Sammanfattning
Vårt syfte med denna studie var att se huruvida vårt rättsväsende märkbart har ändrat sina grunder för bedömning när det gäller vårdnadsfrågor efter den lagändring som skedde i föräldrabalken 1998 och, om så var fallet, se efter om förälders kön har någon betydelse för domstolarna.
I vårt resultat i denna studie noterar vi att någonting har hänt. Vi menar att svaret på vår frågeställning inte är svart eller vitt utan befinner sig mitt emellan i en slags gråzon. Först vill vi här nämna att antalet överklaganden som nått Hovrätten är märkbart fler 2004 än under 1997. Detta torde tyda på någonting, alltfler har således blivit missnöjda med tingsrätternas beslut. Vi finner det här lämpligt att ta in könsaspekten i arbetet. Det står klart att kvinnor efter reformen blivit mer benägna att överklaga besluten i tingsrätten, det kan vara en fingervisning om att kvinnor anser sig ha blivit förfördelade. Generellt har avslagen minskat för både män och kvinnor men trots denna omständighet så har kvinnors avslag i
förhållande till männens legat på en tämligen konstant nivå både 1997 och 2004. 2004 får kvinnor fortfarande i större utsträckning än män avslag på sina yrkanden. Detta faktum får i och för sig tas i beaktning med att det i vår studie visade sig att kvinnor yrkar på "tyngre" saker än män. För kvinnor gällde sakfrågan oftast vårdnad och boende medan män ofta stod som klagande i mål rörande umgänge. Med det i minnet kan vi konstatera att domstolarna i sina domskäl efter reformen mycket ofta anger vikten av barns rätt till båda föräldrarna. Vi har i flera av domarna som presenterats i arbetet sett prov på hur fäder fått rätt till umgänge med barn trots att det utryckts rädsla från barnen och trots att fadern både hotat och misshandlat modern och barnen. Dock har det i flera fall beslutats om att en kontaktperson skall vara närvarande. I dessa fall anges skälen för umgänge etc. ofta vara för barnens bästa. Det ironiska är att det i domsluten anges faderns rätt till umgänge. I dom NJA 2000 s 345 ses exempel på hur hovrätten utdömde gemensam vårdnad trots att fadern var ålagd med besöksförbud mot modern efter tidigare hot och misshandel. Man motiverade detta med att misshandel mm borde vara av övergående natur. HD ändrade domen till att bli enskild för modern och denna dom är numera prejudicerande och ger exempel på att det vid svåra och djupa konflikter mellan föräldrarna inte alltid kan anses vara barnets bästa med gemensam vårdnad.
Vi har också sett att domstolar inte gärna är benägna att ändra gällande
hovrättsdom från 2004 där en moder väcker talan om att den då nioåriga dottern skulle flytta sitt boende till henne. Båda föräldrarna ansågs vara lämpliga och flickan själv ville bo hos modern. Flickans egen vilja kommenterades inte ens i domskälen och eftersom inte modern övertygande kunde bevisa att det vore bättre för flickan att ändra boendet fick flickan fortsätta vara stadigvarande boende hos fadern. I annan dom avseende boende noteras i domskäl att ett växelvist boende är "förenligt" med barnens bästa. En försiktig yttring där rätten kanske egentligen inte är för ett växelvis boende men förmår inte ändra förhållanden som fungerar på ett acceptabelt sätt. Just när det rör boendefrågor är det svårt att tolka skillnader mellan åren då domstolarna före reformen inte kunde separera boende från
vårdnad.
Vi har sett att domstolarna efter reformen använder sig av uttrycket barnets bästa i varje domslut. Så var inte fallet innan reformen. Detta ger tydligt uttryck för att den nya reformen haft genomslagskraft i domstolarna. Detta innebär således också att det anas att domstolarna har tagit en vändning i sitt bedömningsförfarande. För att återgå till de fall där det tilldömts umgänge trots att fäder varit
våldsbenägna så var det just denna sortens problematik som fick vårt intresse att vakna för att göra denna studie. Ofta går det att läsa i media om barn som far illa på grund av fäders rätt till sina barn. Vi gav två olika exempel i vårt inledande stycke. Senare under arbetes gång tog vi del av barnombudsman Nybergs studie som tydligt visar vilken benägenhet domstolarna haft efter reformen att
tillmötesgå fäders yrkanden trots riskerna för barnen. Det vi presenterat lutar åt Nybergs håll. Trots att barnens bästa alltid anges i domskälen efter reformen så är där en viss tendens att vilja tillmötesgå också våldsamma fäder. Det krävs följaktligen mer än att bara dömas för misshandel och hot av moder/barn för att kunna nekas umgänge med sina barn.
Som skrivits så får fäder oftare bifall på sina yrkanden än vad kvinnor får. Frekvensen såg ungefär likadan under 1997 som under 2004. Man måste dock tänka på att kvinnor överklagade i lika stor utsträckning som män under 2004, vilket de inte gjorde 1997. Med det faktum skulle man kunna hävda att kvinnor blivit förlorarna genom den nya reformen. Vi vill dock inte gå så långt med att bedöma den saken. Vad vi däremot vill markera med vårt arbete är att vi i likhet med Nybergs studie sett tendenser att en del män fått stort gehör för sina
önskemål vilket de kanske inte fått med den gamla lagstiftningen.
Slutdiskussion
Två centrala begrepp som återkommer frekvent i denna studie är barnets bästa och barnets rätt till kontakt med båda föräldrarna. Det första begreppet var en utgångspunkt i vår studie. Det andra begreppet har trätt fram under arbetets gång. Ofta placeras dessa begrepp i ett inbördes förhållande där barnets bästa framställs som liktydigt med att ha tät och nära kontakt med båda föräldrarna. Så är det säkert också i väldigt många fall, kanske rent av generellt. Lagstiftaren har angett att det inte alltid är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad, till exempel om en av vårdnadshavarna utövat våld mor barnet eller den andra vårdnadshavaren, eller om ”konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att
49 sista st.). Denna skrivning tycks ha gett domstolarna en del huvudbry och lett till flera anmärkningsvärda domslut.
Högsta domstolen har i två viktiga prejudikat ringat in när det är möjligt att döma till gemensam vårdnad trots svåra meningsskiljaktigheter (NJA 1999 s 451) och var gränsen går för möjligheten att döma till gemensam vårdnad (NJA 2000 s 345). I NJA 1999 s 451 dömde HD till gemensam vårdnad trots att det rådde svåra motsättningar mellan föräldrarna. I NJA 2000 s 345 tilldömde man modern
enskild vårdnad med hänvisning till att det råder en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnen. Att fadern dömts till villkorlig dom med samhällstjänst för misshandel av modern drygt ett år tidigare ansåg man skulle göra honom olämplig som
vårdnadshavare. Fadern tillerkändes däremot det umgänge han yrkat på i andra hand.
Till de anmärkningsvärda domsluten hör hovrättens domslut i ovan nämnt mål. Hovrätten dömde till gemensam vårdnad efter en ”helhetsbedömning”. Det faktum att fadern fortfarande hade besöksförbud efter misshandeln av modern såg man som ett praktiskt problem av övergående natur. Vad innebär då en
helhetsbedömning? Ett rimligt antagande är att man i en sådan bedömning vägt olika i målet framförda intressen mot varandra innan man kommit fram till den lämpliga avvägningen av dessa intressen. Men är det så domstolen ska göra i vårdnadsmål? Som visats ovan i vår redovisning av rättskällor är det barnets bästa som skall vara avgörande.
Det är svårt att frigöra sig från intrycket att domstolen i det aktuella målet, och i andra mål som ingår i det analyserade materialet, i själva verket strävat efter att skapa rättvisa mellan föräldrarna. Om det är så skulle det kunna bero på att familjerättsmål skiljer sig från tvistemål genom att den individ, det vill säga barnet, vars intressen rätten skall tillgodose ytterst sällan framträder i
förhandlingen. I andra tvistemål argumenterar parterna för sina intressen och domstolens uppgift, om parterna inte kan nå en förlikning, är att avgöra vem som har rätten på sin sida. Det kan vara så att domstolarna tenderar att, på ett måhända delvis omedvetet plan, behandla vårdnadsmål och andra familjerättsmål på samma sätt som tvistemål. Man skippar rättvisa mellan parterna. Vi tror att förståelsen för barnets perspektiv hade ökat om familjerättsmålen hade avgjorts av domstolar specialiserade på just familjerätt.
I det aktuella målet fick hovrätten bakläxa av högsta domstolen, men det är mycket få mål som når högsta rätt, varför man kan befara att hovrättens domslut inte på något sätt är unikt. I vårt material kan nämnas 2004:6 där hovrättens majoritet, med hänvisning till de ovan nämnda prejudikaten, dömde till gemensam vårdnad och växelvist boende trots att det framkommit att tidigare gemensam vårdnad inte fungerat till barnens bästa. Bland annat hade fadern vägrat rätta sig efter domstols beslut och låta barnen träffa modern i den utsträckning som följde därav. Hovrättens minoritet, en jurist och en nämndeman, motiverade sin
ståndpunkt att tilldöma modern vårdnaden bland annat med hänvisning till prop 1997/98:7 s 50 och 51, om vägande skäl mot gemensam vårdnad.
Även i de fall modern tilldöms vårdnaden krävs det oerhört mycket för att fadern ska nekas umgänge. Här har ett enligt vår mening mycket olyckligt prejudikat stiftats genom NJA 2003 s 372. Målet är refererat i den kvalitativa analysen men
en kort sammanfattning är på sin plats eftersom det framstår som ett av de
viktigaste avgörandena i vår studie. Tingsrätten avvisade talan om umgänge då det från både modern, kontaktpersoner och umgängesutredare framkommit att fadern uppträtt labilt och okoncentrerat både i samband med umgänge och i kontakt med familjerättssekreterare. Han hade pendlat mellan forcerat och aggressivt beteende och lugnare perioder. Umgängesutredningen kom efter att sakligt och initierat ha utrett saken fram till att det var ytterst tveksamt huruvida en umgängeskontakt i dagsläget kunde betraktas vara till dotterns bästa.
Hovrätten bagatelliserade faderns uppträdande och ansåg att några allvarligare anmärkningar inte kunde riktas mot honom. Bland annat med hänvisning till att umgänget varit avbrutet i mer än ett år såg man det som angeläget att försöka återskapa en naturlig relation mellan far och dotter. Fadern tillerkändes tre timmars umgänge varannan lördag i närvaro av kontaktperson.
Även HD medgav ett begränsat umgänge i närvaro av kontaktperson. Man anförde som motivering för sitt domslut dotterns eget intresse av umgänge med fadern. Detta konstaterande är märkligt då denna bedömning gjordes när barnet knappt uppnått tre års ålder. Då barns vilja ska beaktas med hänsyn till ålder och mognad, förefaller denna motivering både motsägelsefull och märklig. Speciellt märkligt förefaller domslutet då HD även hänvisade till fakta i utredningen som kom fram till och gav belägg för att faderns personlighet kunde medverka till att det fanns en konkret risk för att dottern skulle fara illa psykiskt vid ett gängse umgänge. HD ansåg dock att denna risk ”kunde motverkas” genom att umgänget sker i begränsad omfattning under medverkan av en kontaktperson. Lägg märke till att HD alltså bedömde att risken för att dottern skulle fara illa inte kunde elimineras helt utan bara motverkas genom att det skedde med kontaktperson. Detta prejudikat fick således konsekvenser vilket vi har observerat i vårt
undersökningsmaterial. I hovrättsdom 2004:5 tilldömdes fadern umgänge med de två yngsta av sina fyra barn trots att barnen ifråga uttryckt rädsla för fadern. Tingsrätten hade nekat umgänge med samtliga barn. Hovrätten hänvisade i domslutet till det redovisade HD-avgörandet. Umgänge med de två äldre barnen, 16 och 13 år gamla, nekades med hänvisning till att de uppnått en sådan ålder att deras vilja kunde beaktas. Även de yngre barnen uppgav att de var rädda för fadern. Avgörande bland annat för beslutet att dock tillåta umgänge med de två yngsta barnen var att uppgifterna om våldsanvändning var vaga.
En hovrättsjurist var skiljaktig och av hennes yttrande framgick att modern i hovrättsförhandlingen vidhållit att fadern utsatt både henne och barnen för
misshandel. Misshandeln hade vid ett tillfälle polisanmälts men utredningen hade lagts ned då brott ej kunde styrkas. I det skiljaktiga yttrandet framkom även att modern utsatts för dödshot av barnens fader och dennes släkt därför att hon polisanmält att ett av barnen misshandlats av moderns bror. Faderns och moderns familjer är avlägset släkt med varandra.
För att öka förståelsen av problematiken så var familjen som tidigare nämnts av utländsk härkomst. Vi menar att det kan vara så att familjesammanhållningen är stark i den kultur som familjen kommer ifrån. Begrepp som heder, skam och skuld kan i hög grad vara styrande för familjernas agerande. Tingsrätten förefaller,
Att motivera faderns rättighet till umgänge som likställigt med barnets bästa även under omständigheter då våld och hot förekommit är enligt vår uppfattning en återgång till mera patriarkala förhållanden. Barnet har ingen valmöjlighet om det inte uppnått en viss ålder och mognad, vanligtvis 12 år. I de fall där våld och hot förekommit kan man tyvärr skönja en tillbakagång till de förhållanden som förelåg innan lagen mot barnaga infördes. På den tiden kunde aga motiveras såsom uppfostran i linje med barnets bästa. Med denna lagstiftning som medger umgänge mellan barn och förälder som anses vara en möjlig våldsman betecknas en sorglig återgång till ett tidigare patriarkaliskt maktsamhälle.
En generell iakttagelse är att domstolarna tycks ha en övertro på kontaktpersoner som garanter för att barnen inte far illa vid umgänge. Man väljer att bortse från att kontaktpersonen förvisso torde kunna utgöra en garant för att barnet inte utsätts för övergrepp, men knappast kunna förhindra påfrestande situationer skapade av en förälders labila eller svårförutsägbara personlighet. Det finns flera redovisade exempel i domarna där kontaktpersoner vittnat om hur de tvingats agera på olika sätt för att begränsa en negativ påverkan på barnet. I en del fall har
kontaktpersoner upplevt sitt uppdrag som så svårt och känslomässigt påfrestande att de avsagt sig det och varit starkt kritiska till fortsatt umgänge. Trots sådana utsagor har domstolarna i flera fall beviljat fortsatt umgänge.
Vad som sker latent i allt umgänge är att en känslomässig relation byggs upp mellan umgängesföräldern och barnet. Tanken med umgänge med kontaktperson är att det ska ske under en övergångsperiod och att umgänget så småningom ska kunna ske utan kontaktperson. Vad händer då med en förälder som är
dokumenterat labil eller tidigare har visat våldstendenser? Tar domstolarna ansvar för detta? Hur påverkas barnet i de fall umgänget med kontaktperson urartar och måste avbrytas? Hade det inte i sådana fall varit bättre om barnet hade fått växa upp i en trygg relation med den andra föräldern och kanske med en trygg ersättande styvförälder? Ett sådant arrangemang utesluter ju inte att en kontakt upprättas när barnet nått en sådan ålder och mognad att förutsättningarna synes vara bättre för barnet att hantera känslor och att få respekt för en egen vilja i olika avseenden.
En av de frågor vi ställde oss inför denna studie var om ena könet blivit förfördelat av1998 års reform av föräldrabalken. Vi har utifrån både den statistiska och kvalitativa analysen funnit en del tendenser att kvinnorna blivit förfördelade. En första indikation på detta utgörs av fig.1 i den statistiska analysen. Denna visar att före reformen var det till 80 % fäderna och till 20 % mödrarna som överklagade tingsrättens domar. Efter reformen var det till 50 % fäderna och till 50 % mödrarna. Dessa siffror skulle kunna antyda att fäderna tidigare varit missgynnade. Även om det vore så pekar vår studie, med hänvisning även till den kvalitativa analysen, på att det efter reformen är mödrarna som missgynnas.
Primärt anser vi att det är barnen som är de största förlorarna i det paradigmskifte till männens fördel som reformen bidragit till. Att stödja separerade föräldrars samarbete kring barnens vårdnad genom erbjudande av samarbetsavtal och ökade incitament för gemensam vårdnad är säkert bra för väldigt många barn. Frågan är om reformen förändrat så väldigt mycket för dessa barn. Vi tror att de här barnen klarade sig ganska bra även innan reformen. Nej, de barn det gäller är barnen som fötts och/ eller växt upp i relationer präglade av hot, våld och förtryck från
fädernas sida. Tidigare synes domstolarna ha tagit hänsyn till sådana faktorer, tilldelat mödrarna vårdnaden och starkt begränsat, eller helt förhindrat, umgänge med fäderna. Efter reformen tvingas barnen till umgänge med dessa fäder, till mödrarnas förtvivlan.
En annan fråga som vi ställde var vilka faktorer som medverkar till att en förälder anses mer respektive mindre lämplig som vårdnadshavare respektive
boendeförälder. Hot, våld och trakasserier mot barn och mödrar utgör fortfarande en faktor som talar mot enskild vårdnad för fäderna men inte alltid mot gemensam sådan. För umgänge med kontaktperson bedömdes ingen förälder som olämplig i domarna efter reformen. Det enda fallet där en fader nekades umgänge återfinns i 1997 års domar. I ett avseende synes inte lagändringen ha påverkat
bedömningarna. När det gäller barnets egen vilja tycks råda samma praxis som tidigare, det vill säga man beaktar denna vilja från ungefär 12 års ålder.
Hur kunde det bli så här? Var det verkligen i enlighet med utredarnas och lagstiftarens intentioner? Vi tror inte att så var fallet. Vi tror att ivern att öka drivkrafterna för samarbete mellan föräldrarna var så starka att man inte
tillräckligt tydligt klargjorde när gemensam vårdnad eller umgänge var olämpligt eller rent av uteslutet.
REFERENSER
Andersen, H & Kaspersen, L B Red (1999) Klassisk och modern samhällsteori. Lund: Studentlitteratur.
Cuadra, S (2005) föreläsning Malmö Högskola 2005-10-10.
Dahlström- Lannes, M (2002) Barn lämnas ut till våldtäktsmän, Aftonbladet 2002-12-30.
Denscombe, M (2000) Forskningshandboken – för småskaliga forskningsprojekt
inom samhällsvetenskaperna. Lund: Studentlitteratur.
Ewerlöf, G & Sverne, T (1999) Barnets bästa. Stockholm: Nordstedts juridik AB Expressen (2005), www.expressen.se (2005-12-04) artikel, okänd författare Göran Inger (1986) Svensk Rättshistoria. Lund: Liber.
Körner, S, Wahlgren, L (1998) Statistiska metoder. Lund: Studentlitteratur Larsson, Lilja & Mannheimer red. (2005) Forskningsmetoder i socialt arbete. Lund: Studentlitteratur.
Nyberg, L (2005) Barnombudsmannen rapporterar, BR 2005:2, När tryggheten
står på spel. ISBN: 91-87448-01-7.
Rejmer, Annika (2003) Vårdnadstvister. Sociologiska institutionen, Lunds universitet, Lund.
Rosengren, K,E Arvidsson, P (2002) Sociologisk metodik. Malmö: Liber. Thuren, T (1997) Källkritik. Stockholm: Liber.
Vetenskapsrådet (1990) Forskningsetiska principer inom humanistisk-
samhällsvetenskaplig forskning. ISBN: 91-7307-008-4. Offentligt tryck
Riksdagen: Lagutskottets betänkande 1997/98:LU 12. Vårdnad boende och
umgänge
Riksdagen: Proposition 1997/98:7. Vårdnad, boende och umgänge.
Sveriges Rikes Lag, föräldrabalken (2002). Stockholm: Nordstedts juridik AB. SOU 1995:79. Vårdnad, boende och umgänge. Betänkande av