5.6.1 Omfattas rapporteringsskyldigheten enligt FATCA av obehörighetsrekvisitet? Banksekretessen har varit en ledande förebild för alla övriga former av finansiell sekretess som uppkommit i Sverige i samband med den finansiella marknadens utveckling. Sekretessbestämmelsen fastslår att enskildas förhållanden till kreditinstitut inte obehörigen får röjas. Obehörighetsrekvisitet reglerar således situationer där sekretessen kan begränsas, exempelvis vid ett auktoritativt påbud från en myndighet. För att besvara frågan huruvida FATCA strider mot den rådande banksekretessen i Sverige, måste det utredas om ett auktoritativt påbud från en utländsk myndighet kan godtas enligt obehörighetsrekvisitet. Först och främst ska det uppmärksammas att denna fråga kan tolkas olika eftersom svaret inte finns direkt angivet i svensk lag. Jansson gör gällande att den svenska finansiella sekretessen är föreskriven i svensk lag och avvikelser från den bör endast göras i fall som kan godtas av den svenska rättsordningen. Ett svenskt deltagande FFI bör hålla sig till riktlinjen om att inte annat än genom en svensk myndighet lämna ut inhämtade uppgifter till en myndighet i utlandet.180 Rapporteringskraven enligt bestämmelserna i FATCA kan därför inte anses utgöra ett ”annat auktoritativt påbud” som leder till en skyldighet hos en svensk bank att lämna ut kunduppgifter till IRS. Motsätter sig ett FFI denna princip finns det risk att de äventyrar sekretessen eftersom det kan vara svårt för dem att kontrollera att informationen behålls sekretessbelagd när uppgifterna lämnar landet.181 Jag anser därför att FATCA strider emot den svenska banksekretessen eftersom ett svenskt finansiellt institut inte kan upprätthålla en betryggande sekretess gentemot sina kunder enligt sekretessbestämmelsen i lagen om bank- och finansieringsrörelse, om de väljer att sluta ett avtal om informationsutlämnande med IRS.
178 6 § LÖHS. 179 9 § LÖHS. 180
Se avsnitt 5.5.2.3 om utlämnande av uppgifter till utländska myndigheter.
5.6.2 Obehörighetsrekvisitet ska tolkas snävt
Vid en tolkning av obehörighetsrekvisitet skulle det faktum att kundinformation från ett institut endast får lämnas till en svensk myndighet kunna ifrågasättas av ett FFI som önskar komma runt sekretessbestämmelsen för att möjligöra en lagenlig rapportering till IRS. Ett möjligt argument för ett ifrågasättande FFI är att tystnadsplikten endast förbjuder ”obehörigt” röjande av förhållanden rörande enskilda. För obehörighetsprövningen finns en allmän princip som säger att ett finansinstitut kan lämna ut uppgifter om sina kunder, när det finns ett befogat intresse för ett utlämnande som är starkare än intresset för sekretessen.182 Jag är dock tveksam till att en fullföljd rapportering enligt FATCA innebär ett starkare intresse än den svenska finansiella sekretessen, eftersom en sekretessinskränkning kan skada kundernas förtroende för sekretessen på den svenska finansmarknaden. För att ett finansiellt institut ska bibehålla sina kunders fortsatta förtroende, förutsätts det att de har förmågan att bevara de hemligheter som anförtrotts dem. I de fall kundernas förtroende för svenska finansinstitut sviktar, ökar risken för att svenska bankkunder istället väljer att placera sina tillgångar utomlands. Konsekvensen av en sådan situation är att svenskt kapital strömmar ut ur landet. En fortsatt negativ trend kan även leda till att utländska investerare undviker svenska banker och landet går på så vis miste om främmande kapital.
Oavsett vilket intresse som anses vara starkast, och vid osäkerhet om hur obehörighetsrekvisitet ska tolkas, är det viktigt att erinra att rekvisitet ska tolkas snävt. För de fall minsta tveksamhet råder huruvida uppgiftsskyldighet gäller, ska den finansiella sekretessen kvarstå att gälla tills någon annan omständighet leder till att sekretessen kan brytas.183 Detta stöder även argumentet för att ett finansinstitut inte ska lämna upplysningar om sina kunder till utländska myndigheter.
5.6.3 Viss begränsning i sekretessen är viktig
De begränsningar av sekretessen som enligt lag är påbjudna är viktiga för att bekämpa penningtvätt och brott. Begränsningarna är även nödvändiga för att bekämpa terrorismhotet. Där går emellertid gränsen för hur mycket sekretessreglerna ska få inskränkas. Omotiverade begränsningar resulterar i att kundernas företroende för banken försvinner. Ett system där
182
Se avsnitt 5.4.2 angående de situationer när obehörighetsrekvisitet gäller.
sekretessregler bidrar till en trygg inställning för bankerna är viktig, inte minst för det finansiella systemets funktion.
Som jag ser det finns det en möjlig lösning för svenska finansiella institut att efterleva FATCA på ett korrekt vis utan att strida mot banksekretessen när regelverket börjar att tillämpas. Denna lösning måste komma från den svenska regeringen och innebär att Sverige sluter ett bilateralt avtal med USA.
LÖHS är den lag som möjliggör ett informationsbyte av uppgifter mellan Sverige och en annan stat utan att banksekretessen inskränks. Lagen blir tillämplig om Sverige skulle ingå ett bilateralt avtal om informationsutbyte med IRS i samband med FATCA, eller om Sverige vidtar nödvändiga ändringar i det befintliga dubbelbeskattningsavtalet mellan Sverige och USA. Lagen ger de behöriga svenska myndigheterna en möjlighet att hos finansinstitut inhämta upplysningar för en utländsk skattemyndighets räkning och vice versa. Ifall ett bilateralt avtal kommer till stånd och upplysningar begärs med stöd av lagen, kan ett deltagande FFI förlita sig på att den svenska myndigheten har prövat lagens tillämplighet enligt 6 § LÖHS.184
6 FATCA:s påverkan inom den finansiella sektorn
6.1 Inledning
Många frågetecken kring FATCA:s extraterritoriella tillämpning och dess inskränkning i den svenska banksekretessen är nu utredda. Emellertid återstår frågan hur FATCA uppfattas av de finansiella institutionerna och vilka åtgärder som behöver vidtas av den svenska regeringen för att lösa den problematik som uppstår i och med att FATCA implementeras i svensk rätt. Uppsatsens övergripande syfte är att redogöra för hur FATCA påverkar svenska finansiella institut. För att skapa en förståelse för hur banker i Sverige har reagerat på USA:s extraterritoriella tillämpning och hur lagen har mottagits i praktiken har jag kontaktat två banker i Sverige; Danske Bank och Svenska Handelsbanken (nedan Handelsbanken). Syftet med dessa möten var främst att få en inblick i hur finansiella institut har förberett sig inför den stundande implementeringen av FATCA.