4. EU-rättens krav
4.9 Särskilt om tjänstedirektivet och utbildningstjänster
En sådan tolkning stöds också av det förbiseende som Svenskt Näringsliv gör vad gäller frågan om tjänstedirektivet och utbildningstjänster. Svenskt Näringsliv menar att detta direktiv är tillämpligt. Men i direktivets s.k. preambel, p. 10, anges uttryckligen att:
”Detta direktiv gäller inte krav i samband med tillgång till offentliga medel för vissa tjänsteleverantörer. Sådana krav omfattar särskilt de krav genom vilka villkoren för
tjänsteleverantörers rätt till offentliga medel fastställs, bl.a. särskilda avtalsvillkor, och inte minst olika kvalitetsnormer som måste iakttas för att kunna erhålla offentliga medel, t.ex. för sociala tjänster.”96
Tjänstedirektivet är således inte tillämpligt för de krav som Sverige ställer på företag, för att de ska få leverera offentligfinansierade utbildningstjänster.
4.10 Offentlig upphandling
Avslutningsvis behöver frågan om offentlig upphandling noggrant analyseras, eftersom många av välfärdstjänsterna upphandlas blir detta regelverk
helt centralt. Det är också i upphandlingsdirektiven som unionslagstiftaren har tvingats göra förtydliganden avseende hur de EU-rättsliga principerna ska tillämpas, särskilt då i avvägning vad gäller de tjänster som här
diskuteras.
I LOU-direktivets skäl 114 anges följande:
”Vissa kategorier av tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad
gränsöverskridande dimension, nämligen de tjänster som kallas personliga tjänster, t.ex.
vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Särskilda bestämmelser bör därför införas för offentliga upphandlingskontrakt för dessa tjänster med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster. Personliga tjänster till värden under detta tröskelvärde brukar inte vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, till exempel unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt.
Kontrakt för personliga tjänster över detta tröskelvärde bör vara öppna på unionsnivå. Med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet, bör medlemsstaterna ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast.
Detta krav har beaktats i bestämmelserna i detta direktiv och det föreskrivs endast att vissa
94 Meddelande från kommissionen (C 8/4 EUT 11 januari 2012) p. 17-20 95 Art 18 FEUF
96 Europaparlamentet och rådets direktiv 2006/123/EG
102
103
104
102 103 104
grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas och att upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis kriterierna i den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som offentliggjorts av kommittén för socialt skydd. Vid fastställande av de förfaranden som ska användas för tilldelning av kontrakt för personliga tjänster bör medlemsstaterna beakta artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26.
Medlemsstaterna bör i detta sammanhang också sträva efter att fullfölja målen om att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer. Det bör klargöras att man härvid också kan behöva åberopa regler som är tillämpliga på tjänstekontrakt som inte omfattas av de särskilda bestämmelserna.
Medlemsstater och myndigheter har frihet att tillhandahålla dessa tjänster själva eller att organisera sociala tjänster på ett sätt som inte medför ingående av offentliga kontrakt, exempelvis genom att enbart finansiera sådana tjänster eller genom att bevilja licenser eller tillstånd till alla ekonomiska aktörer som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt i förväg, utan några gränser eller kvoter, förutsatt att ett sådant system tryggar en tillräcklig annonsering och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering”
Här har unionslagstiftaren gjort flera principiellt viktiga förtydliganden. För det första konstateras att de tjänster som här kallas ”personliga” (dvs vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) är av särskild karaktär. För att alls omfattas av upphandlingsreglerna ska därför ett högre tröskelvärde tillämpas för dessa tjänster än andra. Detta är samma tjänster som konstaterats undantagna reglerna om statsstöd ovan, i huvudsak de aktuella välfärdstjänsterna.
Därefter uttalar unionslagstiftaren, vad gäller dessa tjänster, att särskilda regler ska gälla även över tröskelvärdena. Här gäller då endast två av de upphandlingsrättsliga principerna, nämligen principerna om öppenhet och likabehandling. Vidare görs en särskild hänvisning till artikel 14 FEUF och protokoll 26, vilka har behandlats ovan och som på primärrättslig nivå stadgar medlemsstaternas större frihet.
I det sista stycket stadgar unionslagstiftaren att vad gäller system som inte innebär ingående av offentliga kontrakt utan t.ex. beviljandet av licenser eller tillstånd så har medlemsstaterna frihet att göra detta ”utan några gränser eller kvoter” förutsatt att systemet tryggar tillräcklig annonsering och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering.
Skillnaden mellan vilka principer som gäller för en enskild upphandling (öppenhet och lika-behandling) och för beviljandet av licenser och tillstånd (öppenhet och icke-diskriminering) är viktig. I denna distinktion finns nämligen också skillnaden mellan vad en enskild upphandlande myndighet, t.ex. en
kommun, kan ställa för krav och vilka krav som kan ställas i nationell lagstiftning.
För staten finns, vad gäller välfärdstjänster, en betydligt större frihet, vilket också är helt naturligt då staten ansvarar för hela det system som utgör dessa tjänster, något som den enskilde upphandlande myndigheten inte förfogar över.
Denna skillnad i frihetsgrad mellan en enskild upphandlande myndighet och en lagstiftande medlemsstat har även beskrivits i en så kallad vägledning från EU-kommissionen.97 Specifikt avseende möjligheten att begränsa upphandlingar till förmån för leverantörer utan vinstsyfte anger EU-kommissionen där följande:
97 EU-kommissionens Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upp- handling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, (SWD(2013) 53 final/2, den 29 april 2013)
105
105
”De upphandlande myndigheterna kan inte själva besluta om att begränsa deltagandet i ett upphandlings-förfarande till enbart tjänsteleverantörer utan vinstsyfte. Direktivet om offentlig upphandling bygger på principerna likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer. Kontrakt kan alltså inte med stöd av direktivet reserveras för vissa slags företag, såsom organisationer utan vinstsyfte. Detta gäller för alla slags tjänster – oavsett om de tas upp i bilaga II A eller II B till direktivet (såsom sociala tjänster).
Man skulle dock i undantagsfall, i den nationella lagstiftning som reglerar en viss verksamhet, kunna föreskriva om en begränsad tillgång till vissa tjänster till förmån för organisationer utan vinstsyfte. Då får de offentliga myndigheterna begränsa deltagandet i en upphandling till sådana organisationer, under förutsättning att den nationella lagstiftningen överensstämmer med EU:s lagstiftning. En sådan nationell lagstiftning inskränker dock tillämpningen av artiklarna 49 och 56 i EUF-fördraget, om etableringsfrihet och fri rörlighet av tjänster, och denna inskränkning bör i varje enskilt fall vara motiverad. Enligt domstolens rättspraxis kan en sådan inskränkning vara motiverad bland annat om den är nödvändig och står i proportion till behovet av att uppnå vissa sociala mål som eftersträvas av det nationella systemet för social trygghet.” 98
Här bör tilläggas att denna beskrivning av rättsläget inte enbart avser icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse varför referenserna till artikel 49 och 56 (FEUF) är nödvändiga. Vad gäller vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster och utbildningstjänster är dock dessa begränsningar inte relevanta. Detta framgår även av punkt 27 i samma vägledning.
EU-kommissionens vägledning, som alltså bekräftas i det nya LOU-direktivet, bygger i sin tur på ett antal avgöranden från EU-domstolen, särskilt Sodemare mot Regione Lombardia.99 Målet, som avgjordes i juni 1997, rörde äldreboenden, där staten begränsat anslutning till privata aktörer som verkade utan vinstsyfte.
EUdomstolen konstaterade i målet att
”I fråga om bedömningen av huruvida villkoret om avsaknad av vinstsyfte är förenligt med bestämmelserna i fördraget skall först erinras om [domstolens praxis], nämligen att gemenskapsrätten inte inverkar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina sociala trygghetssystem.”100
”I detta hänseende kan konstateras att på gemenskapsrättens aktuella stadium kan en medlemsstat, inom ramen för sin vidmakthållna behörighet att utforma ett socialt trygghetssystem, anse att det för att uppnå målsättning-arna för ett socialtjänstsystem, sådant som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, krävs att anslutningen till systemet av privata operatörer som skall utföra socialvårdstjänster underkastas villkoret att de skall verka utan vinstsyfte.”101
”Den omständigheten att det är omöjligt för bolag som verkar med vinstsyfte att automatiskt få delta i genomförandet av en medlemsstats lagstadgade socialtjänstsystem, genom att ingå avtal som ger rätt att få kostnader för socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär ersatta av de offentliga myndigheterna, kan för övrigt inte försätta bolag med vinstsyfte från andra medlemsstater i en situation som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som gäller för bolag med vinstsyfte i värdstaten.”102
Därmed fann domstolen att villkoret om avsaknad av vinstsyfte var förenligt med regelverket.
98 EU-kommissionens Vägledning (SWD(2013) 53 final/2) p. 209
99 Mål C-70/95 av den 17 juni 1997. Se även beslut från EFTA:s övervakningsorgan i ärende 66111 och 66744 den 21 juni 2010
100 Para 27 101 Para 32 102 Para 33
106
107
108
109
110
106 107
108 109 110
Denna linje har också bekräftats av EU-domstolen i senare mål, t.ex. Spezzino m.fl.103 Det målet, som avgjordes i december 2014, gällde en direktupphandling av ambulanstjänster från en icke-vinstdrivande frivilligorganisation. EU-domstolen konstaterade att ”unionsrätten inte inkräktar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet.”104 Vidare upprepades slutsatserna från Sodemare-målet: att medlemsstaterna inom ramen för sin behörighet kan anse att det krävs att anslutning till systemet av privata aktörer som ska utföra tjänsterna underkastas villkoret att de ska verka utan vinstsyfte.105
Såväl unionslagstiftaren, EU-kommissionen samt EU-domstolen har därmed bekräftat att den svenske lagstiftaren är fri att införa en vinstbegränsningsreglering inom vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster och utbildningstjänster.
103 Mål C-113/13 av den 11 december 2014 104 Para 55
105 Se para 58 111
112
113
111 112 113