4.1!Inledning
Tvångsmedel är en av statens mest ingripande åtgärder som kan riktas mot en enskild. Genom de hemliga tvångsmedlen får staten möjlighet att exempelvis avlyssna och bevittna privata samtal, vilket inskränker rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv. Rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv skyddas av både RF och EKMR. Då fri- och rättigheter är något vaga till sin karaktär belyses innehållet och skyddsområdet till rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv enligt RF och EKMR i detta kapitel.
Rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv är inte absoluta rättigheter och kan därmed under vissa förutsättningar begränsas. Förutom att presentera rättigheterna innehåller detta kapitel även en analys av vad en rättighetsbegränsning är och om hemlig dataavläsning utgör en rättighetsbegränsning. Därefter följer ett avsnitt där de rättsliga förutsättningarna enligt RF och EKMR för att begränsa fri- och rättigheter förklaras. Mot bakgrund av denna uppsats syfte avslutas kapitlet med en fördjupning om effektivitet som ett krav på rättighetsbegränsande åtgärder. Vilken rättslig grund finns för effektivitet som krav på rättighetsbegränsning, och hur högt ställt är kravet på effektivitet?
4.2!Rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv
I enlighet med 1 kap 2 § RF ska den offentliga makten utövas med respekt för den enskilda människans frihet och värdighet. Bestämmelsen kan beskrivas som ett målsättningsstadgande.
I 2 kap 6 § 1 st RF tillförsäkras var och en skydd mot ”undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande.” I andra stycket deklareras att var och en även är skyddad gentemot det allmänna
”mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.”
I artikel 8 EKMR uttrycks att ”var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.” Sverige ratificerade konventionen 1952, och EKMR är genom 2 kap 19 § RF bindande i svensk rätt. Även om rubriken till artikel 8 EKMR lyder ”Rätt till skydd för privat- och familjeliv” skyddar artikeln fyra olika intressen; privatlivet, hemmet, familjelivet och korrespondensen. Intressena ska inte ses som separerade från varandra, då en och samma åtgärd kan kränka mer än ett skyddat intresse.62 Exempelvis kan en husrannsakan
62 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s 189 f.
både kränka rätten till hemmet och privatlivet om den verkställande myndigheten genom tvångsmedlet får tillgång till privata dokument. Att intressena läsas tillsammans anses också ge ett starkare och mer omfattande skydd än om rättigheterna skulle läsas var för sig.63
Det är inte helt självklart vad som skyddas av rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv. Ämnet är omdebatterat och det har visat sig svårt att komma fram till en gemensam definition då uppfattningen om vad som anses höra till den personliga integriteten varierar mellan kulturer, individer och genom historiens gång.64 Ett försök att definiera innehållet i rättigheten har dock gjorts ett flertal gånger. Internationella juristkommissionens konferens 1967 om privatlivets rättsskydd lämnade en resolution som stadgade att rätten till privatliv är
”the right to be let alone to live one’s own life with the minimum degree of interference.”65 Med utgångspunkt i denna definition är en integritetskränkning ett intrång i den skyddade sfär som den enskilde är tillförsäkrad. En annan definition lämnades av Integritetsskyddskommittén som beskrev rätten till personlig integritet som ”den enskildes anspråk att informationer om hans privata angelägenheter inte skall vara tillgängliga för eller få begagnas av utomstående utan hans vilja.”66 Den enskilde anses ha rätt att själv styra över den information om personliga förhållanden som kan komma ut om honom eller henne.67 Denna rätt kränks genom exempelvis skuggning, genomsökande av privata lokaler, avlyssning, eller att privata förhållanden avslöjas eller sprids, då individen inte själv har kontroll över den information som delas om denne.
Enligt EKMR inkluderar rätten till privat- och familjeliv inte endast en privat sfär, utan även en rätt till att etablera och utveckla förhållanden med andra människor. Ageranden som sker i det offentliga kan således i viss utsträckning höra till privatlivet.68 Innehållet och skyddsområdet i artikel 8 EKMR har i huvudsak utvecklats i Europadomstolens praxis och Naarttijärvi har efter en praxisgenomgång konstaterat att det i stort finns fem kategorier av skyddade intressen. Bland annat omfattas rätt till frihet från intrång i den psykiska integriteten, frihet från icke samtyckesbaserad tillgång till och insamling av information om den enskildes privatliv, och rätt att utveckla sin identitet.69
Skyddsområdet enligt RF och EKMR för den personliga integriteten och privat- och familjeliv är relativt lika. Den största skillnaden är att det saknas en generell rätt till personlig integritet i RF om man bortser från målsättningsstadgandet i 1 kap 2 § RF. Medan EKMR har
63 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s 103.
64 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s 97.
65 Se Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s 100.
66 SOU 1970:47, s 58.
67 Strömholm, Om våra rättigheter, s 30 f.
68 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s 112 ff.
69 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s 189 f.
en samlad bestämmelse om den personliga integriteten, där flera olika intressen skyddas, är skyddet i RF istället uppdelat. Som ovan kommenterat har man inte kunnat nå en gemensam definition om vad rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv skyddar, men det kan konstateras att de flesta är överens om att varje enskild har rätt till en skyddad sfär fri från insyn.
4.3!Vad är en rättighetsbegränsning?
4.3.1! Definition
I förarbetena till RF påstods att en begränsning av en rättighet antingen är ett fysiskt ingrepp mot något alternativt en direkt åsyftad eller medvetet godtagen rättighetsbegränsning. Denna snäva syn på rättighetsbegränsningar har kritiserats i doktrin, då många menar att även indirekta begränsningar av rättigheter bör omfattas av begreppet.70 Bull argumenterar för en mer nyanserad bild av vad som ska utgöra en rättighetsinskränkning, och menar att då 2 kap 21 § RF tillåter långtgående inskränkningar av rättigheter så länge vissa krav uppfylls ter det sig naturligt att tillåta en vid tolkning av vad som är en rättighetsbegränsning.71 Senare förarbeten pekar på att den stränga syn på rättighetsinskränkningar som uttrycktes i förarbetena till RF har modifierats. I propositionen som låg till grund för revisionen av RF uttrycktes exempelvis rörande 2 kap 6 § RF att avgörande för om en åtgärd skulle anses utgöra övervakning eller kartläggning inte var syftet med åtgärden, utan dess effekt.72
I Airey mot Irland uttalande Europadomstolen att EKMR är ”intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective”.73 Med andra ord ska konventionen erbjuda ett effektivt skydd för mänskliga rättigheter, vilket innebär att både direkta och indirekta kränkningar av konventionen utgör rättighetsbegränsningar. Det är därmed åtgärdens effekt som är av betydelse för om en rättighetsbegränsning har skett eller ej.74 Till följd av kravet på effektiva rättigheter uppställer EKMR både positiva och negativa förpliktelser för staten.75 Till exempel måste konventionsstaterna både avhålla sig från att inskränka rätten till privat- och familjeliv men också agera för att garantera ett effektivt skydd av rättigheten. I Söderman mot Sverige fälldes Sverige för att inte ha levt upp till konventionens krav enligt artikel 8. På grund av sexuella motiv hade en flicka blivit smygfilmad av sin styvpappa i badrummet där hon klätt av sig för att duscha. Vid tillfället var gärningen inte
70 Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten, s 422 och 424 f.
71 Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten, s 428.
72 Prop 2009/10:80, s 250.
73 Airey mot Irland, punkt 24.
74 Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, s 4.
75 Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, s 5.
kriminaliserad och flickans skadeståndstalan mot styvpappan ogillades. Europadomstolen ansåg att Sverige inte hade gjort tillräckligt för att skydda flickans privatliv och fällde därmed Sverige för att inte ha uppfyllt sina positiva förpliktelser enligt konventionen.76
4.3.2! Utgör hemlig dataavläsning en rättighetsbegränsning?
Det finns ingen fastslagen definition av personlig integritet eller rätt till privat- och familjeliv.
Det kan dock konstateras att den enskilde har rätt till någon form av privat sfär skyddad från fysiska och psykiska intrång och en viss rätt till kontroll över vad som ska delas med omvärlden ur denna sfär. Enligt Ramberg innebär denna definition av rätten till personlig integritet att statens möjlighet att bereda sig personlig information om en enskild, och varje nyttjande av sådan möjlighet, utgör ett ingrepp i den personliga integriteten.77 Ramberg menar att all tvångsmedelsanvändning innebär ett ingrepp i den privata sfären och att hemliga tvångsmedel är särskilt integritetskänsliga då den som utsätts för åtgärden inte är medveten om att så sker och i vissa fall aldrig får reda på det.78 Genom att hemlig dataavläsning möjliggör för staten att samla in en mängd olika uppgifter om en enskild, bör åtgärden således tolkas som en kränkning av rätten till personlig integritet, privat- och familjeliv.
Ulväng hävdar, i motsats till Ramberg, att hemliga tvångsmedel endast utgör en risk för integritetskränkning. Avlyssning av elektronisk kommunikation utgör en integritetskränkning om den verkställande myndigheten genom åtgärden får ta del av en misstänkts privata samtal, då privata samtal får anses ingå i den privata sfär som individen är tillförsäkrad enligt Ulväng.
En annan bedömning ska dock göras om den verkställande myndigheten genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får information om att två telefoner har varit i kontakt med varandra. Denna information kan enligt Ulväng inte i sig utgöra en integritetskränkning då informationen enligt honom inte anses vara en del av den privata sfären.
Istället är det avgörande ”varför uppgifterna samlas in, vem som kan få tillgång till informationen, hur informationen samlas in och lagras samt vad den används till” för att bedöma om en integritetskränkning har skett eller ej.79
I Malone mot Förenade Kungariket konstaterade Europadomstolen att inhämtning av uppringda nummer, utan att innehållet i telefonsamtalet avlyssnas, innebär ett intrång i rätten till privatliv (även om intrånget inte kunde jämföras med avlyssning).80 Detta avgörande är mer
76 Söderman mot Sverige, punkt 117.
77 SOU 2012:44, s 480.
78 Ramberg, SvJT 2007, s 154 f.
79 Ulväng, SvJT 2007, s 13.
80 Malone mot Förenade kungariket, punkt 84.
i enlighet med Rambergs inställning till rättighetsinskränkningar, och motsäger Ulväng. Det bör poängteras att registrering av samtalstrafik genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation klassas inom svensk rätt som en mindre integritetskränkande åtgärd än övriga hemliga tvångsmedel.81 Trots detta utgör enligt Malone mot Förenade Kungariket inhämtning av information från exempelvis en telefonmast en begränsning av rätten till privat- och familjeliv i EKMR:s mening. Hemlig dataavläsning kommer att möjliggöra insamling av mycket integritetskänslig information, till exempel privata samtal och optisk personövervakning i hemmet. Dessa uppgifter måste anses ingå i den privata sfär som rätten till personlig integritet och privat- och familjeliv skyddar genom RF, EKMR, EU-stadgan och andra internationella överenskommelser. Även när hemlig dataavläsning skulle används lagenligt utgör det således en rättighetsinskränkning, och de rättsliga kraven för rättighetsbegränsning enligt RF och EKMR är tillämpliga.
4.4!Rättsliga krav på rättighetsbegränsning
Rätt till privat- och familjeliv och skydd mot intrång i den personliga integriteten är inte absoluta rättigheter och kan begränsas under vissa förutsättningar. Förutsättningarna för att begränsa rätten är relativt lika i RF och EKMR, men bedömningen är inte identisk.
Genom 2 kap 6 § RF får enskilda skydd för förtrolig kommunikation och skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten utan samtycke som innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Rätten kan begränsas genom lag enligt 2 kap 20 § 2 punkten RF, förutsatt att vissa krav som följer av 2 kap 21 § RF är uppfyllda. Av 2 kap 21 § RF följer att ändamålet som motiverar inskränkningen av rättigheten ska vara
”godtagbart i ett demokratiskt samhälle” och att inskränkningen ”aldrig få gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den”. Ur detta följer att en legitim rättighetsbegränsning enligt RF har stöd i lag (legalitetsprincipen), syftar till ett legitimt ändamål, och är lämplig och nödvändig för att uppnå ändamålet. Det ska därutöver råda proportionalitet mellan de negativa effekter som begränsningen innebär och ändamålet med begränsningen.82 Gällande innehållet i proportionalitetsprincipen är doktrinen inte helt samstämmig.83 Majoriteten av författarna är överens om att tre moment ska styra myndigheters maktutövning gentemot enskild, men är oense om under vilken princip de ska kategoriseras under. Olika principer som nämns i doktrinen är exempelvis nödvändighetsprincipen och
81 Lagrådsremiss, s 110.
82 Derlén m fl, Konstitutionell rätt, s 280 f.
83 Helmius, Offentlighetsrättsliga principer, s 134.
behovsprincipen, men författarna definierar principerna på olika sätt. De tre moment som man är överens om ingår i proportionalitetsprincipen är: att makt bara får utövas om det är nödvändigt för att uppnå syftet, att maktutövningen ska stå i rimlig proportion till syftets vikt och att den lindrigaste åtgärden för den enskilde väljs.84 Det ska således råda balans mellan mål och medel. Av det första momentet följer att en rättighetsbegränsande åtgärd aldrig får företas med mindre än att det finns ett påtagligt behov och att åtgärden ska upphöra så fort syftet är uppnått, alternativt att det blir klart att syftet inte kommer att uppnås. Det första momentet uppställer även krav på åtgärdens effektivitet. Om åtgärden inte förväntas leda till det önskade målet är den inte heller nödvändig för att nå målet, och kan därmed inte utgöra en berättigad rättighetsinskränkning.85
Förutsättningarna för att begränsa rätten till privat- och familjeliv enligt EKMR framgår av artikel 8(2). Även enligt EKMR är den inledande förutsättningen för en berättigad inskränkning av rätten till privat- och familjeliv att legalitetsprincipens krav är uppfyllda. För att kravet ska vara uppfyllt krävs att lagstiftningen som begränsar rättigheten är av god kvalitet. I detta ligger att den ska vara tillgänglig och tillräckligt precis för att garantera förutsebarhet för adressaten.86 Detta krav är inte enbart uppställt för att garantera förutsebarhet för den enskilde, det begränsar även det skönsmässiga beslutsutrymmet för den verkställande myndigheten.87 Utöver legalitetsprincipens krav ska begränsningen enligt EKMR vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.88 Begränsningen ska med andra ord ha ett legitimt ändamål eller syfte. Bedömningen om huruvida en rättighetsbegränsning är legitim följs av en proportionalitetsbedömning i strikt mening. I denna bedömning bedöms olika faktorer. Är begränsningen nära rättighetens kärnområde? Är det en permanent och generell begränsning av rättigheten? Hur viktig är rättigheten, och hur viktigt är ändamålet? Kommer åtgärden att uppnå ändamålet?89 Bedömningen görs i det individuella fallet och således ska inte olika intressen, exempelvis integritet mot brottsbekämpning, vägas på ett generellt plan. Bedömningen görs
84 Helmius, Offentlighetsrättsliga principer, s 136 f.
85 Derlén m fl, Konstitutionell rätt, s 286 f.
86 Cameron, An introduction to the European Convention on Human Rights, s 117. Se även Derlén m fl, Konstitutionell rätt, s 283.
87 Derlén m fl, Konstitutionell rätt, s 283.
88 Art 8(2) EKMR.
89 Derlén m fl, Konstitutionell rätt, s 288 f.
istället av Europadomstolen ”genom en bedömning av den marginella nyttan av en åtgärd och dess marginella negativa effekter på rättighetsskyddet.”90
4.5!Särskilt om effektivitet som krav för rättighetsbegränsning 4.5.1! Inledning
I Utredningen om hemlig dataavläsning utreds det huruvida hemlig dataavläsning förväntas bli en effektiv åtgärd i förhållande till ändamålet, både i kvantitativ och kvalitativ mening.
Lagrådsremissen och proposition om hemlig dataavläsning delar Utredningen om hemlig dataavläsnings bedömning om åtgärdens effektivitet. Anne Rambergs uttalar i sitt expertutlåtande att en grundläggande förutsättning för en rättighetsinskränkning är att åtgärden förväntas bli effektiv.91 Denna uppfattning delas av Utredningen, lagrådsremissen, och proposition om hemlig dataavläsning.92 Det framgår dock inte av dessa källor var detta krav härstammar från och än mindre hur högt ställt det eventuella kravet är, vilket undersöks i följande avsnitt.
4.5.2! Vilken rättslig grund har effektivitetskravet?
Att det ställs vissa krav på effektiviteten av rättighetsbegränsande åtgärder härleds ur proportionalitetsprincipen. Att det uppställs proportionalitetskrav för rättighetsbegränsande åtgärder framgår av både RF och EKMR, vilket diskuteras i avsnitt 4.4. För att kunna göra en korrekt proportionalitetsbedömning krävs en analys av det behov som finns av åtgärden, nyttan som åtgärden kan medföra och det eventuella rättighetsintrång som åtgärden innebär.93 Är intrånget i rättigheten stort krävs högre effektivitet för att integritetskränkningen ska vara rättfärdigad.94 Om en rättighetsbegränsande åtgärd inte förväntas bli effektiv kan det inte anses rättfärdigat att utsätta den enskilde för de negativa effekter som åtgärden innebär.
I Barsebäcksdomen (RÅ 1999:76), uttalade regeringsrätten att tre olika aspekter ska prövas vid avvägningar mellan det allmännas och enskildas intressen. Dessa tre aspekter var det aktuella ingreppets ändamålsenlighet (kan översättas till effektivitet eller lämplighet), ingreppets nödvändighet och en proportionalitetsbedömning i strikt mening.95 Även i en skrivelse från regeringen 2010 framgår att det är viktigt för proportionalitetsbedömningen att
90 Derlén m fl, Konstitutionell rätt, s 289.
91 SOU 2017:89, s 584.
92 Prop 2019/20:64, s 81, Lagrådsremiss, s 80, och SOU 2017:89, s 281.
93 Heckscher och Löfgren, SvJT 2012, s 576.
94 Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten, s 445.
95 RÅ 1999:76, avsnitt 5.5.1 Gällande ordning.
kunna bedöma vilka resultat som användningen av hemliga tvångsmedel har haft i syfte att kunna väga effektiviteten mot de negativa effekterna.96
Sammanfattningsvis kan sägas att det utifrån proportionalitetsprincipen kan utläsas ett krav på att en rättighetsbegränsande åtgärd ska vara effektiv i förhållande till dess ändamål. Det finns ingen anledning att begränsa enskildas rättigheter om den rättighetsbegränsande åtgärden inte förväntas leda till det önskade målet med åtgärden.
4.5.3! Vilka krav på effektivitet uppställs?
I svensk doktrin har det inte skrivits särskilt mycket om hur högt kravet på rättighetsbegränsande åtgärders effektivitet är. Med tanke på att en effektivitetsbedömning krävs för att kunna utföra en korrekt proportionalitetsbedömning är avsaknaden av material på området anmärkningsvärt. Vad gäller svensk doktrin har jag hittat två källor, som dock båda behandlar ämnet kortfattat. Derlén, Lindholm och Naarttijärvi menar att effektivitetskravet förutsätter ”att åtgärden inte är direkt olämplig. Det måste helt enkelt finnas en rationell koppling mellan vad man vill uppnå och den åtgärd som genomförs för att nå dit, samt en viss sannolikhet för att den ska kunna leda fram till önskvärda resultat.”97 Bull har en liknande bild av rättsläget och menar att kravet på åtgärdens effektivitet är att det ska finnas skäl att tro att den kan nå det önskade syftet.98 Att det ska föreligga viss sannolikhet för önskvärda resultat och finnas skäl att tro att man kan nå önskade resultat måste anses som relativt lågt ställda krav.
Denna bild förstärks av att det kommenteras i både Utredningen, lagrådsremissen, och proposition om hemlig dataavläsning att det inte går att helt förutse effektiviteten av hemlig dataavläsning då metoden kommer att påverkas av faktorer som blir kända först när lagen träder i kraft.99 I Lagrådets svar på lagrådsremissen kommenterades att det underlag som hade presenterats om bland annat metodens förväntade effektivitet var tillräckligt för att motivera
Denna bild förstärks av att det kommenteras i både Utredningen, lagrådsremissen, och proposition om hemlig dataavläsning att det inte går att helt förutse effektiviteten av hemlig dataavläsning då metoden kommer att påverkas av faktorer som blir kända först när lagen träder i kraft.99 I Lagrådets svar på lagrådsremissen kommenterades att det underlag som hade presenterats om bland annat metodens förväntade effektivitet var tillräckligt för att motivera