Skadliga åtgärder

När det gäller vilka skadliga åtgärder som omfattas av fridlysningsreglerna är den bestämmelse som innan 1974-års ändringar fanns i 14 § 3 st. naturvårdslagen, om att fridlysningsförbuden inte fick medföra hinder mot skogsavverkning eller i övrigt mot marks ändamålsenliga nyttjande, av särskilt intresse. Den bestämmelsen visar att fridlysningsreglerna inte hade någon räckvidd som omfattade ”ekonomisk” markanvändning, utan mest inriktade sig på att allmänheten skulle uppföra sig i naturen och inte skada fridlysta arter. Att begränsningen togs bort 1974 skulle enligt motiven inte innebära någon nämnvärd praktisk betydelse, detta tolkar jag som att fridlysningen fortfarande var begränsad till vissa åtgärder. I naturvårdsförordningen till naturvårdslagen infördes denna begränsning men med en viss ”uppmjukning”. Fridlysningsförbuden kunde efter 1974-års ändringar utgöra hinder mot att marken nyttjades på ändamålsenligt sätt om det föreskrevs vid själva meddelandet av förbudet, markägaren skulle dock få invända mot förbudet innan beslut fattades. Idag återfinns bestämmelsen om markens ändamålsenliga nyttjande i artskyddsförordningen, men enligt min tolkning är den endast kopplat till de arter som fridlyses av naturvårdsverket och länsstyrelsen och alltså inte de arter som finns uppräknade i bilagan till artskyddsförordningen, exempelvis varg och havsörn.¹²¹ Någon liknande begränsning som gäller för arterna i artskyddsförordningen har jag inte kunnat hitta, däremot har jag tolkat det såsom att innan artskyddsförordningen ändrades 2001 p.g.a. kritiken från kommissionen så var läget annorlunda. De fridlysta arter som fanns var bara de som Naturvårdsverket och länsstyrelsen fridlyst, regeringens bilaga med arter fanns inte. Det framkommer även i miljöbalkskommentaren att fridlysningsförbuden inte får hindra markens ändamålsenliga nyttjande om inte annat sägs i föreskrifterna, men denna kommentar skrevs alltså innan artskyddsförordningen ändrades 2001. Jag vill tillägga att det inte finns något traditionellt svenskt förarbete till artskyddsförordningen, det är olika sidor i bl.a. fågel- och habitatdirektivet som anges som förarbeten, motiven till bestämmelserna grundar sig således på EG-rättsliga akter.

Vad det ovan sagda innebär har jag inget absolut svar på, istället anser jag att minst två olika slutsatser kan urskiljas. En möjlig slutsats är att fridlysningsförbuden som avser de arter som anges i bilagan till artskyddsförordningen kan hindra att marken nyttjas på ändamålsenligt sätt, oavsett om det föreskrivs eller inte, det skulle innebära att de svenska fridlysningsförbuden har fått en utvidgad räckvidd jämfört med tidigare. Med tanke på de fakta som redovisats i uppsatsen finns det dock inte mycket stödjer denna slutsats, det stöd jag kan finna är att fågel- och habitatdirektivet stadgar om generella förbud mot att döda fåglar, förstöra viloplatser m.m. och att undantag endast får meddelas om särskilda krav är uppfyllda.

Direktiven stadgar således inte något om att förbuden till skydd för djur och växter generellt inte får medföra hinder mot markens ändamålsenliga nyttjande. Ett korrekt nationellt genomförande av fågel- och habitatdirektivet kan i så fall innebära att de förbud som meddelats för att skydda fridlysta djur och växter inte generellt får begränsas i sin räckvidd, utan endast undantagsvis och med stöd i direktivens regler för undantag från förbuden.

En annan tänkbar slutsats är att ingenting har förändrats i svensk lagstiftning, m.a.o. får fridlysningsförbuden inte hindra att marken utnyttjas på ett ändamålsenligt sätt, om inte annat sägs i föreskrifterna när förbudet meddelas. Den slutsatsen stämmer väl överens med den innebörd som fridlysningsreglerna haft ända sedan naturvårdslagen gällde och fortsatte att ha även sedan miljöbalken trädde ikraft. Jag har heller inte funnit något i förarbetena till de lagändringar som gjordes p.g.a. kommissionens kritik mot Sveriges genomförande av fågel- och habitatdirektivet, som tyder på att ändringarna skulle medföra något nytt i den här frågan. Det jag tror har skett är att regeringen har klargjort att även Naturvårdsverkets och länsstyrelsens fridlysning är begränsad i sin räckvidd, markens ändamålsenliga nyttjande kan endast hindras i undantagsfall. Jag anser att premissen om att fridlysningsförbuden endast undantagsvis kan hindra markens ändamålsenliga nyttjande, av tradition är så vedertagen att det är möjligt att regeringen inte reflekterat över att en sådan bestämmelse ska finnas med i förordningen. Även det faktum att förbud som meddelats enligt 8 kap. 1 och 2 §§ miljöbalken inte stadgar ersättningsrätt för markägaren ger stöd för att fridlysningsreglernas innebörd inte har ändrats. Ifall fridlysningsförbuden generellt hindrade markens ändamålsenliga nyttjande borde detta ganska snart innebära att pågående markanvändning avsevärt försvårades, särskilt inom skogsbruket.

Jag har även funderat kring en slutsats som innebär att fridlysningsförbuden idag har försvagats ytterligare. Den omständigheten att det endast är Naturvårdsverkets och länsstyrelsens fridlysning som kopplas samman med hinder mot markens ändamålsenliga nyttjande, kan eventuellt innebära att fridlysningsförbuden i artskyddsförordningen överhuvudtaget inte får medföra hinder mot ändamålsenligt nyttjande av marken. Det skulle innebära en återgång till vad som gällde innan 1974-års ändringar av naturvårdslagen.

När det gäller djur- och växtskyddsområde framgår det av lagtexten att de inskränkningar som kan meddelas inte kan gälla mot åtgärder inom exempelvis skogsbruk och jordbruk. Det stadgas heller inte om någon ersättningsrätt för markägare och därmed kan förbuden inte medföra att pågående markanvändning avsevärt försvåras. Bestämmelsen har dock utvecklats en del och därmed stärkt skyddet för fridlysta arter, bl.a. omfattade områdesskyddet före 1991 endast djurarter och inte växter, men detta ändrades trots negativa åsikter från flera remissinstanser (de flesta inom de areella näringarna…). När naturvårdslagen trädde ikraft kunde vissa av förbuden inte riktas mot markinnehavaren och hans folk, detta ändrades dock senare på 70-talet, även detta en förstärkning av skyddet. I övrigt förefaller skyddet vara bra eftersom myndigheterna relativt enkelt kan skydda exempelvis häckningsplatser med ett tillträdesförbud, i vart fall är det positivt att allemansrätten kan inskränkas.

Regeringen anger i miljöbalkspropositionen att djur- och växtskyddsområde är en del i genomförande av Natura 2000-nätverket, så skriver även naturvårdsverket i sin handbok för Natura 2000. Verket anger också att detta områdesskydd inte säkerställer att arternas habitat bevaras utan ska främst användas när hotbilden utgöras av störning och/eller jakt och fiske. Jag funderar i samband med anledning av det ovan sagda om djur- och växtskyddsområde verkligen kan vara en del utav Natura 2000-nätet, eftersom detta europeiska ekologiska nät skall bestå utav ”utav de livsmiljötyper som finns förtecknade i bilaga 1 och habitat för de

arter som finns förtecknade i bilaga 2”.122

Det anges att det handlar om habitat, således livsmiljön för de skyddsvärda arterna, inte arten i sig. Jag har inte närmare utrett denna frågan så jag kan inte ange något korrekt svar, men jag anser det vara en intressant tanke.

6.1.1 Avgörandet mot Västtyskland

EG-domstolens avgörande från 1987 mot Västtyskland är av betydelse för frågorna jag ställer mig med denna uppsats.¹²³ Jag anser att den västtyska domen visar på ett starkare skydd för fridlysta arter gentemot hoten från de areella näringarna än vad som av tradition gällt i Sverige. EG-domstolen konstaterade som ovan nämnts att regeln om undantag för de areella näringarna i den västtyska naturskyddslagen även omfattade avsiktliga ingrepp i fågellivet, något som den västtyska regeringen avfärdade. Enligt min tolkning betyder detta att den västtyska lagen tillät avsiktlig störning av fåglar, avsiktligt förstörande av deras bon m.m. så länge som åtgärden var nödvändig i samband med normal markanvändning inom de areella näringarna. Vad som omfattas av begreppet ”normal användning” definierades inte i den västtyska lagen och det var en del utav EG-domstolens argument för att avsiktliga ingrepp var tillåtna enligt 22 § (3) naturskyddslagen. EG-domstolen behandlar tyvärr inte direkt frågan om vad som menas med ”avsiktligt”, men jag anser att avgörandet kan ge viss ledning i frågan. För att tydliggöra mina slutsatser utifrån domen mot Västtyskland vill jag återkomma till exemplet med havsörnsboet och skogsbrukaren.¹²⁴ Utifrån EG-domstolens uttalanden är min slutsats att skogsbrukaren som hugger ner trädet med havsörnsboet i toppen utför ett avsiktligt ingrepp i fågellivet eftersom skogsbrukaren borde vara medveten om att boet kommer att förstöras. Jag tror att EG-domstolen menar att även om exempelvis skogsbrukarens syfte inte är att förstöra boet, han vidtar bara en normal åtgärd inom sitt skogsbruk, faller ingreppet (avverkningen) in under vad som är att anse som avsiktligt. Därmed anser jag att termen ”avsiktligt” i detta sammanhang inte nödvändigtvis innebär att handlingen ska utföras med syfte/uppsåt att förstöra exempelvis fågelboet, istället bör en relativt vid innebörd av termen användas. Normala åtgärder inom de areella näringarna som vidtas utan syfte att förstöra fåglars bon m.m. kan ändå innebära avsiktligt förstörande i strid med artikel 5 fågeldirektivet. En möjlig tolkning av det västtyska avgörande är således att EG-domstolen anser att det räcker med att den som utför åtgärden är medveten¹²⁵ om att den kan störa fåglar, förstöra deras bon m.m. för att det ska anses som ett avsiktligt ingrepp.

Ifall en medlemsstat vill göra undantag från förbuden mot att avsiktligt döda, skada fåglar och förstöra deras bon m.m. måste undantagen baseras på artikel 9 i fågeldirektivet. Med hänsyn till det västtyska avgörandet anser jag att generella undantag inte verkar var acceptabla, istället är utgångspunkten ett generellt förbud mot skadliga åtgärder och undantag ska endast tillåtas när det är absolut nödvändigt. Angående undantag från fridlysningsförbuden har jag vissa spekulationer som eventuellt visar på brister i det svenska genomförandet av fågel- och habitatdirektivet. När det gäller de svenska fridlysningsreglerna finns ingen bestämmelse som säger att exempelvis de areella näringarna är undantagna från förbuden i artikel 5 fågeldirektivet eller artiklarna 12 och 13 i habitatdirektivet, men innan 1974 kunde inte förbud enligt fridlysningsbestämmelserna medföra hinder mot markens ändamålsenliga nyttjande, såsom avverkning av skog. Som behandlats ovan i uppsatsen togs detta bort efter 1974-års ändringar av naturvårdslagen men det skulle inte leda till någon nämnvärd praktisk betydelse. Med utgångspunkt i de fakta jag redovisat i uppsatsen anser jag att fridlysningsreglernas

122 Rådets direktiv 93/43/EEG, artikel 3

123 Se ovan kap. 3.2.1

124

Se ovan kap. 3

räckvidd inte verkar ha ändrats nämnvärt genom åren, istället verkar reglerna fortfarande vara begränsade i sin räckvidd. Om bl.a. skogsbruket är undantaget från fridlysningsförbuden så återfinns inte det direkt uttalat i miljöbalken eller tillhörande förordningar utan verkar vara något som ”följt med” sedan naturvårdslagen gällde, jag kan kalla det för ”oskriven regel”. Detta skulle i så fall betyda att undantagen omöjligt kan vara baserade på fågel- och habitatdirektivets regler om undantag från förbuden, eftersom de svenska undantagen för bl.a. skogsbruket inte är lagstadgade.

För att försöka klargöra vad jag menar vill jag åter hänvisa till vad som gällde i naturvårdslagen innan 1974-års ändringar. Där stadgades att förbud som utfärdats till skydd för djur- och växtarter (fridlysning) inte fick utgöra hinder mot avverkning av skog eller eljest mot marks ändamålsenliga nyttjande. Ifall det idag återfunnits en liknande bestämmelse i miljöbalken hade den klart stridit mot fågel- och habitatdirektivets regler eftersom det inte anges någon koppling till de skäl som är godtagbara för att en medlemsstat ska medge undantag, dessutom anger EG-domstolen i avgörandet mot Västtyskland att generella undantag inte bör accepteras. Min spekulativa slutsats är således att det som tidigare återgavs i naturvårdslagen fortfarande verkar gälla även för miljöbalkens fridlysningsregler, bakgrunden är densamma. Om rättsläget är sådant så baseras inte undantagen för de areella näringarna på fågel- och habitatdirektivets regler för detta, vilket medför brister i genomförandet av direktiven. Tilläggas bör dock att förmodligen strider ingrepp i fågellivet, som sker p.g.a. markens ändamålsenliga nyttjande, mot miljöbalkens allmänna hänsynsregler eller föreskrifter utfärdade enligt exempelvis skogsvårdslagen, men dessa regler är som tidigare nämnts inte direkt straffsanktionerade.