Schematisk kartläggning av regelverkens tillämpning 1 Bedömningsschema

För att illustrera i vilken ordning bedömningen av 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF bör ske utifrån vår undersökning har vi nedan gjort ett bedömningsschema för vilka kriterier som ska vara uppfyllda. Schemat är framtaget utifrån KL:s och FEUF:s utformningar och förarbeten. Den schematiska kartläggningen framhäver i vilken ordning kriterierna förväntas bedömas av Konkurrensverket och domstolarna, för att avgöra om avtalet eller förfarandet är konkurrensbegränsande och förbjudet.

Bild 2 - Bedömningsschema av kriterierna i KL och FEUF, bild skapad av författarna till uppsatsen.

Enligt bedömningsschemat bör det till en början undersökas om avtalskriteriet är uppfyllt, se avsnitt 3.2.1, det vill säga att ett avtal föreligger samt att avtalsparterna är att anse som företag. I de fall avtalet kan anses påverka medlemsstaterna i EU bör en bedömning utföras om samhandelskriteriet är uppfyllt, se avsnitt 2.4. Om samhandelskriteriet är uppfyllt, eller i det fall avtalet inte påverkar ett annat medlemsland, är nästa steg att fastställa om avtalet har till syfte att begränsa konkurrensen. Såvida syftet inte är uppfyllt bör en bedömning göras om avtalet ändå kan anses ha ett konkurrensbegränsande resultat. Mynnar bedömningen ut i att syftet eller resultatet är konkurrensbegränsande bör en prövning av märkbarhetskriteriet, se avsnitt 3.2.2, genomföras. Påverkas konkurrensen märkbart är 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF tillämpliga. Avtalet kan trots förbudet vara tillåtet om det omfattas av något undantag. Det första undantaget som bör prövas framgår av 2 kap. 2 § KL och artikel 101.3 FEUF, se avsnitt 3.3.1. Även om undantagen inte är tillämpliga kan gruppundantagen vara aktuella, se avsnitt 3.3.2. Det är först när inget av undantagen är tillämpliga som det kan fastställas om avtalet är förbjudet enligt 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF.

6.3.2 Bedömningsschemat tillämpat på myndighets- och domstolsbesluten

6.3.2.1 Konkurrensverket

Ordningen i Konkurrensverkets utredningar av företagens vertikala avtal med exklusivitetsklausuler, vilka presenterats i kapitel fem, skiljer sig i två av fallen från bedömningsschemat. I Interflora-fallet har Konkurrensverket näst intill följt den schematiska ordningen, se avsnitt 5.1.1, bortsett från att gruppundantaget utreddes före undantaget i 2 kap. 2 § KL. Det är däremot tydligt att bedömningsschemat inte följts i vare sig Booking- eller Bruce-fallet, se avsnitt 5.2.1 och 5.3. Konkurrensverket inledde utredningarna i de senare fallen med att fastställa den relevanta marknaden och marknadsandelarna. I nästa steg prövades om VGUF var tillämplig för att sedan övergå till en bedömning om avtalet hade till syfte eller resultat att påverka konkurrensen. Båda utredningarna avslutades med att Konkurrensverket fastställde att undantagen i 2 kap. 2 § KL eller artikel 101.3 FEUF inte var tillämpliga. En bedömning om gruppundantagen var tillämpliga genomfördes innan en bedömning av syftet och resultatet av exklusivitetsklausulerna samt undantagen i KL och FEUF. Konkurrensverkets bedömning skulle, enligt vår mening, möjligtvis kunna effektiviseras genom att börja med att utreda syftet eller resultatet i enlighet med bedömningsschemat. Att först utreda gruppundantagen kan vara ineffektivt när det inte föreligger ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat, eftersom kriterierna i 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF inte är uppfyllda. En utredning av gruppundantagen skulle således vara obehövlig i de fallen.

6.3.2.2 Domstolarna

Domstolarna har i stort sett följt bedömningsschemat men har dessutom diskuterat, om än i lite olika skeden och utformning, principen om accessorisk begränsning, se avsnitt 3.3.3. Principen om accessorisk begränsning är dock inte inkluderad i bedömningsschemat på grund av att det inte är självklart när i schemat prövningen bör ske. Noterbart är att principen om accessorisk begränsning enbart benämns i Booking-fallet. Exklusivitetsklausulerna i samtliga nämnda fall har dock varit föremål för prövning om de varit nödvändiga för verksamheten utöver undantaget i 2 kap. 2 § KL. Vår tolkning är därför att prövningarna, i övriga fall, om exklusivitetsklausulerna varit nödvändiga för verksamheten också syftar till principen om accessorisk begränsning även om benämningen inte används. I Interflora-fallet bedömdes klausulen om förbudet mot dubbelanslutning, av såväl Konkurrensverket som Marknadsdomstolen, vara nödvändig för att skydda kedjesamarbetet. Vår uppfattning är därför

att principen om accessorisk begränsning kunde tillämpas även om den inte uttryckligen benämndes. I Booking-fallet ansåg både domstolen och överdomstolen att principen om accessorisk begränsning var av betydelse för bedömningen om prisparitetsklausulen var konkurrensbegränsande och förbjuden. I varken Booking- eller Bruce-fallet bedömde dock domstolarna att principen om accessorisk begränsning kunde tillämpas. Med hänsyn till den återkommande prövningen av principen om accessorisk begränsning tolkar vi principen som viktig i bedömningen av huruvida avtal är konkurrensbegränsande.

Det är inte självklart i vilken ordning en domstol bör pröva principen om accessorisk begränsning, domstolarna i Booking-fallet prövade exempelvis principen i olika skeden i utredningen. Domstolen prövade principen innan bedömningen om avtalet hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen, se avsnitt 5.2.2. Domstolen valde att pröva principen först eftersom en presumtion troligtvis förelåg att kriterierna i 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF var uppfyllda. Fördelen med att pröva principen i ett tidigare skede skulle kunna vara att om principen visade sig vara tillämplig skulle inte en vidare utredning av resterande kriterier och undantag behövas. Vi instämmer dock med överdomstolen som valt att pröva principen efter fastställandet av om det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat, se avsnitt 5.2.3. Enligt vår mening bör principen prövas efter fastställandet av syfte eller resultat, samt efter en bedömning av huruvida märkbarhetskriteriet är uppfyllt eftersom principen trots allt är ett undantag från förbudet. Om principen om accessorisk begränsning skulle implementeras i bedömningsschemat skulle det således placeras mellan märkbarhetskriteriet och undantagen.

Principen om accessorisk begränsning har haft en stor inverkan för bedömningarna, i nämnda fall, om exklusivitetsklausuler i vertikala avtal var konkurrensbegränsande och förbjudna. Även om nämnd princip inte uttrycks i lagen är den av betydelse eftersom prövningen av principen är återkommande i såväl utredningarna hos Konkurrensverket som domstolarna. Principen om accessorisk begränsning påvisar således betydelsen av rättspraxis och värdet av praxis inom det aktuella området.