Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp | Affärsjuridiska programmet Affärsjuridiska programmet med ekonomisk inriktning Vårterminen 2020 | LIU-IEI-FIL-G--20/02327--SE
Konkurrensbegränsande
exklusivitetsklausuler i
vertikala avtal
– En undersökning av när konkurrensbegränsande
avtal är förbjudna, främst vid tillämpning av
e-handelsföretag
_________________________________________
Anti-competitive terms of exclusivity in vertical
agreements
– An examination of when anti-competitive agreements
are prohibited, mainly when applied by e-commerce
companies
Amanda Dezfolian Denisé Digemo
Handledare: Hanna Almlöf Bedömare: Anders Holm
Examinator: Britta Behrendt Jonsson
Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se
Sammanfattning
Konkurrens råder på marknader varpå fler än ett företag är verksamma. De konkurrensrättsliga reglerna återfinns i konkurrenslagen (2008:579) och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, med syfte att upprätthålla en effektiv och fungerande konkurrens i Sverige och inom den Europeiska unionen.
Avtal upprättas mellan företag, främst i egenskap av leverantörer och återförsäljare. Ett avtal kan slutas i ett horisontellt förhållande mellan konkurrerande företag eller i ett vertikalt förhållande mellan företag som tillhör olika handelsled, exempelvis mellan en leverantör och en återförsäljare. Som hjälpmedel för att stärka sin position på marknaden väljer företag att använda sig av exklusivitetsklausuler i sina avtal. Exklusivitet är en förmån som inte är tillgänglig för alla. Företagens användning av exklusivitetsklausuler kan leda till konkurrensbegränsningar på den relevanta marknaden. I vissa fall är det tillåtet för företagen att använda sig av exklusivitetsklausuler i sina avtal, i andra fall kan klausulerna vara förbjudna. En omständighet som har stor betydelse i bedömningen av om ett avtal anses vara konkurrensbegränsande och förbjudet är företagets marknadsandel. Omfattning av företagets marknadsandel avgörs beroende på vilken relevant marknad företaget är verksamt på. Företagens relevanta marknad har de senaste åren blivit större och mer svårdefinierad i och med e-handelns framväxt. Idag kan konsumenter utföra många av sina inköp via internet. Följden är således att konkurrensen inom handeln ökar för såväl fysiska butiker som butiker online.
Det är problematiskt att avgöra huruvida det är tillåtet för företagen att tillämpa villkoren om exklusivitet i sina vertikala avtal, eftersom flera olika aspekter spelar in. I uppsatsen genomförs en undersökning av de olika kriterierna som återfinns i de konkurrensrättsliga regelverken samt en analys av myndighetsbeslut och rättsfall avseende tre företag. Gemensamt i fallen är att företagen använt sig av vertikala avtal med exklusivitetsklausuler, vilka bedömts vara skadliga för konkurrensen och därmed förbjudna. Vad som bedömts vara skadligt för konkurrensen är dock de horisontella effekterna av de vertikala avtalen.
Av analysen kan det konstateras att det saknas heltäckande rättspraxis på området. Det saknas således en tydlig gränsdragning för när det är tillåtet för företagen att tillämpa ett vertikalt avtal med exklusivitetsklausuler. Omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande för bedömningen.
Innehållsförteckning
Sammanfattning 1 Förkortningar 4 1 Inledning 5 1.1 Problembakgrund 5 1.2 Syfte 6 1.3 Problemformulering 6 1.4 Avgränsningar 71.5 Metod och material 7
1.6 Disposition 9
2 Konkurrensrättens regelverk 9
2.1 Inledning 10
2.2 Konkurrensverket och Europeiska kommissionen 11
2.3 Konkurrenslagen 12
2.4 Konkurrensrättsliga regler i FEUF 13
2.5 Parallell tillämpning 14 3 Konkurrensbegränsande avtal 15 3.1 Inledning 15 3.2 Kriterier 17 3.2.1 Avtalskriteriet 17 3.2.2 Märkbarhetskriteriet 18 3.3 Undantag 19 3.3.1 Generella undantag 19 3.3.2 Gruppundantag 20
3.3.3 Principen om accessorisk begränsning 21
4. Exklusivitet 22
4.1 Exklusivitetsavtal 22
4.2 Prisparitetsklausuler 24
5 Myndighetsbeslut och rättsfall 26
5.1 Interflora 26
5.1.1 Konkurrensverket 26
5.1.2 Marknadsdomstolen 28
5.2 Booking.com 28
5.2.1 Konkurrensverket 28
5.2.2 Patent- och marknadsdomstolen 31
5.2.3 Patent- och marknadsöverdomstolen 32
5.3 Im With Bruce AB 33
6.1 Inledning 35
6.2 Analys av myndighetsbeslut och rättsfall 35
6.3 Schematisk kartläggning av regelverkens tillämpning 36
6.3.2 Bedömningsschemat applicerat på myndighets- och domstolsbesluten 38
6.3.2.1 Konkurrensverket 38
6.3.2.2 Domstolarna 38
6.4 Marknadsandel och märkbarhet 40
6.4.1 Marknadsandelens och märkbarhetskriteiets betydelse 40
6.4.2 E-handelsföretags relevanta marknad 41
6.5 Syftet med exklusivitetsklausuler 41
6.6 Vertikala och horisontella effekter 42
6.7 Slutsats 43
Källförteckning 45
Förkortningar
Dnr Diarienummer
Domstolen Patent- och marknadsdomstolen
EU Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt
Gruppundantagslag Lag (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal
Gruppundantagsförordningen Förordning (1993:80) om gruppundantag enligt 17 § för kedjor i detaljhandeln Konkurrenslagen (1993:20) för kedjor i detaljhandeln
KL Konkurrenslag (2008:579)
Kommissionen Europeiska kommissionen
Prop Proposition
VGUF Kommissionens förordning (EU) nr 330/210 om
tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, EUT L 102, 23.4.2010.
1 Inledning
1.1 Problembakgrund
I takt med den digitala utvecklingen har konkurrensen inom handeln ökat. En bidragande orsak till den ökade konkurrensen är tillväxten av digitala plattformar som möjliggör e-handel.1 E-handeln medför att konsumenterna får tillgång till de varor och tjänster företagen erbjuder via internetplattformar.2 Konsumenterna kan köpa allt från mat, blommor, kläder och resor till
träningsabonnemang via en mobiltelefon, surfplatta eller dator som är uppkopplad mot internet.3 E-handeln möjliggör även att konsumenterna kan jämföra priser av samma produkt
eller tjänst som finns att tillgå i såväl fysiska som e-butiker, och kan således genomföra sina inköp från det företag som erbjuder det bästa priset.4 Prisjämförelserna kan ske dels via företagens egna internetplattformar, dels via andra webbplatser som listar och jämför samma produkter hos olika företag. Konsumenterna väljer därmed att utföra många av sina inköp via internet, vilket medför att flera företag väljer att etablera sig på marknaden för e-handel.5
En bidragande orsak till den ökande konkurrensen som e-handeln medför kan antas vara att även konkurrenter, genom företagens internetplattformar, kan få tillgång till priser och kundrecensioner. Företagen kan således enklare jämföra sina priser med konkurrenternas och erbjuda samma produkter och tjänster till bättre priser, vilket sätter press på företagen att hålla nere priserna.
Avtal sluts mellan företag i egenskap av bland annat samarbetspartners, leverantörer och återförsäljare. Avtal kan upprättas i horisontella förhållanden mellan konkurrerande företag, eller i vertikala förhållanden mellan företag som tillhör olika handelsled.6 I litteraturen
framhålls att vertikala avtal generellt är mindre skadliga för konkurrensen än horisontella
1 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga
grundvalar, 5 uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2019), s. 122 f, 160.
2 Konkurrensverket, Konkurrens och tillväxt på digitala marknader, Ett regeringsuppdrag om e-handel och
delningsekonomi, rapport 2017:2 (Stockholm: Elanders Sverige, 2017), s. 18.
3 Konkurrensverket, rapport 2017:2, s. 13. 4 Bernitz 2019, s. 122 f, 160.
5 SCB, E-handel allt viktigare för svenska företag, senast uppdaterad 2017-05-23,
https://www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2017/E-handel-allt-viktigare-for-svenska-foretag/ (hämtad 2020-05-26).
6 Konkurrensverket, Vertikala samarbeten, senast uppdaterad 2019-11-14,
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/om-konkurrensreglerna/samarbete-som-begransar-konkurrensen/vertikala-samarbeten/ (hämtad 2020-02-19).
avtal.7 Även om vertikala avtal överlag anses vara mindre skadliga för konkurrensen
förekommer ett flertal fall hos Konkurrensverket och domstolarna där avtalen förbjudits. Vertikala avtal tillämpas av såväl fysiska företag som e-handelsföretag.
När konkurrensen ökar väljer företag ibland att använda hjälpmedel för att öka sina marknadsandelar. Ett sådant hjälpmedel kan vara att företagen väljer att tillämpa exklusivitetsklausuler i avtalen med sina nya samarbetspartners. En exklusivitetsklausul kan exempelvis innebära att den ena parten i ett avtal hindras från att ingå liknande avtal med andra konkurrerande företag. En exklusivitetsklausul som strider mot de konkurrensrättsliga reglerna är inte nödvändigtvis förbjuden, med anledning av ett flertal undantag från förbuden. Den 5 december 2019 utfärdades ett interimistiskt beslut av Konkurrensverket i frågan, exklusivitetsklausuler i vertikala avtal är därför ett aktuellt ämne.8
1.2 Syfte
Syftet med uppsatsen är att undersöka under vilka omständigheter det bedöms vara tillåtet för e-handelsföretag att tillämpa exklusivitetsklausuler i vertikala avtal, genom att analysera de kriterier som framgår av 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) (KL) och artikel 101.1 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) samt hur bedömningen av konkurrensbegränsningen bör ske. Det är i första hand den svenska marknaden som är central i uppsatsen och i andra hand den europeiska marknaden, eftersom Sverige är ett medlemsland i Europeiska unionen (EU).
1.3 Problemformulering
Under vilka omständigheter är exklusivitetsklausuler i vertikala avtal som tillämpas av e-handelsföretag konkurrensbegränsande och därmed förbjudna?
7 Bernitz 2019, s. 122.
1.4 Avgränsningar
Undersökningen i uppsatsen avgränsas till förhållandet mellan företag, exempelvis ett företag bakom en internetplattform och företagets avtalsparter. Det konsumenträttsliga förhållandet behandlas inte. Undersökningen avgränsas till huruvida exklusivitetsklausuler i vertikala avtal är tillåtna, alternativt strider mot de svenska och europarättsliga konkurrensregler. Hur marknaden utanför unionen förhåller sig till liknande exklusivitetsklausuler i vertikala avtal kommer inte undersökas. De lagstadgade generella undantagen och gruppundantagen från förbuden i 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF förklaras kort under avsnitt 3.3. Undantagen har ingen större betydelse för diskussionen i analysen, varför de inte undersöks närmre i uppsatsen.
I uppsatsen redogörs för skillnaderna mellan vertikala och horisontella avtal, efter avsnitt 3.1 avgränsas uppsatsen till exklusivitetsklausuler i enbart vertikala avtal och huruvida de är tillåtna. I analysen diskuteras såväl vertikala som horisontella effekter av vertikala avtal. De myndighetsbeslut och rättsfall som framförs i kapitel fem avgränsas till e-handelsföretag som tillämpat vertikala avtal, eftersom e-handeln är ett relativt obeprövat område på grund av dess kraftiga utvecklingskurva i samhället. Det finns fler myndighetsbeslut och rättsfall inom det aktuella området, de som valts ut är dock mest relevanta för undersökningen i uppsatsen eftersom företagen ifråga har koppling till någon form av e-handel och vertikala avtal.
1.5 Metod och material
I undersökningen i uppsatsen tillämpas traditionell rättsvetenskaplig rättsdogmatisk metod genom att beskriva, systematisera och fastställa gällande rätt inom det konkurrensrättsliga området.9 Rättsdogmatiken tillämpas ur ett de lege lata perspektiv, vilket innebär en
undersökning av tolkningsutrymmet som gällande rätt på området ger upphov till.10 De
allmänna rättskällorna studeras i ordning med den svenska rättshierarkin: lagtext, förarbeten,
9 Kaldal, Anna & Sjöberg, Gustav, Vetenskapskrav på uppsatser i rättsvetenskap - handfasta tips. (Stockholm:
Jure förlag, 2018), s. 13. Se även Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod
och argumentation, 3 uppl. (Stockholm: Norstedts juridik, 2015), s. 43.
rättspraxis och doktrin.11 Rättskällorna tillsammans med rättskälleläran utgör grunden för den
juridiska metoden. Rättskälleläran syftar till att fastställa vilka rättskällor, principer och tolkningar som kan brukas samt dess inbördes prioriteringsordning i tillämpningen av gällande rätt. Den primära rättskällan i det svenska rättssystemet är lagtext, vilken ofta är kort och komplex varför övriga rättskällor behövs som ett komplement för att tolka lagen.12 Övriga rättskällor som förarbeten och rättspraxis används dels för att tolka lagtexten, dels för att förstå tillämpningen av densamma.
I undersökningen som framgår av uppsatsen är framförallt KL av betydelse, vars syfte är att motverka snedvridning och hämmande av effektiv konkurrens på marknaden.13 Med anledning av att Sverige är medlemsstat i EU behandlas även de konkurrensrättsliga reglerna i artikel 101.1 FEUF. Den nämnda artikeln tillämpas i de fall handeln mellan Sverige och en annan medlemsstat inom unionen påverkas på ett märkbart sätt.14 Konkurrensrätten har en stark koppling till EU-rätten, vilket beror på att EU:s syfte är att upprätthålla en effektiv gemensam inre marknad med fri handel mellan medlemsstaterna. Konkurrensrätten har därmed stor betydelse inom EU, och de svenska konkurrensreglerna återspeglas av de EU-rättsliga konkurrensreglerna.15 I undersökningen tillämpas därför även en EU-rättslig metod, vilken
utgår från den EU-rättsliga rättskälleläran som präglas av skillnaden mellan primärrätten och övriga källor. Framförallt primärrätten används, det vill säga de grundläggande fördragen vilka instiftas genom enhälliga beslut och godkännande av samtliga medlemsstaterna. Även övriga EU-rättsliga källor såsom EU-domstolens rättspraxis och Europeiska kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikeln är av intresse för undersökningen.16 FEUF är den EU-rättsliga källa som främst används i uppsatsen tillsammans med kommissionens riktlinjer och uttalanden för vägledning när FEUF tolkas.
11 Papadopoulou, Frantzeska & Skarp, Björn, Juridikens nycklar: introduktion till rättsliga sammanhang,
metoder och verktyg. (Stockholm: Wolters Kluwer, 2017), s. 134. Se även Se även Kaldal & Sjöberg 2018, s.
13.
12 Kulin-Olsson, Karin, Juridikens fundament med grundläggande juridisk metodlära, 6 uppl. (Stockholm: Jure
förlag, 2011), s. 54.
13 Prop. 2008/09:231, Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m., s. 1.
14 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i
artiklarna 81 och 82 i fördraget. p. 8.
15 Westin, Jacob, Europeisk Konkurrensrätt, (Polen: Studentlitteratur, 2007), s. 11, 22 f.
16 Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida, EU-rättslig metod - teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2
I uppsatsen undersöks myndighetsbeslut och rättsfall beträffande tre företag som tillämpat exklusivitetsklausuler i sina vertikala avtal. Samtliga företag har utretts av Konkurrensverket i syfte att besluta om användningen av klausulerna var konkurrensbegränsande. En undersökning genomförs av hur Konkurrensverket och domstolarna, i de fall besluten överklagats, har resonerat i sina bedömningar. Som ovan nämns används den allmänna rättskälleläran i metoden, i vilken doktrin ingår. Vi har haft svårigheter att finna doktrin avseende de myndighetsbeslut och rättsfall som redogörs för i uppsatsen. Lagtext och förarbeten är därför utgångspunkten i analysen i uppsatsen.
En del av uppsatsen grundar sig i förståelsen för exklusivitetsavtal och exklusivitetsklausuler. För att förankra problemformuleringen i uppsatsen och ge läsaren förståelse för densamma används litteratur, Europeiska kommissionens riktlinjer samt relevanta myndighetsbeslut och rättsfall.
1.6 Disposition
I det andra kapitlet redogörs för vilka regler som föreligger inom det konkurrensrättsliga området. I det tredje kapitlet beskrivs konkurrensbegränsande avtal, kriterier och undantag som är av betydelse för att uppfylla syftet i uppsatsen. I det fjärde kapitlet presenteras exklusivitet, i form av avtal och klausuler. I det femte kapitlet undersöks och analyseras myndighetsbeslut och rättsfall beträffande tre företag, vilka använt sig av olika exklusivitetsklausuler i vertikala avtal. I det sjätte och sista kapitlet framförs en analys av det nu anförda, som avslutas med att besvara problemformuleringen.
2 Konkurrensrättens regelverk
2.1 Inledning
Konkurrensrätten är ett rättsområde som under åren vuxit fram, inom såväl svensk som europeisk rätt, till följd av inspiration från andra länder. År 1889 infördes den första konkurrenslagen i Kanada, innan dess var det företagens uppgift att konkurrensen upprätthölls. Den främsta förebilden för konkurrenslagstiftningen i många länder har dock varit The Sherman Act, vilken instiftades i USA år 1890. Lagen innebar att konkurrensbegränsande avtal förbjöds och skadestånd kunde dömas ut i samband med konkurrensbegränsande förfaranden. Tyskland blev det första landet i Europa att stifta en konkurrenslag och två år senare, år 1925, infördes Sveriges första lag inom området. Syftet med den svenska lagen var att myndigheterna skulle bli berättigade att kontrollera företag med dominerande ställning på marknaden.17 År 1995 blev Sverige medlem i EU, i och med medlemskapet utvidgades svensk lag till att även omfatta EU:s lagar och regler.18
Konkurrensverket har betonat att en fungerande konkurrens på marknaden är en förutsättning för att vidhålla en fungerande marknadsekonomi. Fri konkurrens, det vill säga att företag konkurrerar med varandra på lika villkor, resulterar enligt Konkurrensverket i att företag blir mer effektiva. Kvalitén på tjänster och varor blir, till följd av konkurrensfriheten, högre medan priserna blir lägre. Konkurrensverket menade att det är av betydelse att det finns möjlighet även för små och medelstora företag att växa.19 Marknadsekonomin och näringsfriheten är, som anförts i litteraturen, två grundstenar till det ekonomiska system som finns i EU. Konkurrenspolitiken är en viktig del i arbetet för den inre marknadens förverkligande och det grundläggande integrationssyftet. I såväl unionen som i Sverige tillämpas konkurrensfrihet, vars syfte är att effektivisera konkurrensen genom låga priser, god resursfördelning och ökat välstånd.20
17 Konkurrensverket, Konkurrenslagstiftningens historia, senast uppdaterad 2014-10-27,
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/om-konkurrensreglerna/--ovrigt--/konkurrenslagstiftningens-historia/ (hämtad 2020-03-09).
18 Westin 2007, s. 11, 22 f.
19 Konkurrensverket, Varför konkurrens, u.å.,
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/om-konkurrensreglerna/--ovrigt--/varfor-konkurrens/ (hämtad 2020-03-11).
20 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 6 uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2018). s.
Enligt 2 kap. 1 § KL är avtal mellan företag som påverkar eller har till syfte att påverka konkurrensen på ett märkbart sätt förbjudna. Det innebär att vissa exklusivitetsklausuler är förenliga med gällande rätt medan andra inte är det, det vill säga om de påverkar konkurrensen på ett märkbart sätt. Genom e-handeln blir online-företagen mer lättillgängliga för konsumenterna. Den geografiska marknaden blir större och den ökade tillgängligheten möjliggör att fler företag, såväl svenska som utländska, kan konkurrera med varandra.21 I de fall det konkurrensrättsliga förfarandet kan påverka en annan medlemsstat än Sverige blir FEUF tillämpligt.22
2.2 Konkurrensverket och Europeiska kommissionen
År 1993 infördes en konkurrenslag i Sverige som till stor del grundades i EU:s konkurrensregler. I samband med införandet av den nya lagen inrättades en ny myndighet, Konkurrensverket, vars uppgift var att vårda konkurrensen. I väntan på utvecklingen av svensk rättspraxis hade Konkurrensverket till en början ett stort utrymme för att tolka lagen, bland annat på grund av att det endast fanns ytterst kortfattade förarbeten.23 År 2004 ändrades konkurrenslagen och Konkurrensverket fick till följd av ändringen befogenhet att parallellt tillämpa EU:s konkurrensregler med den svenska konkurrenslagen.24 Enligt Konkurrensverkets rapport har de olika medlemsstaterna ett nära samarbete med Europeiska kommissionen för en enhetlig tillämpning av regelverket. Konkurrensverket har anfört att deras uppgift är att värna om en effektiv konkurrens till förmån för konsumenterna, samt observera eventuella hinder mot konkurrensen. Konkurrensverket ansvarar även för att lämna förslag till förändringar av regler i de fall behovet finns.25
När överträdelse av konkurrensreglerna sker kan påföljden innebära att företaget ifråga blir skyldigt att betala en konkurrensskadeavgift. Avgiften är att likställa med böter och fastställs av domstolen. Konkurrensverket kan istället för att väcka talan om konkurrensskadeavgift även förelägga företagen att betala avgiften genom ett avgiftsföreläggande. Företaget ifråga
21 Konkurrensverket, rapport 2017:2, s. 148. 22 Bernitz & Kjellgren 2018, s. 416.
23 Westin 2007, s. 11 f.
24 Lag (2004:409) om ändring i konkurrenslagen (1993:20). Se även prop. 2003/04:80, Moderniserad
konkurrensövervakning.
bestämmer dock själv om det vill godkänna föreläggandet. Om inget godkännande medges kan Konkurrensverket föra saken vidare till domstol.26 Konkurrensskadeavgiften kan som mest
uppgå till tio procent av företagets omsättning.27 Ett avgiftsföreläggande kan enbart utfärdas såvida en utredning genomförts och det är tydligt att konkurrensförbuden överträtts. Om saken däremot avser rättsfrågor med prejudikatintresse bör domstolen pröva saken oavsett om företaget vill godkänna ett eventuellt avgiftsföreläggande. Ett avgiftsföreläggande som blivit godkänt gäller, enligt Konkurrensverket, som en vanlig dom.28
Europeiska kommissionen, fortsättningsvis förkortad till kommissionen, är ett organ inom EU. Organet arbetar utifrån unionens allmänna intresse och är en tjänstemannaorganisation som är politiskt neutral. Kommissionen har fyra centrala funktioner: i) att vara initiativtagande avseende förslag till nya rättsakter, ii) att övervaka och kontrollera medlemsländernas efterlevnad av de EU-rättsliga förpliktelserna, iii) att verkställa genom att praktiskt genomföra och administrera politiken inom EU, samt iv) att företräda unionen i internationella sammanhang.29 Konkurrensen på den inre marknaden säkerställs genom att kommissionen samarbetar med de nationella konkurrensmyndigheterna inom European Competition Network (ECN) samt kontrollerar att myndigheterna tillämpar de EU-rättsliga konkurrensreglerna.30
2.3 Konkurrenslagen
Den nya konkurrenslagen ersatte den gamla konkurrenslagen från 1993 i syfte att dels effektivisera handläggningen av lagöverträdelser, dels för att ge Konkurrensverket möjlighet att utfärda avgiftsförelägganden. I förarbetena till nu rådande KL föreslogs att vissa bestämmelser ska anpassas till EU-rätten. Anpassningen skulle ske i syfte att öka förutsättningarna för Konkurrensverket att bland annat bekämpa karteller och för att företagskoncentrationer ska bedömas på samma sätt oavsett om bedömningen sker enligt KL eller FEUF.31 I förarbetena till den gamla konkurrenslagen framgår att avsikten med lagen var
26 Konkurrensverket, Avgiftsföreläggande, u.å.,
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/sanktioner/avgiftsforelaggande/ (hämtad 2020-03-26).
27 Konkurrensverket, Konkurrensskadeavgift, u.å.,
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/sanktioner/konkurrensskadeavgift/ (hämtad 2020-03-26).
28 Konkurrensverket, Avgiftsföreläggande. 29 Bernitz & Kjellgren 2018, s. 73 ff.
30 Konkurrensverket, ECN - konkurrens, u.å.,
http://www.konkurrensverket.se/omossmeny/om-oss/konkurrensverkets-uppdrag/internationell-roll/ecn---konkurrens/ (hämtad 2020-03-27).
att efterlikna konkurrensreglerna inom EU-rätten.32 Nu rådande KL grundar sig i
förbudsprincipen, vilken innebär att vissa konkurrensbegränsningar är skadliga och därmed förbjudna. Motivet bakom KL var att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av varor samt handel med varor och tjänster.33 Lagens skyddsintresse är samhällsekonomin och konsumenterna.34 Konkurrerande företag skyddas också när ett företag genom uppsåt eller vårdslöshet överträder de konkurrensrättsliga förbuden och således förpliktas att ersätta uppkommen skada.35
2.4 Konkurrensrättsliga regler i FEUF
EU:s gemensamma konkurrensrättsliga regler återfinns i artiklarna 101–109 i FEUF. Reglernas primära syfte är att främja en effektiv konkurrens, samt att motverka snedvriden konkurrens på den inre marknaden. EU:s konkurrensregler har även, till skillnad från KL, syftet att främja integrationen mellan medlemsstaterna. Konkurrensrättsliga förbud inom EU återfinns i artiklarna 101 och 102 FEUF, tidigare artiklarna 81 och 82.36
Konkurrensbegränsande avtal inom EU regleras i artikel 101 FEUF. Enligt punkt 1 förbjuds alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Punkt 2 stadgar att avtalen, utöver det faktum att de är förbjudna, dessutom är ogiltiga. I punkt 3 återfinns undantag som trots allt rättfärdigar konkurrensbegränsande tillvägagångssätt som förbjuds i punkt 1. En förutsättning för att ett sådant tillvägagångssätt ska undantas från förbudet är att avtalet eller samarbetet mellan företagen bidrar till en konkurrensbegränsning som gynnar konsumenterna och att de positiva effekterna väger tyngre än de negativa. Enligt artikel 105.1 FEUF är det kommissionens ansvar att se till att de konkurrensrättsliga principerna i artiklarna 101 och 102 FEUF tillämpas. Hur artiklarna ska tillämpas av kommissionen och medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter regleras i Rådets Förordning 1/2003.37
32 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 19. 33 Prop. 2007/08:135, s. 66 f.
34 Prop. 2007/08:135, s. 67. 35 Prop. 2007/08:135, s. 67.
36 Karlsson, Johan & Östman, Marie, Konkurrensrätt, en handbok, 5 uppl. (Stockholm: Karnov Group, 2014), s.
9 ff.
En förutsättning för att artikel 101 FEUF ska vara tillämplig är att samhandelskriteriet är uppfyllt. Samhandelskriteriet innebär att handeln mellan minst två av EU:s medlemsstater kan påverkas, alternativt att avtalet eller förfarandet i ett och samma land kan påverka samhandeln på den inre marknaden.38 Noterbart är att det räcker med en potentiell påverkan på den inre marknaden för att artiklarna ska vara tillämpliga. Handel innefattar i EU-rättslig mening även tjänster och andra affärsmässiga sysselsättningar.39
2.5 Parallell tillämpning
EU:s konkurrensrättsliga regler är näst intill identiska med KL.40 2 kap. 1 § KL motsvaras av
artikel 101.1 FEUF. De nämnda bestämmelserna förbjuder konkurrensbegränsande avtal och samarbeten mellan företag. Den största skillnaden mellan den EU-rättsliga bestämmelsen och den svenska motsvarigheten är att FEUF är koncentrerad till konkurrensbegränsningar som kan påverka medlemsstaterna inom unionen, medan KL inriktar sig på den konkurrensbegränsande effekten i Sverige.41 EU:s regler har en högre dignitet än svensk lag eftersom EU:s regler har företrädesrätt. I och med medlemskapet i EU förbinder sig länder till att följa EU-rätten och de beslut som fattas, även om ett medlemsland röstat emot beslutet ifråga. De EU-rättsliga reglerna ska således tillämpas parallellt med, och i de fall det är nödvändigt framför, svensk lagstiftning.42 Det parallella förhållandet regleras i artikel 3, p. 1 i Rådets Förordning nr 1/2003. Enligt artikeln är Sverige som medlemsstat skyldig att, utöver svensk lagstiftning, tillämpa artikel 101 FEUF när ett avtal eller samarbete kan antas ha en märkbar konkurrenspåverkan på den inre marknaden.
I nästa kapitel behandlas vertikala avtal och exklusivitetsklausuler, samt kriterierna för att avtalen ska anses vara konkurrensbegränsande.
38 Karlsson & Östman 2014, s. 49. 39 Bernitz & Kjellgren 2018, s. 416. 40 Westin 2007, s. 12.
41 Karlsson & Östman 2014, s. 12 f.
42 Sveriges Riksdag, EU:s lagar och regler, senast uppdaterad 2019-02-28,
3 Konkurrensbegränsande avtal
3.1 Inledning
Avtal kan vara vertikala eller horisontella. Vertikala avtal avser avtalsförhållandet i upp- eller nedstigande led mellan exempelvis en tillverkare och en återförsäljare.43 Horisontella avtal avser förhållandet mellan de avtalsslutande företagen på samma relevanta marknad.44
Förhållandena illustreras enligt Bernitz och Kjellgren i bilden nedan.45
Bild 1 - Förhållandet mellan vertikala och horisontella avtal.
EU-domstolen har funnit att artikel 101.1 FEUF omfattar både vertikala och horisontella avtal i sin tolkning. Motsvarande tolkning görs i 2 kap. 1 § KL. Såväl vertikala som horisontella avtal omfattas således av 2 kap. 1 § KL samt artikel 101.1 FEUF. I ett vertikalt samarbete är parterna oftast inte varandras konkurrenter och av den anledningen anses vertikala avtal generellt sett vara mindre skadliga i jämförelse med horisontella avtal.46 I kommissionens
riktlinjer om horisontella samarbetsavtal finns vägledning för när ett horisontellt samarbete
43 Konkurrensverket, Vertikala samarbeten.
44 Konkurrensverket, Horisontella samarbeten, senast uppdaterad 2018-05-14,
http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/om-konkurrensreglerna/samarbete-som-begransar-konkurrensen/horisontella-samarbeten/ (hämtad 2020-02-19).
45 Bild hämtad från Bernitz & Kjellgren 2018, s. 418.
46 Bernitz 2019, s. 122, se även Mål 32/65, Italiens regering mot Europeiska ekonomiska gemenskapens råd och
föreligger. Av riktlinjerna framgår det att avtalen ingås mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Företagen anses vara faktiska konkurrenter om de är verksamma på samma relevanta marknad. Med potentiella konkurrenter avses företag som sannolikt skulle kunna vara verksamma på samma relevanta marknad som det ifrågavarande företaget. Det ska dock finnas en realistisk och inte bara teoretisk grund till inträdesmöjligheten på marknaden, exempelvis att de potentiella konkurrenterna gör någon form av investering som skulle innebära att den relevanta marknaden blir densamma som det ifrågavarande företagets relevanta marknad.47
Fortsättningsvis behandlas enbart de vertikala avtalen eftersom problemformuleringen i uppsatsen avser vertikala avtal. Vertikala samarbeten föreligger mellan företag, ofta i upp- eller nedstigande led i distributionskedjan.48 Avtalen kan enligt 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF vara konkurrensbegränsande om de innehåller bestämmelser som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Konkurrensbegränsningen kan exempelvis ske genom exklusivitetförpliktelser i avtal och innebär att möjligheten att köpa eller sälja till andra företag än avtalsparten begränsas. I de fall avtalen bedöms vara konkurrensbegränsande strider de mot förbuden i 2 kap. 1 § KL samt artikel 101.1 FEUF.
Det finns vissa utgångspunkter i bedömningen av huruvida ett vertikalt samarbete strider mot förbuden i 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF. Om avtalets syfte är att begränsa konkurrensen krävs ingen vidare utredning för de faktiska eller potentiella effekterna av samarbetet. En utredning av avtalets konkurrensbegränsande effekter ska däremot göras när samarbetet inte föregås av ett tydligt syfte att påverka konkurrensen. I utredningen av det konkurrensbegränsande resultatet som avtalet medför bör marknadsandelarna beaktas, eftersom de konkurrensbegränsande effekterna av avtalet styrs av parternas marknadsställning. För att avgöra om förfarandet är konkurrensbegränsande bör även en bedömning genomföras av hur konkurrensen på den relevanta marknaden hade förhållit sig om det aktuella samarbetet inte existerade.49
I nästa avsnitt följer en fördjupning av kriterierna beträffande de nämnda förbuden i KL och FEUF.
47 Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
på horisontella samarbetsavtal, 2011/C 11/01, p. 1, p.10.
48 Karlsson & Östman 2014, s. 438 f. 49 Karlsson & Östman 2014, s. 438 f.
3.2 Kriterier
3.2.1 Avtalskriteriet
2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF förbjuder alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Inom konkurrensrätten har avtalsbegreppet ett brett tolkningsutrymme. Huruvida det föreligger ett juridiskt bindande avtal eller om avtalet består av en informell överenskommelse har mindre betydelse förutsatt att konsekvenserna blir detsamma.50 En avtalsutformning kan vara en muntlig eller skriftlig överenskommelse mellan
två eller flera företag.51 Avtalsbegreppet omfattar därmed även överenskommelser utan
formellt bindande verkan, vilka kan benämnas som gentlemen’s agreements.52 Av 1 kap. 6 § KL framgår att beslut av en sammanslutning av företag samt samordnade förfaranden av företag omfattas av avtalsbegreppet. Det som utmärker ett samordnat förfarande är att företagen har ett samarbete utan avtal.53 Enligt Näringsdepartementet avser avtalskriteriet någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag. Avtalskriteriet utesluter således inte informella överenskommelser.54
En definition av företagsbegreppet saknas i artikel 101.1 FEUF. Genom EU-domstolens tolkningar har begreppet fått en tämligen vidsträckt innebörd. Mål Höfner C-41/9055 har kommit att bli vägledande för företagsbegreppet. I målet var en av parterna en arbetsförmedling och domstolen fastslog att begreppet omfattar all ekonomisk verksamhet som varje part bedriver, även verksamheter som är statligt eller kommunalt ägda. Det är således karaktären av verksamheten som avgör om det bedöms vara ett företag.56 Tolkningen av begreppet ekonomisk verksamhet har en vidsträckt tolkning inom EU-rätten. Begreppet omfattar all slags
50 Bernitz & Kjellgren 2018, s. 417.
51 Regeringskansliet, Näringsdepartementet, Konkurrensverkets befogenheter, Ds 2020:3 (Stockholm: Norstedts
Juridik, 2020), s. 46 f.
52 Bernitz & Kjellgren 2018, s. 417. 53 Bernitz 2019, s. 88.
54 Ds 2020:3, s. 46 f.
55 Mål C-41/90,Klaus Höfner och Fritz Elser mot Macrotron GmbH., Domstolens dom (sjätte avdelningen) av
den 23 april 1991.
verksamhet som erbjuder varor eller tjänster på en viss marknad, utan krav på att verksamheten har ett ekonomiskt syfte eller vara vinstdrivande.57
3.2.2 Märkbarhetskriteriet
Ett konkurrensbegränsande avtal som strider mot förbudet i 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF ska ha uppfyllt märkbarhetskriteriet. Kriteriet innebär att avtalet märkbart påverkar och begränsar konkurrensen på marknaden.58 Företagens marknadsandelar på den relevanta marknaden är därmed av betydelse.59 Den relevanta marknaden bestäms utifrån vilken geografisk marknad samt produktmarknad företagen är verksamma på. Den geografiska marknaden bestäms utifrån vilket geografiskt område företagen är verksamma inom. Produktmarknaden bestäms utifrån produkternas substituerbarhet, det vill säga produkternas utbytbarhet. Produkter som är substitut till varandra med hänsyn till bland annat pris, egenskaper och användning har ofta samma produktmarknad.60
I ett tillkännagivande har kommissionen fastställt definitionen av den relevanta marknaden, i vilket både den geografiska marknaden och produktmarknaden definieras. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.61 En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.62
Marknadsandelarna kan avgöras i och med fastställandet av den relevanta marknaden. Risken för resultat i form av inträdeshinder och utestängning av konkurrenter på marknaden blir större när de verksamma företagen tillämpar exklusivitetsklausuler i sina avtal. Inträdeshinder och
57 Karlsson & Östman 2014, s. 69–71.
58 Ds 2020:3, s. 46. Se även Kommissionens tillkännagivande om avtal av mindre betydelse som inte märkbart
begränsar konkurrensen enligt artikel 101.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (stöd av mindre betydelse), 2014/С 291/01, p.1.
59 Ds 2020:3, s. 47. 60 Bernitz 2019, s. 42 f.
61 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens
konkurrenslagstiftning, EGT (97/C 372/03), p. 8.
utestängningseffekter uppstår hos de potentiella och faktiska konkurrenterna på den relevanta marknaden, antingen genom att motverka inträde på marknaden eller genom att begränsa möjligheterna till att expandera på marknaden.63
För att förtydliga hur inträdeshinder och utestängningseffekter uppstår följer härmed ett exempel. Ponera att “Företaget AB” har en marknadsandel om 40 procent av den relevanta marknaden, medan resterande marknadsandelar fördelas på fem andra företag. “Företaget AB” tillämpar exklusivitetsklausuler i sina avtal, vilka medför att avtalsparterna inte får ingå avtal med konkurrenterna till “Företaget AB”. De resterande fem företagen på den relevanta marknaden förhindras sannolikt från att expandera på marknaden, samtidigt som nya konkurrenter får svårigheter att träda in på marknaden. Inträdeshinder och utestängning uppstår på grund av “Företaget AB:s” marknadsandel i kombination med exklusivitetsklausulen i avtalet.
I nästa avsnitt genomförs en redogörelse av undantagen i 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF samt de gruppundantag som konkurrensbegränsande avtal kan träffas av.
3.3 Undantag
3.3.1 Generella undantag
I 2 kap. 2 § KL finns ett generellt undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten enligt 2 kap. 1 § KL. Undantaget avser avtal som har positiva inverkningar på konkurrensen och uppfyller samtliga villkor i 2 kap. 2 § KL, motsvarande bestämmelse i artikel 101.3 FEUF, nämligen avtal som:
1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,
2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå
målet i 1, och
63 Konkurrensverket, Åtgärder för bättre konkurrens - förslag, rapportserie 2009:4 (Växjö: Davidsons tryckeri,
4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.
De generella undantagen i KL och FEUF medför att ett konkurrensbegränsande avtal ändå kan vara tillåtet, förutsatt att de positiva effekterna väger tyngre än konsekvenserna av avtalet. I den tredje punkten framgår dock att de företag som berörs av avtalet kan bli begränsade av detsamma, vilket är tillåtet om begränsningarna bedöms vara nödvändiga för att uppnå de effektivitetsvinster som anges i den första punkten.
3.3.2 Gruppundantag
I såväl det svenska som europeiska regelverket finns även gruppundantag för vertikala avtal och samordnade förfaranden. Kommissionens förordning (EU) nr 330/210 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (VGUF) motsvaras av lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal, fortsättningsvis benämnd gruppundantagslag. I gruppundantagslagen, vilken 2 kap. 3 § KL hänvisar till, återfinns hänvisningar till centrala regler i EU:s gruppundantag.64
Ett vertikalt avtal omfattas inte per automatik av VGUF eller gruppundantagslagen, vilka fortsättningsvis gemensamt benämns gruppundantagen. För en bedömning om VGUF är tillämplig på vertikala avtal bör kommissionen och Konkurrensverket, enligt resonemang i litteraturen, pröva kriterierna i VGUF steg-för-steg. När gruppundantagen inte är tillämpliga på vertikala avtal innebär det inte nödvändigtvis att avtalen är förbjudna.65 Om gruppundantagen däremot är tillämpliga innebär det inte att avtalstyperna automatiskt är tillåtna.66 Enligt 2 kap. 3 § 2 st. KL får Konkurrensverket besluta att vertikala avtal som omfattas av något gruppundantag men har effekter som är oförenliga med undantagen i 2 kap. 2 § KL och artikel 101.3 FEUF ändå inte ska undantas från förbuden.
64 Wijckmans, Frank, Tuytschaever, Filip, Lindblom, Fredrik, Molin, Kristoffer, Wettergren, Maja,
Distributionsavtal och konkurrensrätten, (Visby: Karnov Group, 2018), s. 101.
65 Wijckmans m.fl. 2018, s. 75.
66 Gustafsson, Leif & Westin, Jacob, Svensk konkurrensrätt, 3 uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2010),
Kriterierna som ska uppfyllas för att ett avtal ska omfattas av gruppundantagen framgår av artikel 2.1 VGUF. Avtalet måste inbegripa två eller flera företag, vara vertikalt och samtidigt påverka handeln på den inre marknaden. I det fall samhandelskriteriet inte är uppfyllt tillämpas istället motsvarande svensk konkurrenslagstiftning, se avsnitt 2.4. Avtalet måste dessutom omfatta vertikala konkurrensbegränsningar. Avtal som vanligtvis begränsar det allmänna tillämpningsområdet är enligt artiklarna 2.2 - 2.4 VGUF exempelvis: vertikala avtal som innefattar företagssammanslutningar, vertikala avtal som omfattar immateriella rättigheter, avtal mellan konkurrenter samt avtal som omfattas av ett annat gruppundantag. Den dubbla marknadshandelströskeln i artikel 3 VGUF måste dessutom vara uppfylld.67 Marknadshandelströskeln innebär att när vardera avtalsparten har en marknadsandel om högst 30 procent på den relevanta marknaden är gruppundantaget applicerbart.68
3.3.3 Principen om accessorisk begränsning
Genom rättspraxis från EU-domstolen har principen om accessorisk begränsning utvecklats. Principen innebär att ett konkurrensbegränsande avtal trots allt kan vara tillåtet när avtalet är nödvändigt för att skydda företagets verksamhet och existens. Om företaget kan upprätthålla sin verksamhet utan det konkurrensbegränsande avtalet, anses avtalet inte vara nödvändigt för verksamheten eftersom företagets fortfarande kan existera. Ett företags minskade lönsamhet till följd av avsaknaden av det konkurrensbegränsande avtalet räcker inte för att kravet på nödvändighet för principen om accessorisk begränsning ska anses vara uppfylld. Principen ska dock inte sammanblandas med undantagen i 2 kap. 2 § 3 p. KL och artikel 101.3 a FEUF eftersom benämningen nödvändighet har en annan innebörd i regelverken och snarare syftar till att de positiva effekterna av det konkurrensbegränsande avtalet ska väga tyngre än de negativa effekterna.69
I nästa kapitel följer en fördjupning av de exklusivitetsavtal och den exklusivitetsklausul som har betydelse för att uppfylla syftet i uppsatsen.
67 Wijckmans m.fl. 2018, s. 75 ff. 68 Bernitz 2019, s. 123.
69 Mål C-179/16 F. Hoffmann La-Roche m.fl., EU:C:2018:25, p. 69–71. Se även mål C-382/12 P MasterCard
4. Exklusivitet
4.1 Exklusivitetsavtal
Exklusivitet kan förekomma i olika former, exempelvis i form av ett avtal eller en enskild klausul i ett avtal. Exklusivitet innebär att ena eller båda avtalsparterna förbinder sig till att enbart köpa eller sälja en produkt till ett visst pris eller på en specifik marknad. Konkurrenterna kan därmed inte erhålla samma villkor avseende produkt, pris eller marknad. Det finns olika former av vertikala avtal som grundar sig i exklusivitet. I kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar beskrivs ensamåterförsäljaravtal, exklusiva inköpsavtal och exklusiva leverantörsavtal som avtal med särskilda vertikala begränsningar.70
Ett ensamåterförsäljaravtal innebär att leverantören förbinder sig att sälja sina produkter till en ensam återförsäljare för vidareförsäljning inom ett visst område. Vad som avses med visst område framgår inte, det kan tänkas vara såväl geografisk marknad som produktmarknad. I riktlinjerna för vertikala begränsningar framförs att en eventuell marknadsuppdelning riskerar att underlätta prisdiskriminering. Prisdiskriminering innebär att företaget ifråga kan ta högre priser för sina varor och tjänster eftersom det saknar konkurrenter inom det angivna området. Ensamåterförsäljaravtal kan ha negativa effekter på konkurrensen i form av såväl minskad konkurrens inom varumärken, som utestängning av andra återförsäljare.71
Konkurrens inom varumärken kan innebära att en återförsäljare får ensamrätt att sälja ett specifikt märke inom ett specifikt geografiskt område, inom vilket ingen annan återförsäljare får sälja produkter med samma varumärke. För att förtydliga vad som avses med konkurrens inom varumärken kan det poneras att varumärket är “A“ och det specifika geografiska området är Stockholms län. Återförsäljaren har således ensamrätt att sälja “A” inom Stockholms län, det innebär att inget annat företag har rätt att sälja varumärket “A” inom Stockholms län. Det utesluter dock inte att en annan återförsäljare kan ha ensamrätt till att sälja “A” inom exempelvis Östergötlands län. Konkurrensen om det specifika varumärket inom det geografiska området uteblir därmed.
70 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 128. 71 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 151.
Ensamåterförsäljaravtal kan undantas från konkurrensförbudet med stöd av VGUF om marknadsandelen hos såväl leverantören som återförsäljare understiger 30 procent.72 För att
undantaget från förbudet enligt artikel 101.3 FEUF ska bli tillämpligt krävs en avvägning mellan förlusten av konkurrensen inom varumärket och dess verkliga effektivitetsvinster.73 Kommissionen menar att inträdeshinder är av mindre betydelse att beakta i bedömningen av de eventuella konkurrensbegränsande effekterna som kan uppstå på grund av ensamåterförsäljaravtal. Utestängningen av andra leverantörer uppstår inte enbart på grund av att ett ensamåterförsäljaravtal förekommer, utan även i de fall ensamåterförsäljaravtalet kombineras med avtal om försäljning av ett enda varumärke.74
I Consten-målet75 prövades frågan om ett ensamåterförsäljaravtal stred mot dåvarande artikel 81.1, nuvarande artikel 101.1 FEUF. Consten var en fransk återförsäljare av hemelektronik och år 1957 träffade Consten avtal med tillverkaren Grundig, vilket gav Consten rätt att sälja Grundigs produkter i Frankrike under varumärket Gint. Avtalet innebar utestängning av parallellimport eftersom återförsäljaren inte fick marknadsföra konkurrerande produkter och tillverkaren inte fick sälja sina produkter genom andra återförsäljare i Frankrike. Parallellimport innebär att någon annan än varumärkesinnehavaren köper en vara till ett billigare pris i ett land för att sedan sälja varan till ett dyrare pris i ett annat land och kan således konkurrera med varumärkesinnehavaren om priserna. Fyra år efter avtalets ingående mellan Grundig och Consten började Grundigs produkter att marknadsföras i Frankrike av andra återförsäljare och inköpen utfördes av en återförsäljare i Tyskland. EU-domstolen fann att även om återförsäljaravtalet som sådant kunde accepteras stred det mot konkurrensförbudet, med anledning av att det utestängde möjligheten till parallellimport och påverkade därmed marknaden.76
Skillnaden mellan ensamåterförsäljaravtal och exklusiva leverantörsavtal är att i ensamåterförsäljaravtal finns en områdesavgränsning, vilken exklusiva leverantörsavtal saknar. Exklusiva leverantörsavtal innebär att leverantören förpliktar sig att sälja produkter till enbart eller huvudsakligen en återförsäljare. Exklusiva inköpsavtal innebär att återförsäljaren
72 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 152. 73 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 153. 74 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 161.
75 Förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot Kommissionen, Domstolens dom av den 13 juli
1966, s. 299.
förbinder sig att enbart köpa en leverantörs varor.77 Exklusiva inköps- och leverantörsavtal kan
strida mot artikel 101.1 FEUF och 2 kap. 1 § KL.78
Liksom för ensamåterförsäljaravtal föreligger ett tröskelvärde om 30 procent som innebär att om parterna i ett exklusivt leverantörsavtal har marknadsandelar som understiger 30 procent undantas avtalet med stöd av VGUF.79 Genom användandet av exklusiva leverantörsavtal finns det risk för snedvridning av konkurrensen genom utestängning av andra återförsäljare. Om en återförsäljare innehar dominerande ställning kan det exklusiva leverantörsavtalet få betydande konkurrensbegränsande konsekvenser.80 Konkurrensverket har anfört att om konkurrenten innehar ett lika stort inflytande på marknaden och kan erbjuda liknande försäljningsmöjligheter är det inte troligt att effekten av det exklusiva leverantörsavtalet leder till utestängning av konkurrerande återförsäljare.81 Förutom marknadsställningen är avtalets omfattning av betydelse i frågan om huruvida avtalet är konkurrensbegränsande. Omfattningen avser såväl andelen bundna leveranser som hur länge exklusiviteten fortlöper. En stor andel leveranser under en längre tid innebär en större betydelse för utestängningens påverkan på den relevanta marknaden. När avtalets varaktighet understiger fem år och parterna inte innehar dominerande ställning bör i allmänhet en avvägning göras mellan de konkurrensfrämjande och de konkurrensbegränsande effekterna. Avtal med längre varaktighet än fem år anses inte vara nödvändiga för att uppnå tillräckligt positiva effekter som kan vägas upp mot konsekvenserna av en eventuell utestängning.82 I majoriteten av fallen är det dock de exklusiva inköpsavtalen
som anses vara konkurrensbegränsande.83
4.2 Prisparitetsklausuler
En prisparitetsklausul innebär att företag avtalar om ett pris avseende en specifik produkt eller tjänst. Det kan exempelvis ske genom att ett företag erbjuder sina varor eller tjänster genom ett annat företags internetplattform med restriktioner om att de inte får erbjuda ett mer förmånligt
77 Westin 2007, s. 95.
78 Karlsson & Östman 2014, s. 565.
79 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 193. 80 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 194.
81 Karlsson & Östman 2014, s. 568, se även Konkurrensverkets beslut, Dnr. 474/2009 Stockholm Skavsta
Flygplats AB (2012-03-26).
82 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar, 2010/C 130/01, p. 195. 83 Karlsson & Östman 2014, s. 568.
pris genom egen eller annan internetplattform, och inte heller via annan försäljningskanal.84 Ett
problem som prisparitetsklausulerna verkar ha medfört i ovan beskrivna förhållanden är att konkurrensen mellan internetplattformarna begränsas, vilket i slutänden påverkar konsumenterna negativt.85
Prisparitetsklausuler i vertikala avtal kan medföra både vertikala och horisontella effekter. Vertikala effekter innebär exempelvis att en leverantör inte kan erbjuda bättre priser på sina varor eller tjänster till andra återförsäljare. Horisontella effekter uppstår exempelvis till följd av att konkurrerande återförsäljare inte kan träffa lika förmånliga avtal med leverantören ifråga. I kommissionens riktlinjer för vertikala begränsningar nämns inte prisparitetklausuler. Kommissionen verkar än så länge inte vara den som i första hand har bedömt klausulerna, det har istället Konkurrensverket gjort. Kommissionen har dock uttryckt att prisparitetsklausulerna utifrån ett vertikalt perspektiv ändå kan omfattas av VGUF, eftersom de inte är omnämnda under särskilt allvarliga begränsningar i artikel 4 VGUF. Prisparitetsklausulerna mellan en leverantör och företaget bakom en internetplattform kan således omfattas av gruppundantaget. Det är därmed inte de vertikala effekterna av prisparitetsklausulerna som är det väsentliga problemet ur ett konkurrensbegränsande perspektiv, utan snarare de horisontella effekterna av prisparitetsklausulerna.86
För att få en djupare förståelse för det material som hittills anförts och dess relevans för att besvara problemformuleringen följer i nästa avsnitt en redogörelse för myndighetsbeslut och rättsfall beträffande tre företag. De berörda företagen är Im with Bruce AB, Booking.com och Interflora AB. Myndighetsbesluten och rättsfallen har såväl likheter som skillnader, vilka diskuteras inom ramen för analysen.
84 Wijckmans m.fl. 2018, s. 385. 85 Wijckmans m.fl. 2018, s. 386 ff. 86 Wijckmans m.fl. 2018, s. 385 ff.
5 Myndighetsbeslut och rättsfall
5.1 Interflora
5.1.1 Konkurrensverket
Interflora AB är ett svenskt bolag inom blomsterförmedling som ägs av ett hundratal blomsterhandlare. Bolaget ingår i den internationella organisationen Interflora, vilken bedrivs
genom fackhandelskedjan Interflora. Interflorakedjan är en svensk
blomsterförmedlingsorganisation som består av både konceptbutiker och butiksombud, vilka tillhandahåller Interflora AB:s tjänster. De anslutande butikerna finns såväl på den fysiska marknaden, som på online-marknaden.87 I Interflorakedjan omfattades, under tiden för Konkurrensverkets utredning, 237 butiker samt Interflora AB:s dotterbolag Blommogram AB. Interflora AB, fortsättningsvis benämnd Interflora, bedriver blomsterdetaljhandel. Handeln avser snittblommor, krukväxter och tillbehör men även tillhandahållande av tjänster i form av utbildning samt finansiering och ekonomisk rådgivning till butikerna.88
Konkurrensverket startade år 1999 en utredning med anledning av att Interflora AB hade skickat ut ett standardavtal till de anslutna butikerna i Interflorakedjan. Avtalet innehöll följande klausul:
"Handlaren får ej direkt eller indirekt delta i med Interflora konkurrerande verksamhet inklusive Interfloras produkter Blommogram och Blomstercheckar."89
Medlemmarna förpliktades därmed att varken direkt eller indirekt delta i konkurrerande verksamhet. Exklusivitetsklausulen innebar att medlemmarna begränsades till att enbart vara medlemmar i Interflorakedjan samt förhindrades från att marknadsföra andra konkurrerande produkter.90 Det konkurrerande företaget EuroFlorist Sverige AB, fortsättningsvis benämnd
EuroFlorist, uppmärksammade Konkurrensverket på standardavtalen. EuroFlorist bedrev blomsterförmedling samt utgivning av blomsterpresentkort. EuroFlorist menade att avtalet ifråga hade till syfte och effekt att snedvrida konkurrensen. EuroFlorist anförde att de själva skulle bli drabbade genom förlorad representation bland butikerna eftersom färre butiker kunde
87 Interflora, https://www.interflora.se (hämtad 2020-05-25).
88 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 618/1999 Interflora (1999-11-23). 89 Interflora mot Konkurrensverket, 2001-01-30, mål MD 2001:3, s.17. 90 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 618/1999.
företräda EuroFlorists varumärke. Anledningen var att butikerna i Interflorakedjan varken fick ansluta sig till andra blomsterförmedlingar, marknadsföra eller sälja andra konkurrerande produkter.91
Konkurrensverket prövade år 1995 en liknande klausul i Blommogram AB:s standardavtal. Klausulen innebar förbud mot dubbelanslutning, det vill säga förbud att tillhöra annan blomsterförmedlingsorganisation än Interflora. Ett förbud mot dubbelanslutning skulle innebära att verksamheten för faktiska och potentiella konkurrenter försvårades på grund av Blommograms AB:s starka marknadsställning. Konkurrensen begränsades därmed på ett märkbart sätt, se avsnitt 3.2.2.92
I Konkurrensverkets utredning, år 1999, av Interfloras standardavtal ansågs klausulen bestå av dels förbud mot dubbelanslutning, dels produktexklusivitet. Konkurrensverket framförde att avtalskriteriet var uppfyllt. Avtalet var därtill att anse som horisontellt. Bedömningen var att klausulen kunde resultera i inträdeshinder för faktiska och potentiella konkurrenter. Därefter fastställdes den geografiska marknaden, produktmarknaden och därmed den relevanta marknaden. Förordning (1993:80) om gruppundantag enligt 17 § Konkurrenslagen (1993:20) för kedjor i detaljhandeln, fortsättningsvis benämnd gruppundantagsförordningen för kedjor i detaljhandeln, var vid tidpunkten för utredningen aktuell och ansågs vara tillämplig för samarbetet men däremot inte för exklusivitetsklausulen. Förbudet mot dubbelanslutning tordes vara nödvändigt för att skydda samarbetet och därav tillåtet, även om det inte omfattades av gruppundantaget.93
Avseende klausulens andra del bedömde Konkurrensverket att produktexklusiviteten innebar en utestängning av faktiska och potentiella konkurrenter. Blommogram AB:s marknadsandel var därtill av betydelse eftersom den uppgick till cirka 70 procent. Produktexklusiviteten ansågs inte nödvändig för kedjesamarbetet och var således märkbart konkurrensbegränsande enligt 2 kap. 1 § KL.94
91 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 618/1999.
92 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 618/1999, se även Konkurrensverkets beslut, Dnr. 598/1999. 93 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 618/1999.
5.1.2 Marknadsdomstolen
Interflora överklagade Konkurrensverkets beslut till Marknadsdomstolen, numera Patent- och marknadsdomstolen. Interflora invände mot Konkurrensverkets bedömning att avtalet var horisontellt och anförde att det skulle anses vara vertikalt, eftersom de självständiga butikerna inte var konkurrenter. De samarbetande företagens totala marknadsandelar tillsammans med klausulens varaktighet hade betydelse för huruvida klausulen var att anse som förbjuden. Marknadsdomstolens bedömning var att butikerna normalt inte konkurrerade med varandra på grund av att de inte delade samma geografiska marknad.95
Marknadsdomstolen var enig med Konkurrensverkets bedömning att
gruppundantagsförordningen för kedjor i detaljhandeln omfattade Interfloras kedjesamarbete, däremot omfattades inte exklusivitetsklausulen. Marknadsdomstolen ansåg att klausulens första del avseende förbudet mot att delta i konkurrerande kedjesamarbete inte innebar utestängningseffekter eller inträdeshinder på ett märkbart begränsande sätt. Blommogram och Blomstercheckar skulle anses vara tjänster, och således inte varor, varför de inte omfattades av gruppundantagsförordningen för kedjor i detaljhandeln. Marknadsdomstolen ansåg att klausulens andra del inte heller kunde anses ha den märkbart begränsande effekt som avsågs i KL eftersom konkurrenterna inte blev märkbart påverkade. Domstolen ändrade Konkurrensverkets beslut och Interflora fick därmed tillämpa klausulerna i sina standardavtal.96
5.2 Booking.com
5.2.1 Konkurrensverket
Online-resebyrån www.booking.com tillhandahålls av det nederländska företaget Booking.com B.V.. Det svenska bolaget Bookingdotcom Sverige AB bedriver stödverksamheten på den svenska marknaden. Konsumenter kan via internetplattformen www.booking.com söka, jämföra samt boka lediga hotellrum världen över. Booking.com B.V. hade i sina avtal med de svenska hotellen använt sig av prisparitetsklausuler, se bilaga 1, som innebar att hotellen inte fick erbjuda samma hotellrum till ett mer förmånligt pris via sin egen
95 MD 2001:3. 96 MD 2001:3.
eller någon annans försäljnings- eller förmedlingskanal. Konkurrensverket startade därför år 2013 en utredning som främst fokuserade på om villkoren angående prisparitet utgjorde konkurrensbegränsande samarbeten enligt 2 kap. 1 § KL och således var förbjudna. Även artikel 101.1 FEUF var tillämplig eftersom avtalen med de svenska hotellen kunde påverka andra medlemsländer inom unionen.97 I fallet benämns Bookingdotcom Sverige AB och Booking.com B.V. gemensamt Booking.com, för enkelhetens skull kommer den gemensamma benämningen i uppsatsen vara Booking.
I det aktuella förfarandet benämnde Konkurrensverket Bookings relevanta marknad som tillhandahållande av online-resebyråtjänster avseende hotell belägna i Sverige. Vidare anfördes att hotellen och Booking inte konkurrerade med varandra, de var således inte verksamma på samma relevanta marknad. Konkurrensverket valde emellertid att inte närmare definiera marknaden. Booking bedömdes inneha en marknadsandel som översteg 30 procent i Sverige, varför VGUF inte var tillämplig. Konkurrensverket framförde därtill att online-resebyråtjänsterna enbart avsåg hotellbokningar via plattformen, den uteslöt därmed så kallade metasöksidor. En metasöksida innebär att konsumenterna oftast slussas vidare till en annan internetplattform. En online-resebyrå förmedlar en sök- och säljfunktion genom vilken hotell kan välja att marknadsföra sina hotellrum. Enligt Konkurrensverkets utredning valde hotellen att ansluta sig till online-resebyråer i syfte att nå ut till ett större klientel som hotellen inte kunde nå via sina egna kanaler.98
Prisparitetsklausulen i Bookings avtal med hotellen bestod av dels vertikala, dels horisontella prispariteter. De horisontella prispariteterna uppstod med anledning av att hotellen inte fick erbjuda förmånligare priser genom andra online-resebyråer, vilket påverkade konkurrerande företag till Booking. Konkurrensverket ansåg att kombinationen av att Booking och flera av bolagets konkurrenter använde sig av de horisontella prispariteterna i sina avtal med hotellen kunde bidra till en allvarlig begränsning av konkurrensen. Begränsningen avsåg priser och provision mellan online-resebyråer.99
För att förtydliga vad provision inom hotellverksamhet innebär följer härmed en förklaring. Förhållandet mellan en onlineresebyrå och ett hotell innebär att hotellrumsbokningen sker
97 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 596/2013 Booking.com (2015-04-15). 98 Konkurrensverkets beslut, Dnr. 596/2013.
genom kommissionsförsäljning eftersom byrån inte äger hotellrummen. Byrån får provision för varje bokat rum, vilket för hotellet ger uttryck i en kommissionsavgift. Online-resebyråerna konkurrerar med varandra genom kommissionsavgifter. Online-resebyråerna erbjuder hotellen lägre kommissionsavgifter i utbyte mot att online-resebyråerna får tillämpa prisparitetsklausuler i avtalen med hotellen. Det finns därmed inte längre anledning för konkurrenterna till online-resebyrån att erbjuda lägre kommissionsavgifter till hotellen, eftersom online-resebyrån som tillämpat prisparitetsklausulerna är den enda som kan erbjuda det bästa priset på hotellrummen. Konkurrensen begränsas således för online-resebyråerna när de inte längre kan konkurrera med varandra genom kommissionsavgiften.100
Konkurrensverket ansåg att Bookings tillämpning av de horisontella prispariteterna kunde leda till inträdeshinder på den relevanta marknaden. Orsaken var att prispariteterna innebar att hotellen inte fick erbjuda andra online-resebyråer mer förmånliga priser på hotellrummen än vad de erbjöd Booking. De horisontella prispariteterna medförde därmed att det inte fanns anledning för nya aktörer att erbjuda lägre provisioner i utbyte mot lägre priser på hotellrummen, vilket annars är en online-resebyrås förhandlingsstyrka. De horisontella prispariteterna bedömdes däremot strida mot 2 kap. 1 § KL och artikel 101.1 FEUF och var således konkurrensbegränsande. De horisontella prispariteterna omfattades inte heller av något undantag i 2 kap. 2 § KL eller artikel 101.3 FEUF. För att undanröja konkurrensproblematiken fick Booking inte längre tillämpa de horisontella prispariteterna avseende pris och andra villkor gentemot konkurrenterna.101
Konkurrensverket ansåg att de vertikala prispariteterna förelåg mellan Booking och hotellen eftersom de inte var konkurrerande företag. De vertikala prispariteterna innebar att hotellen inte fick erbjuda bättre priser på sina hotellrum via sina egna kanaler än genom Bookings. Konkurrensverket bestämde emellertid att förfarandet inte påverkade konkurrensen mellan online-resebyrån och hotellen, eftersom de inte var verksamma på samma relevanta marknad. I den inledande bedömningen ansågs de vertikala prispariteterna inte var konkurrensbegränsande. De vertikala prispariteterna fick visserligen tillämpas men fick däremot inte innefatta andra försäljningskanaler offline eller erbjudanden som inte var
100 Wijckmans m.fl. 2018, s. 385 ff.
