Min slutsats är att en av de främsta orsakerna till att principiella frågor som rör samernas markanvändning nu avgörs i domstolar är att det finns en grundläggande skillnad i synen på om frågorna över huvud taget rör rättigheter eller inte. Samerna har organiserat sig sedan 1950-talet och har sedan dess drivit frågor om mark och vatten som rättsliga frågeställningar.33
Under stora delar av 1900-talet har statens grundläggande inställning varit att samernas möjligheter att använda mark och vatten grundar sig i privilegier givna av staten.
Det har från samiska organisationer framförts krav om rättsliga ställningstaganden och rättsliga utredningar.
34 Samepolitiken har fokuserat på rennäringen och framförallt rört de näringsrättsliga delarna av markanvändningen. I de offentliga utredningar som genomförts har det endast funnits begränsade inslag av rättsliga analyser.
Bedömningarna har huvudsakligen utgått från rennäringens behov och hur rennäringen bör utvecklas. De har också gjorts mer utifrån vad som är lämpligt i förhållande till andra intressen än utifrån en bedömning av renskötselrätten som enskild rätt.35
Det första problemet är att det fortfarande finns mycket som är outrett när det gäller samisk markanvändning i historisk tid. Samerna har saknat skriftspråk och har inte tecknat ner skeenden i historisk tid. Det material som finns är framförallt offentligt material, där statens tjänstemän i olika avseenden har skrivit ner hur de uppfattat situationen. Det är svårt att ur ett sådant material få en riktig bild av hur den samiska markanvändningen och markägarnas eventuella invändningar mot denna har sett ut.
De domstolsprocesser som nu pågår framtvingar dock rättsliga avgöranden. Det finns dock, som jag ser det, ett antal grundläggande problem med att dessa tvister nu prövas i domstol.
Ett annat problem är de höga kostnader som rättegångarna innebär. Det rör sig om en omfattande bevisning där arbetet med att ta fram material ofta tar många år.
I de mål som genomförts har det rört sig om tiotals miljoner kronor innan frågorna är slutligen avgjorda. De kostnader som uppkommer måste i slutänden bäras av parterna. Att kostnaderna är så stora innebär i sig en risk för att parterna väljer att inte vända sig till domstol för att få principiellt viktiga frågor prövade.36
33 Om denna process se avhandling av Lantto, Patrik, Tiden börjar på nytt. En analys av samernas etnopolitiska mobilisering i Sverige 1900 – 1950.
34 Se Mörkenstam s. 79 ff. om ”Lapprivilegiernas legitimering” – ”renskötseln fordrar att lappen förer ett nomadiserande liv”, 1883 – 1917.
35 Se t.ex. Patrik Lantto, och Ulf Mörkenstam, Sami Rights and Sami Challanges, Scandinavian Journal of History, 33:1 s. 38, 2007; ”När andra och motstående intressen beaktas förändras perspektivet från att vara en fråga om samiska rättigheter och urfolks rättigheter, till att vara en konflikt mellan olika intressen. Staten har en skyldighet att balansera olika intressen. Det har alltid varit ett argument för begränsade rättigheter och synsättet har inte övergivits. Det förklarar och berättigar ett fortsatt patriarkaliskt synsätt och det berättigar statens regleringar och kontroll över rennäringen.” (Min översättning)
36 För markägare finns dock en möjlighet att teckna en rättsskyddsförsäkring för att täcka delar av kostnaderna.
33
Ett ytterligare problem är att det genom domstolsprövningar inte görs mera övergripande avvägningar mellan de intressen som finns. Detta kan t.ex. jämföras med regleringen av förhållandet mellan äganderätten och hyresrätten, där sociala faktorer och särskilda skyddsintressen som lagstiftaren har ansett vara särskilt viktiga har vägts in. I lagstiftningsprocessen kan sådana avvägningar göras, medan prövningen i domstolen rör det enskilda fallet – vilket bl.a. kan leda till olika bedömningar i olika domstolar i likartade fall. Dessa processer riskerar också att skapa onödiga spänningar mellan markägare och renägare.
En annan grundläggande fråga är om det är rätt sakfrågor som prövas i rättegångarna. Som skäl för markägarna att väcka talan mot samebyarna i Nordmalingsmålet har det ofta framförts att markägarna anser att renskötseln orsakar problem i deras skogar. Det tycks därför vara reglerna om förhållandet mellan de olika verksamheterna som är det grundläggande problemet, t.ex. regler om skadestånd. Målen gäller nu i stället rätten att över huvud taget beta renarna på fastigheterna.
Mycket talar därför för att frågorna borde avgöras av lagstiftaren. Det finns dock faktorer som talar mot att lagstiftaren kan avgöra alla de rättsfrågor som behöver klarläggas. När det gäller vinterbetesområdets omfattning gäller frågan ytterst i vilka områden rättigheter har upparbetats genom urminnes hävd. Det är då en fråga om bevisprövning för att kunna ta ställning till detta. Eftersom bedömningarna berör egendom och civilrättsliga förhållanden finns det begränsningar i hur lagstiftaren får hantera frågorna. Jag menar att respekten för enskild rätt och egendomsskyddet gör att det är svårt att se att lagstiftaren kan avgöra detta. Frågan bör ytterst avgöras i någon typ av domstolsförfarande.
Gränsdragningskommissionen konstaterade att ansvaret för lagregleringen ligger på staten och att staten därför bör ta ett kostnadsansvar för utredningarna. Därför pekade utredningen i sitt slutbetänkande på behovet av ett utrednings- och medlingsinstitut, som skulle utgöra ett särskilt organ för utredning och medling vid konflikter om markrättigheter.37
När det gäller jakt- och fiskerätten är läget delvis ett annat eftersom staten själv är part i målet. Genom en rättslig analys och en rättslig bedömning bör det kunna fastställas om det rör sig om en samisk ensamrätt till jakt och fiske. Den utredning som Jakt- och fiskerättsutredningen gjorde innebär i huvudsak en lösning som ansågs politiskt genomförbar, utan att hänsyn togs fullt ut till de rättsliga analyserna. Genom en utredning som bara tar hänsyn till rättsliga förhållanden borde denna fråga kunna lösas utanför domstolarna.
Detta kan vara ett alternativt sätt att lösa de konflikter som finns.
37 SOU 2006:14 s. 505 ff.
34
35 Therese Enarsson