Ersättning för ren förmögenhetsskada, där skadan inte orsakats av en brottslig handling, kan utifrån de fall som berörts ovan delas in i tre typfall: oaktsamt vilseledande vid utfärdande av värderingsintyg (NJA1987 s. 692 och NJA 2001 s. 878), kvalificerat otillbörligt handlande (NJA 2005 s. 608 och NJA 2015 s. 899) samt övriga fall (NJA 1990 s. 745, NJA 1996 s. 700 och NJA 1998 s. 520). I de övriga fallen kan en viss tillitslära tolkas in, det är dock inget HD uttalar varvid en försiktighet ska iakttas. De får därför utgöra en egen kategori. Ersättning för kvalificerat otillbörligt beteende har endast utgått vid uppsåt, medan de andra fallen rör oakt-samhet.
Det är ingen nyhet att skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada utan lagstöd kan hänföras till tillitssituationer och kvalificerat otillbörligt handlande.156 NJA 1987 s. 692, NJA 2001 s.
878 och NJA 2005 s. 608 är även de mest uppmärksammade och mest omskrivna fallen i dokt-rin. Det beror förmodligen på att en befogad tillitssituation och kvalificerat otillbörligt beteende fick fäste i och med rättsfallen. Det beror troligtvis även på intresset för praxis i sig på detta
”outvecklade” område.
Rättsfallen som berörts har trots att de kan delas in i typsituationer, förhållandevis olika karaktär och har utvecklats utifrån en specifik skadesituation.157 Det rör sig om punktinsatser och där det kan vara svårt att se allmänna utvecklingslinjer och gemensamma ansvarsbärande faktorer.
156 Se exempelvis HD:s uttalande i NJA 2015 s. 899 p. 34.
157 Jfr. Kleineman, Ren förmögenhetsskada, s. 247.
Det går exempelvis inte att generalisera att för att skadeståndsansvar ålagts i en otillbörlig kon-kurrenssituation, medför det ansvar för arbetsrättsliga bojkotter. Trots detta visar fallen på att det finns en del gemensamma drag, förutom de generella grupper som de ovan delats in i. De gemensamma dragen uppkommer dock inte i samtliga fall och kan inte alltid direkt hänföras till de avgörande argument.
4.2 Kvalificerad situation
NJA 1990 s. 745 visar i likhet med 2005 s. 608 och NJA 2015 s. 899 att det krävs en kvalifice-ring av beteendet (oetiskt i 1990 års fall och otillbörligt i 2005 och 2015 års fall), det finns en tröskel för att skadestånd ska utgå och det visar på återhållsamhet. Även tillitssituationerna kan ses krävas kvalificerade sådana, då det krävs en tillit som är befogad.
4.3 Affärsetiska normer
För flera av rättsfallen har en överträdelse av en affärsetisk norm beaktats. I NJA 1990 s. 745 uttryckte inte HD det som en affärsetisk norm, utan endast att det ”tett sig naturligt att bolaget snarast hade besvarat brevet”. HD synes dock i likhet med HovR, som explicit anförde det, utgått från en affärsetisk norm. Det kan således anses ha fått betydelse för culpabedömningen.
I 1996 års fall berör inte HD huruvida en affärsetisk norm har överträtts, men det kan utgöra skyldigheten för en konkursförvaltare att inte dra in tredje mans egendom i konkursen. I NJA 2005 s. 608 konstaterade HD att ”Frasses handlande utgör ett tydligt avsteg från vad som måste krävas av en kommersiell aktör”, vilket även här i likhet med HovR, torde kunna utläsas som en överträdelse av en affärsetisk norm. I NJA 2015 s. 899 berörs etiska normer då EKMR vär-deringar kan ingå i culpabedömningen. Dessa normer torde dock inte begränsas till affärsetiska normer, utan sträcka sig vidare än affärsförhållanden.
En affärsetisk norm kan definieras som hur en lokal kommersiell aktör förväntas agera. Detta knyter an till lojalitetsplikt, som kan beskrivas som en plikt att beakta motpartens intresse.158 I viss mån kan en kommersiell aktör förväntas agera så att inte motpartens intresse helt åsidosätts.
Det ansågs exempelvis illojalt av bolaget i NJA 1990 s. 745 att förhandlingarna ”nått så långt”
158 En legaldefinition av lojalitetsplikt saknas men den brukar vanligen beskrivas som en plikt att iaktta motpartens intressen, se Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 12.
att det ”uppkommit viss förpliktelse för bolaget att ta hänsyn till (L:s) intressen.” Det rör sig även om överträdelse av normen hur en kommersiell aktör förväntas agera.
Som ovan framkommit kan prekontraktuella relationer bedömas utifrån tillitsläran där den af-färsetiska normen utgör grunden för tillitsbedömningen. Även om HD inte uttrycker det kan även Kone-fallet och 2001 års fall grundas i en affärsetisk norm, dock inte som en del av culpa-bedömningen utan tillitsculpa-bedömningen. Etiska normer bör dock endast vara en utgångspunkt för bedömningen och inte avgörande för skadeståndsansvaret.
Den etiska måttstocken som används torde inte vara långt ifrån kriminaliseringens syfte om att värna vissa grundläggande värden i samhället. Kriminalisering kan betraktas som ett uttryck för överträdelse av en samhällelig norm. Utifrån samhällsmoralen har handlingen ansetts så klandervärd att den ska beläggas med straff.159 Då ren förmögenhetsskada som huvudregel end-ast ersätts vid brott, kan det därmed ligga nära att skadeståndsansvar då brottslig handling inte föreligger baseras på överträdelse av en etisk norm.
4.4 Skyddat intresse
Med begreppet skyddat intresse förstås att beakta vilka intressen som en viss handlingsnorm avser att skydda.160 Om handlingsnormen överträds uppkommer skadeståndsansvar om normen avsåg att skydda det intresse som skadats. Det klassiska exemplet är att straff för smuggling inte medför ett skadeståndsansvar gentemot smugglarens konkurrenter som har lidit ekonomisk skada till följd av att smugglaren har kunnat sälja varor till ett lägre pris. Straffet smuggling avser att skydda intresset att varorna inte undandras skatt, inte att skydda ekonomiska intressen hos konkurrenterna. Handlingsnormen gäller inte enbart straffbud utan även övriga handlings-föreskrifter.161 Som ovan anförts bör det även kunna gälla oskrivna normer.162
159 Jfr. Bernitz, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare, s. 34 f.
160 Prop. 1972:5 s. 330, Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen, s. 48.
161 Prop. 1972:5, s. 160.
162 Kleineman, Ren förmögenhetsskada, s. 295 f.
Skyddat intresse har samband med adekvansläran, men skyddat intresse innebär ett ytterligare krav för att ansvar ska inträda.163 Läran om de skyddade intressenas framväxt kan delvis för-klaras med att adekvansläran kritiserats för att vara vag samt att den måste kompletteras då adekvansläran i vissa fall ger rättspolitiskt ohållbara resultat.164
Begreppet är inte entydigt och försvåras av andra uttryck som normskyddsläran och skyddsän-damålsläran. Läran om skyddat intresse är i svensk rätt omdiskuterad och accepteras inte av alla.165 I uppsatsen har skyddat intresse och normskyddsläran använts synonymt.166 I svensk rätt har begreppet utvecklats av Andersson, som skapat begreppet skyddsändamål, vilket kan ses utgöra ett bredare begrepp än skyddat intresse och normskyddsläran. Med termen avser Andersson omfatta alla värderingar och ändamålssynpunkter som påverkar ansvarets gräns.
Andersson tar även ett skadelidarperspektiv.167
Inga generella kriterier finns för att säga vad som är ett skyddat intresse.168 Detta gör att det är svårt att förutse vilka framtida situationer som kommer att skyddas. Flera av rättsfallen grundas emellertid i ett skyddat intresse, t.ex. både Kone-fallet och 2001 års fall där tillitsläran baseras på skyddat intresse. NJA 1990 s. 745 berör inte skyddat intresse, men kan utgöra en tillitssitu-ation där en bedömning av det skyddade intresset ingår. I NJA 1996 s. 700 grundades skade-ståndsansvaret likaledes på det skyddade intresset. Även om lagregeln inte skyddade tredje man ansågs den omfatta förvaltarens uppgifter att även beakta tredje mans intresse. Ett skyddat in-tresse i NJA 1998 s. 520 kan föreligga genom ändamålet med 1936 års lag. I 2005 och 2015 års fall rörde det sig dock inte om något skyddat intresse.
4.5 Professionell kontext
I flera av fallen har skadevållaren ett professionsansvar, Kone-fallet och Apex rörde en profess-ionell värderingsman, vilket påverkar den befogade tilliten. I 1996 års fall kan
163 Kleineman, Ren förmögenhetsskada, s. 288.
164 Schultz, Adekvansläran, s. 56.
165 Se exempelvis Dufwa, Skyddat intresse, ren förmögenhetsskada och andra skadeståndsrättsliga spörsmål i ett internationellt perspektiv, s. 173 ff. och s. 206 ff.
166 Normskydd skulle dock kunna avse culpa snarare än adekvans. I grund och botten rör det sig om samma tan-kebana, de identifierarvad som skyddas genom vad som har överträtts, därför används begreppen här synonymt.
167 Andersson, Skyddsändamål och adekvans. Om skadeståndsansvarets gränser, Uppsala, 1993, s. 19.
168 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 84.
taren anses ha en förtroendegivande ställning och i 1998 års fall var kreditgivaren i sin profess-ionella kontext med vana att hantera säkerhetsfrågor. I 1990 och 2005 års fall rör det sig inte om ett professionell kontext, men det rörde sig om affärssammanhang. Inte heller i NJA 2015 s. 899 rörde professionell kontext och räckvidden skulle även kunna utsträckas bortom affärs-sammanhang.
4.6 Kontraktsfiktioner
Inte i något av fallen grundas argumentationen på kontraktsfiktioner, även om samtliga fall rör kontraktsliknande förhållanden. NJA 2005 s. 608 ligger dock nära kontraktsfiktion då det för-modligen inte skulle lett till skadestånd om inte Lotsbåten medverkat, men en fiktion används inte. AvtL kan emellertid ha inspirerat till fördömande av handlande som strider mot tro och heder. Allmänna hederlighets- och lojalitetskrav inskränkes inte till avtalsrätten. Det är dock mer troligt som ovan anförts att det är den utländska rätten som domstolen inspirerats av.
Även utanför ett kontraktsförhållande förutsätter affärsetiken på samma sätt som ett kontrakts-förhållande en viss lojalitetsgrad.169
4.7 De lege ferenda
Lagpositivism är ett utmärkande drag för svensk rätt. Fastställande av gällande rätt baseras på det principer som formulerats i skriven lag. Det kan vara en av anledningarna till den restriktiva syn som föreligger på skadestånd för ren förmögenhetsskada utom brottslig handling. Genom lagpositivismen kan enskilda rättsfall inte växa i betydelse på samma sätt som i common-law.
Samtliga fall som berörts har en riktning mot vidgat ansvar vid ren förmögenhetsskada. Flera av fallen har dock undantagskaraktär, exempelvis Kone-fallet. Även 2005 års fall, där undan-tagskaraktären betonades genom de fyra argument som uppställdes. Att det skyddade intresset inverkat i flera av fallen kan bidra till att frångå lagpositivismen.
169 Jfr. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 132.
Kleineman har anfört att 2 kap. 2 § SkL inte tjänar något syfte då regeln tillhandahåller lite underlag för bedömning av enskilda fall samt att kravet på brottslig gärning inte längre är rele-vant. Vissa fall har inte ansetts vara ansvarsgrundande trots att brottslig gärning förelegat samt att skada har i vissa fall ersatts trots att det inte rörts sig om brottsligt handlande.170 Rättsfallen som här berörts styrker att kopplingen mellan brott och skada inte längre är relevant. Bernitz menar exempelvis att 2005 års fall visar på ”hur olyckligt det är att betrakta 2:2 SkL som en spärregel mot skadeståndsansvar”.171 Eftersom det skyddade intresset används för att motivera skadeståndsansvar, även då ingen brottslig handling förekommit, är det enligt författaren nära till hands att överge kopplingen till brott och låta ren förmögenhetsskada ersättas när en skyd-dad norm har åsidosatts. Idag kan en okunnig lätt vilseledas av lagtexten. Även jurister tenderar att dra e contrario-slut. Med ett övergivande av kopplingen mellan brott och skada skulle det motverkas. Det som kan tala emot förkastande av den brottsliga kopplingen är flodvågsargu-mentet.172 En intressant utveckling vore att se HD pröva de riktlinjer för att bestämma den ersättningsberättigade kretsen som framkom i NJA 2014 s. 272, det s.k. BDO-målet, i ett uto-mobligatoriskt förhållande där lagstöd saknas.173
Enligt Kleineman inträdde lagpositivism på skadeståndsrätten sent och delvis som ett resultat av domstolarnas motvilja att döma i mål rörande blockader och bojkotter på arbetsrättens om-råde. Oviljan att ge sig in på området har anammats inom konkurrensrätten samt även hämmat utvecklingen av ansvar för oaktsamt vilseledande.174 2015 års fall kan därför vara ett betydande stöd för att kopplingen i framtiden kommer att upphävas då fallet rörde just arbetsrättens om-råde.
Som berörts i inledningen är den svenska huvudregeln en egenhet. I exempelvis engelsk och tysk rätt har utveckling av skadeståndsansvar skett med stöd av allmänna förmögenhetsrättsliga principer, något som inte varit möjligt i samma utsträckning i och med den svenska lag-positivismen.175 Praxis visar dock på en benägenhet att ansluta sig till utländsk rätt. För att närmare kunna prediktera hur framtiden för ansvar för ren förmögenhetsskada ser ut för svenskt
170 Kleineman, Ren förmögenhetsskada – den fortsatta rättsutvecklingen, s. 158 ff.
171 Bernitz, JT 2005–05, s. 627.
172 Jfr. Kleineman, Jan, Södra Roslags tingsrätt som första instans i ett viktigt prejudikatmål i Studier i kontrakts- och skadeståndsrätt, Stockholm, s. 616.
173 Jfr. Fara, not 3. Fara tolkar BDO-domen som en vilja hos HD att pröva riktlinjerna i en situation dör lagstöd inte finns. BDO-målet rörde en revisors skadeståndsansvar enligt ABL mot annan än bolaget då revisionen av en årsredovisning innehöll brister. Skadeståndstalan ogillades.
174 Kleineman, Ren förmögenhetsskada – den fortsatta rättsutvecklingen, s. 158.
175 Kleineman, Konkurrensrätt på allmän skadeståndsrättslig grund, s. 117.
vidkommande, torde en närmare studie av utländsk rätt ha intresse, något som ligger utanför detta arbete.