federation of Catholic Family Associations in Europe (FAFCE)
28
Å andra sidan har staten en skyldighet och ett intresse att tillgodose allmän hälsa (enligt HSL och RF). Enligt 2§ HSL och 1 kap. 6§ patientlagen är hälso- och sjukvårdens mål att ge god vård med lika villkor för alla. Med "god vård" menas en säker och effektiv vård av hög kvalité. Kvinnors sexuella- och repro-duktiva hälsa räknas som en folkhälsofråga, vilket gör att tillgång till säkra abor-ter är av stor betydelse.83
Det behöver göras en intresseavvägning när det gäller patienternas rätt till vård och vårdpersonalens samvetsfrihet. Samvetsfriheten är en mänsklig rättighet som ligger högre på värdeskalan. Vid antagandet av abortlagen har lagstiftaren framfört att arbetsgivaren ska respektera den anställdes samvetsbetänkligheter. Även äldre upplagor av Socialstyrelsens råd som berör abort betonar vikten av att sjukpersonal inte ska tvingas vara med vid aborter. Detta skulle eventuellt ge en fingervisning om att samvetsfrihet bör väga tyngre än patienternas rätt till vård då rättigheten ligger högre på värdeskalan. Men det verkar inte ha blivit så i realiteten.
Redan vid antagandet av den nu gällande abortlagen menade lagstiftaren att en lagstadgad rätt till samvetsklausuler inte var nödvändig, utan att det skulle lösas organisatoriskt av klinikchefer. Sedan avstyrktes flera motioner med förslag på införandet av samvetsklausuler, samtidigt som Europadomstolen i flera avgö-randen även kom fram till att samvetsfrihet i vissa fall får inskränkas, speciellt på arbetsplatsen.
Att patientens rättigheter kommer före individens betänkligheter och att patien-ten måste kunna lita på att få vård enligt sin lagliga rätt och av kunnig personal anses vara den generella uppfattningen. Abortlagen lyfter fram att hänsyn till den abortsökande kvinnans personliga integritet och självbestämmande måste beaktas, vilket kan tolkas som att lagstiftaren anser att det väger tungt i en ab-ortsituation.84
3.4.2 Arbetsrättsligt perspektiv
Ett viktigt perspektiv som måste tas i beaktning är arbetsrätt och ansvaret att utföra sina arbetsuppgifter för att tillgodose tillgång till vård. Vårdpersonal har ett medicinskt yrkesansvar som omfattar alla arbetsuppgifter, krav på ett pro-fessionellt förhållningssätt och en skyldighet att använda sig av beprövade me-dicinska metoder.85 Det ställs därmed höga krav på att en barnmorska ska vara
neutral på sin arbetsplats och att hon ska utföra alla arbetsuppgifter. Frågan som måste ställas är: Finns det möjlighet enligt svensk arbetsrätt att vara befriad från vissa arbetsuppgifter? Ja och nej.
29
Det är inte bara lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS i fortsättningen) som gäller utan även rättspraxis i och med den s.k. 29:29 principen86 som bland
annat föreskriver att en anställd vid en kvinnoklinik är skyldig att utföra abort då detta har naturligt samband med verksamheten. Som på alla andra områden gäller det avtalsfrihet och arbetsgivarens rätt att leda arbete möjliggör omför-delning av arbetsuppgifter, men även att befria en arbetstagare från vissa. Det är verksamhetens mål och krav som begränsar den möjligheten och ibland även klinikens storlek. Arbetsgivaren har ingen skyldighet enligt lag att tillgodose önskemål som att inte medverka vid aborter.87 Resonemanget tycks delas av
Europadomstolen som har uttalat sig i flera avgöranden att om man ingått en anställning frivilligt så får man även avbryta den i fall den inte passar med ens samvetsbetänkligheter.
Det går att förstå lagstiftarens resonemang om att patientens intresse och rätt till vård väger tyngre än individens samvetskonflikter på själva arbetsplatsen. Problem skulle uppstå om en anställd vägrade att utföra alla arbetsuppgifter eller i vart fall ett stort antal. Ett sådant handlande skulle kunna utgöra arbets-vägran som i sin tur kan ha medicinrättsliga eller arbetsrättsliga konsekvenser för den anställde. Alla arbetsmoment som ingår i arbetsskyldigheten ska utföras och den som vägrar bryter mot arbetsskyldigheten, något som kan medföra allvarliga konsekvenser som uppsägning eller avsked enligt 7§ och 18§ LAS.88
Det är teoretiskt möjligt att en arbetsgivare organiserar arbetet på det sättet att en arbetstagare ska befrias från vissa arbetsuppgifter, men det finns ingen skyl-dighet att göra detta.
I svensk praxis förekommer det flera fall som belyser arbetstagarens lydnads-plikt. I det s.k. ”turbanfallet”89 hade en spårvagnsförare, som var av sikhiskt
ur-sprung, vägrat att ta av sig sin turban när han var i tjänst. Arbetsgivaren hade i sina uniformsbetämmelser bestämt att anställda inte fick bära sådana huvudbo-nader på arbetsplatsen. På grund av sin vägran omplacerades spårvangsförare till ett bussgarage där hans huvudbonad var tillåten. Spårvagnsföraren vägrade att ta sig an de nya arbetsuppgifterna och menade på att detta inte ingick i hans arbetsskyldighet. AD konstaterade att hans vägran att utföra de nya arbetsupp-gifterna utgjorde en saklig grund för uppsägning. AD behandlade dock inte religiös diskriminering eller spårvagnsförarens religionsfrihet, men lydnadsplik-ten konstaterades uttryckligt.90
86 Principen är nämnd efter dom nr 29 år 1929: enligt denna princip har arbetsgivaren rätt att
fördela arbetet som han finner lämpligt så länge uppgifterna inte faller helt utanför arbetsgivarens totala verksamhet eller arbetarens kompetens
87 Zillen, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, s. 71 f. 88 Zillen, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet, s. 69 f. 89 AD 1986 nr 11
90 Särskild lagstiftning infördes först 1994 med lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering som
30
Ett till omtalat svenskt rättsfall är s.k. ”handskakningsfallet”91. Fallet handlade om
en muslimsk man som hade praktik på ett företag. Mannen vägrade att ta en kvinnlig företagsrepresentant i handen med hänvisning till att han inte kunde skaka hand med en främmande kvinna enligt hans religion. Efter en tid återkal-lades hans praktikplats av Arbetsförmedlingen. DO förde talan mot Arbets-förmedlingen och hävdade att återkallelsen var diskriminerande då Arbetsför-medlingen inte kunde styrka att återkallelsen inte hade grundat sig på mannens religion. Tingsrätten kom fram till att återkallelsen var direkt diskriminerande eftersom en person av annan religion inte skulle ha drabbats av motsvarande återkallelse.
31
4 ”Barnmorskefallet”
4.1 Kort om diskriminering
År 2014 tog diskussionerna kring samvetsfrihet fart igen vilket kunde härledas från det s.k. barnmorskefallet där en barnmorska anmälde sin arbetsgivare för diskriminering.92
Diskriminering inom arbetslivet är förbjuden enligt 2 kap 4§ Diskrimineringsla-gen (2008:567) (DiskL i fortsättninDiskrimineringsla-gen).
Enligt 1 kap 4§ DiskL definieras direkt diskriminering som missgynnande av en person genom att personen behandlas sämre än någon annan i en jämförbar situation på grund av sin religion eller annan trosuppfattning (bland annat).
Indirekt diskriminering definieras som ett missgynnande genom tillämpning av
bestämmelser, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral, men som särskilt kan missgynna personer med viss religion eller trosuppfatt-ning (bland annat). Det anses inte föreligga diskriminering om bestämmelsen, kriteriet eller författningen har ett berättigat syfte och medel är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
4.2 DO:s beslut
Barnmorskefallet93 började med att en barnmorska anmälde Landstinget i
Jönkö-pings län till Diskrimineringsombudsmannen (DO i fortsättningen). Barnmors-kan (EG i fortsättningen) jobbade som sjuksköterska på Höglandssjukhuset i Eksjö. Hon hade i januari 2014 blivit legitimerad barnmorska, men under studi-erna hade hon praktiserat vid Höglandssjukhusets kvinnoklinik. EG hade där fått ett löfte om sommarjobb och en framtida anställning. Vid något tillfälle hade hon förklarat att hon inte kunde utföra aborter på grund av sin tro. Kort efteråt fick EG beskedet att hon inte längre var välkommen att jobba på kvin-nokliniken. Chefen ställde även frågan över telefon varför hon ens hade valt att utbilda sig till barnmorska. Senare fick EG även ett e-mail där det förklarades att kliniken var alldeles för liten för att ha möjlighet att göra undantag när det gäller arbetsuppgifter som alla barnmorskor bör vara beredda att utföra. Det
32
var enligt e-mailet inte möjligt för kvinnokliniken att erbjuda en tjänst som skulle ge en barnmorska möjlighet att enbart jobba med förlossningar.94
Senare sökte EG arbete på Ryhovs kvinnoklinik och Värnamo kvinnoklinik. I båda fallen förklarade EG tidigt att hon inte kunde utföra aborter på grund av sin tro. Båda gångerna nekades hon anställning. Ryhovs kvinnoklinik motive-rade deras nekande med att framföra över e-mail att en barnmorska som inte kunde vara med vid aborter på grund av sin tro inte hörde hemma på deras kvinnoklinik. I efterhand har en företrädare från samma kvinnoklinik uttalat sig och tydliggjort att en anställd måste delta i alla arbetsuppgifter och att ens tro varken underlättar eller försvårar möjligheterna till att få jobbet. Den andra kvinnokliniken, Värnamo kvinnoklinik, verkade inledningsvis intresserad och sökte lösningar för situationen och till och med erbjöd EG ett vikariat under sex månader, fast utan tillträdesdatum. Erbjudandet togs emellertid tillbaka en kort tid senare med hänvisning till mediauppmärksamheten kring EG:s anmälan mot Höglandssjukhusets kvinnoklinik.95
Landstinget förklarade att de i det aktuella fallet hade utgått från HSL samt Socialstyrelsens kompetensbeskrivning, med hänvisning till att kvinnor har rätt till fri och säker abort samt att de måste känna sig trygga. Vidare ansåg lands-tinget att det hörde till en barnmorskas yrkesroll att hon kan och måste utföra alla arbetsuppgifter som ingår. Slutligen framförde landstinget att alla berörda kvinnokliniker saknade organisatoriska möjligheter för att kunna undanta abort för en viss barnmorska. Skälet till att EG inte fått anställningen var att hon inte var beredd på att utföra alla uppgifter som angår en barnmorska.96
Frågan som DO fick ta ställning till var om landstingets beslut att inte anställa EG som barnmorska på grund av att hon inte var beredd att utföra alla arbets-uppgifter som ingår i tjänsten utgjorde diskriminering eller inte.97
DO prövade först frågan om det förelåg direkt diskriminering och drog slutsat-sen att EG inte utsatts för någon direkt diskriminering. Direkt diskriminering förutsätter att en person missgynnas och med det menas faktisk förlust, obehag eller liknande. Vidare, för att ett missgynnande ska utgöra diskriminering måste en jämförelse göras och visa att klagande har behandlats eller skulle ha behand-lats annorlunda jämfört med en annan person. DO kom fram till att landsting-ets beslut inte utgjorde direkt diskriminering då beslutet baserades på det fak-tum att hon inte var villig att utföra alla arbetsuppgifter som utgör en del av barnmorskeyrket. Inte heller fann DO några omständigheter som skulle tyda på att landstingets beslut hade samband med EG:s religion.98
33
För att avgöra om ett visst krav kan komma att särskilt missgynna någon måste först en jämförelse göras med andra som inte tillhör samma grupp som den missgynnade personen. Sedan görs en intresseavvägning för att bedöma om kravet är objektivt godtagbart och nödvändigt för att uppnå syftet. DO var av uppfattningen att EG hade utsatts för indirekt diskriminering då det krav som ställdes och som ansågs vara neutralt, kom att missgynna henne. Landstingets krav på att en barnmorska ska utföra alla arbetsuppgifter var dock objektivt godtagbart och hade inte gått längre än vad som var nödvändigt för att uppnå aktuella syftet. Enligt DO:s mening framstod kravet som rimligt vilket medför-de att EG:s fri- och rättigheter enligt artikel 9 EKMR inte ansågs kränkta.99
4.3 AD:s beslut
År 2016 lämnade EG in en stämningsansökan mot Regionen i Jönköpings län (regionen i fortsättningen) och överklagade sedan domen100 i Arbetsdomstolen
(AD i fortsättningen).
AD prövade huvudsakligen två tvistefrågor:
- Kränktes EG:s rättigheter enligt artiklarna 9 (samt 10 och 14) genom att hon nekades anställning vid flera tillfällen av regionen?
- Utsatte regionen EG för någon diskriminering genom att neka henne anställning vid flera tillfällen?101
EG gjorde gällande att en fristående prövning om kränkning enligt EKMR skulle göras, d.v.s. med direkt tillämpning av EKMR:s bestämmelser. EKMR gäller i Sverige som lag och det är Sveriges skyldighet att konventionen efterlevs och att den nationella regleringen (diskrimineringslagen) är i enlighet med EKMR:s krav och bestämmelser.102
AD slog först fast med hänvisning till Eweida-fallet att EG:s vägran att deltaga vid utförandet av aborter var en sådan manifestation av ens tro som är skyddad av artikel 9 EKMR. Friheten får dock inskränkas enligt artikel 9:2 EKMR om inskränkningen är proportionerlig.103
I sitt beslut konstaterar AD att de har kommit fram till samma slutsats som DO när det gäller frågan om direkt diskriminering. AD framhöll att EG:s rättigheter enligt artikel 9:1 EKMR inte hade kränkts och att kravet för inskränkning av rättigheter enligt 9:2 EKMR var uppfyllda.104
34
AD utvecklar i sin motivering att det finns lagstöd för en inskränkning då en arbetsgivare har arbetsledningsrätt vilken medför att denne får bestämma hur arbete organiseras och hur arbetsuppgifterna fördelas vilket framgår av rätts-praxis.105
Vidare prövade AD om det fanns ett berättigat syfte och gjorde en intresseav-vägning. Frågan var om inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt sam-hälle för att uppnå syftet. AD uttalade att regionen tillämpade ett kriterium (att anställd ska utföra alla sina arbetsuppgifter som ingår i tjänsten) som framstår som neutralt, men som särskilt kan missgynna personer av en viss religion. AD kom fram till att regionen måste uppnå kravet som ställs på dem som vårdgi-vare och att i denna vård ingår även abort. Att inskränka EG:s religionsfrihet och anställa en annan person som var villig att utföra alla arbetsuppgifter var i sig ett godtagbart syfte. Vid frågan om inskränkningen var nödvändig och lämplig i ett demokratiskt samhälle bedömde AD att arbetsgivaren måste tillgo-dose kvinnors rätt till abort vilket skulle kunna äventyras om det fanns för lite vårdpersonal som var villiga att vara med vid utförandet av aborter. Att anställa en person som var villig att utföra alla arbetsuppgifter på kvinnokliniken var därför enligt AD:s bedömning nödvändig och utgjorde inte en indirekt diskri-minering eller kränkning av EG:s rätt till samvetsfrihet.106
AD betonade avslutningsvis att det var EG:s yrkesbegränsningar och inte hen-nes tro som var avgörande för den potentiella arbetsgivare när beslut om an-ställning togs.107
AD fastslog tingsrättens dom.
EG gick år 2017 vidare med sitt mål till Europadomstolen. En sådan process kan ta upp till tre år innan det tas upp till prövning och målet är i skrivande stund inte avgjort.108 Vad som rimligen kan kritiseras är att AD inte har tagit
upp frågan om proportionalitet.109
105 AD 23/2017, s. 12 106 AD 23/2017, s. 12, 14 f. 107 AD 23/2017, s. 16 108 2020-02-26
109 Stöd för denna uppfattning kan hämtas hos Fahlbeck, Politiken vann, juridiken förlorade i
