Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med

4.4 Sammanfattning och analys av rättsläget angående

5.3.2 Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med

Efter det att EUD avgjorde mål C-363/05 JP Morgan kom Skatteverket ut med ett tillägg till deras tidigare ställningstagande234_{avseende undantaget för förvaltning på investerings-}

fonder, enligt 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML.235

229_{RÅ 2010 not. 42.}

230_{RÅ 2010 not. 42.}

231_{SRN förhandsbeskedet meddelat 2009-11-23, dnr. 38-08/I.} 232_{RÅ 2010 not. 42.}

233_{RÅ 2010 not. 42.}

234_{Se ovan 4.3.3, Skatteverkets ställningstagande, Förvaltning av investeringsfonder, 2007-01-23, dnr. 131 560843-}

06/111.

235_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

Skatteverket konstaterar att det svenska undantaget för mervärdesskatt på förvaltningen av investeringsfonder i 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML inte har samma tillämpningsområde vilket avses i direktivet. Det svenska undantaget gäller endast för de företag som direkt omfattas av LIF. 236_{Detta innebär det att förvaltning av övriga typer av fondföretag, vilka även de till-}

handahåller kollektiva investeringar, inte omfattas.

Skatteverket gör ett tillägg till deras tolkning av mål C-169/04 Abbey National. Skattever- ket utläser att undantaget avser alla investeringsfonder. Fondens rättsliga form är irrelevant, fonder som är bildade utefter bolagsrättslig grund kan även omfattas av undantaget. Be- greppet särskilda investeringsfonder är unionsrättligt och MS måste ta hänsyn till undantagets syfte och principen om skatteneutralitet när de fastställer vilka fonder som avses. En- ligt EUD omfattas både öppna fonder med rörligt aktiekapital och slutna fonder med fast aktiekapital.237

EUD har konstaterat att artikel 135.1 (g) i mervärdesskattedirektivet äger direkt effekt. I princip kan ett aktiebolag, vilket inte utgör en investeringsfond enligt LIF, med stöd av direkt effekt åberopa undantaget för förvaltning som ges i direktivet. För att ett företag som inte omfattas av LIF ändå ska kunna omfattas av undantaget enligt direktivet måste två förutsättningar vara uppfyllda:

 Undantaget från mervärdesskatt måste uppfylla syftet med bestämmelsen i direktivet, och

 Företaget ifråga måste vara i konkurrens med ett sådant fondföretag vars förvalt- ning redan är undantagen från mervärdesskatt enligt 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML.238

Skatteverket identifierar syftet med bestämmelsen i artikel 135.1 (g) i mervärdesskattedirek- tivet. Enligt Skatteverket är syftet ”[…] att underlätta för små investerare att placera pengar i värdepapper via investeringsföretag.”239_{När EUD I mål C-169/04 Abbey National}240_utta-

236_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

2008-02-07, dnr. 131 769930-07/111.

237_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

2008-02-07, dnr. 131 769930-07/111.

238_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

2008-02-07, dnr. 131 769930-07/111.

239_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

2008-02-07, dnr. 131 769930-07/111.

lar sig om syftet så hänvisar de samtidigt till UCITS-direktivet. Skatteverket gör då tolk- ningen "[…] att bestämmelsen avser förvaltning av företag för kollektiva investeringar som riktar sig till allmänheten och som tillämpar principen om riskspridning. Företaget ska ha till enda syfte att erbjuda investerare att indirekt, genom delägarskap i företaget ifråga, före- ta investeringar i överlåtbara värdepapper."241_{Därav är Skatteverkets uppfattning att för-}

valtning av en investeringsfond måste rikta sig till allmänheten för att omfattas av undantaget. En fond som inte riktar sig till allmänheten kan således inte omfattas av undantaget. Detta gäller oavsett om fonden liknar sådan specialfond i enlighet med LIF. Bara för att en specialfond specificeras i undantaget enligt 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML påverkar inte det be- greppet särskilda investeringsfonder som har definierats av unionslagstiftaren.242

Skatteverket är även av den uppfattningen att förvaltning av ett fondföretag som aktivt del- tar i driften av de företag som ingår i fonden omfattas inte av undantaget. Detta på grund av att dessa så kallade private equity-företag har fler syften än att endast möjliggöra investeringar i värdepapper.

Enligt Skatteverkets bedömning är det endast då ett fondföretag kan erbjuda investeringar på likvärdiga villkor som en investeringsfond enligt LIF som de kan anses konkurrera med varandra. För investeringsfonder enligt LIF är det utmärkande att andelsägaren kan lösa in sina andelar i investeringsfonden närhelst han vill. Då ett fondföretag är organiserat som ett aktiebolag är investerarens enda möjlighet till inlösen att hitta en köpare för sina aktier. Därför är det endast då dessa aktier finns noterad på en, enligt lag reglerad, värdepappers- marknad som ett aktiebolag kan konkurrera med en investeringsfond enligt LIF. Enligt Skatteverket måste således följande omständigheter vara uppfyllda:

 "Aktiebolaget ska vara ett företag för kollektiva investeringar som riktar sig till all- mänheten och som tillämpar principen om riskspridning.

 Aktiebolaget ska ha till enda syfte att erbjuda investerare att indirekt, genom del- ägarskap i aktiebolaget, företa investeringar i överlåtbara värdepapper.

241_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

2008-02-07, dnr. 131 769930-07/111.

242_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

 Bolagets aktie ska vara upptagen till handel på en reglerad marknad eller föremål för handel på en handelsplattform eller på en motsvarande marknad utanför EES."243

5.4 Sammanfattning och analys av rättsläget angående defi-

nitionen av investeringsfonder

I mål C-363/05 JP Morgan grundas huvudproblematiken i att MS själva har tilldelats befo- genhet att definiera undantaget för investeringsfonder. EUD ger förtydliganden och väg- ledning i hur MS ska behandla mervärdesskattedirektivet och undantaget för förvaltning av investeringsfonder. EUD klargör vilka gränser som måste beaktas samt hur långt MS befo- genheter sträcker sig när de ska definiera undantaget. Artikeln äger direkt effekt, vilket in- nebär att skattskyldiga inför nationell domstol kan åberopa artikeln till stöd för sin talan. Då MS utövar sin skönsmässiga bedömning måste de dock beakta syftet med lagrummet, att ”[…] undantaget från skatteplikt för transaktioner som är knutna till förvaltningen av särskilda investeringsfonder […] särskilt är att underlätta för investerare att placera pengar i värdepapper via investeringsföretag, genom att ta bort kostnaderna för mervärdesskatt. Syf- tet med denna bestämmelse är nämligen att säkerställa den skattemässiga neutraliteten när det gäller valet mellan direkta placeringar i värdepapper och investeringar via företag för kollektiva investeringar (domen i det ovannämnda målet Abbey National, punkt 62).”244

I båda målen C-424/11 Wheels och C-44/11 Deutsche Bank förklarar EUD att de investeringsfonder som avses med undantaget motsvarar de som definieras i UCITS-direktivet. EUD klargör att en investeringsfond, vilken beskrivs i UCITS-direktivet artikel 1.2, har som enda syfte att, med kapital från allmänheten, gör kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper. Detta motsvarar det syfte som eftersträvas i undantaget i mervärdesskattedirekti- vet. Artikel 1.2 i UCITS-direktivet utgör dock ingen definitiv definition av de investeringsfonder som omfattas av undantaget i mervärdesskattedirektivet. EUD har uttryckt att de investeringsfonder som upptas i UCITS-direktivet är endast exempel på fonder och att även andra fonder kan omfattas av undantaget för särskilda investeringsfonder. Undantaget är alltså inte enbart reserverat för öppna fonder med rörligt aktiekapital, utan kan även gälla slutna fonder och fonder med fast aktiekapital, så som investmentbolag. Om fonden är bildad på bolagsrättslig eller kontraktsrättslig grund har ingen betydelse för undantagets tillämp-

243_{Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan,}

2008-02-07, dnr. 131 769930-07/111.

ning.245_{Det skulle strida mot principen om skatteneutralitet att behandla kollektiva inve-}

steringsfonder olika beroende på deras organisationsstruktur. I och med att EUD uttrycker sig att UCITS-direktivet endast är en exemplifiering av godkända fonder anser jag att EUD markerar att UCITS-direktivet och mervärdesskattedirektivet behandlar två skilda områden som inte nödvändigtvis behöver överensstämma. Mervärdesskattedirektivets syfte och princi-

per ges företräde, varför definitionen av fondföretag kan vara bredare än vad som anges i

UCITS-direktivet. Därmed uppstår också en osäkerhet kring vilka fonder som ska omfattas av undantaget. Dock så anser jag, utefter en språklig tolkning grundat på EUD:s konkreta hänvisning till UCITS-direktivet artikel 1.2, i enlighet med Skatteverket att ett fondföretag måste ha till enda syfte att engagera sig i sin fondverksamhet.

Endast den omständighet att en fond enligt nationell rätt betecknas som investeringsfond är inte tillräckligt för att den enligt unionsrätten ska anses undantagen. Fonden måste även omfattas av den mening som artikeln avser, samt att direktivets syfte måste beaktas till- sammans med principen om skatteneutralitet. Syftet är "[...] att underlätta för investerare att placera pengar i värdepapper via investeringsföretag [...]".246_{EUD har tillfört ytterligare en}

breddning av definitionen av investeringsfonder, som grundas på principen om skatteneutra-

litet. Ett företag som enligt UCITS-direktivet inte anses som ett företag för kollektiva inve-

steringar ska ändå omfattas av undantaget om företaget genomför samma transaktioner el- ler har så pass liknande karaktärsdrag att det kan sägas konkurrera med en investeringsfond. I mål C-44/11 Deutsche Bank framgår att förvaltningen av en personlig värdepappersport- följ inte kan anses eller jämföras med en investeringsfond. Det rör sig nämligen inte om kollektiva investeringar samt att en personlig portföljförvaltning saknar flera av de väsentli- ga karaktärsdrag som ovan redovisats för.

En fond som utgörs av tillgångar från en tjänstepensionsplan kan inte heller anses som en investeringsfond. En sådan fond är inte en investeringsfond för kollektiva investeringar, eller öppen för allmänheten, vilket beskrivs i UCITS-direktivet samt att den inte kan anses konkurrera med en investeringsfond. En väsentlig faktor som skiljer fonderna åt är hur in- vesterarna själva betraktar fonden. Utifrån investerarens perspektiv så jämför EUD huruvida fonderna kan sägas konkurrera med varandra. Den som är ansluten till en tjänstepensions-

245_{Lundström, S. & Wahe, S., EG-aktuellt på mervärdesskatteområdet, moms på förvaltning av kollektiva in-}

vesteringar-fondförvaltning, SvSkT 2007:9, s. 676.

plan utsätts inte för det risktagande som en normal investerare gör då han investerar i en investeringsfond. Ytterligare skillnader mellan de olika fonderna framkommer sett utifrån arbetsgivarens perspektiv. Arbetsgivarens situation kan inte jämföras med den privata inve- steraren då arbetsgivaren enligt lag är skyldig att göra avsättningarna till tjänstepensionspla- nen.

I mål C-363/05 JP Morgan uttrycker sig EUD att ett investment bolag som har ett fast aktiekapital och anlitar en extern förvaltare kan motsvara en investeringsfond. Förhållandet att fonder med fast aktiekapital (ITC:er) inte är skyldiga att anlita en extern förvaltare saknar betydelse då ett ITC-bolag väljer att anlita en extern förvaltare. I denna situation är en sluten fond med fast aktiekapital objektivt likställd med en öppen fond. Här uttrycker EUD att först då ett investment bolag anlitar en extern förvaltare så kan bolaget objektivt jäm- ställas med en investeringsfond. I domen nämns inget krav på extern förvaltning, EUD fastslår att ett investmentbolag kan motsvara en sådan investeringsfond som omfattas av undantaget för mervärdesskatt. I den bedömning som Skatteverkets lämnar i sitt ställnings- tagande framgår inte huruvida de anser detta som ett krav eller ej.

Det är endast då en extern förvaltning tillämpas som fördelen av skatteundantaget blir an- geläget men frågan kan bli aktuell om förvaltningstjänsterna är blandade mellan interna och externa förvaltare. Det som är intressant i sammanhanget är huruvida en fond som inte har extern förvaltare ändå kan jämföras med en sådan fond som har extern förvaltare. Jag anser det oklart huruvida EUD avser att uppställa ett krav på att en fond endast kan likställas, och således motsvara, en investeringsfond om en extern förvaltare anlitas. EUD uttrycker sig så att då en extern förvaltare anlitas så är bolagen objektivt sett likställda. Eftersom det inte bekräftas i domen är frågan om detta endast är ett resonemang eller ett relevant rekvi- sit. Som beskrivs inledningsvis i mitt metodkapitel så avser domar att lösa ett specifikt mål och att det är först i andra hand som de kan användas till att ge generella regler. Enligt min mening kan det ifrågasättas vilken relevans en extern förvaltare har, möjligtvis kan resone- manget från EUD vara avsett just för det specifika målet. Jag anser att utifrån en teleologisk tolkningsmetod, när bestämmelsens syfte och sammanhang beaktas, då ett bolag uppfyller de övriga kraven om kollektiva investeringar med kapital från allmänheten, riskspridning eller att det konkurrerar med ett sådant företag som omfattas av undantaget så torde bolaget ifråga redan vara jämställt med en investeringsfond. Varför frågan om extern eller intern förvaltning inte borde tillmätas avgörande betydelse. I mål C-424/11 Wheels framgår tydligt i EUD:s resonemang att det är utifrån investerarens perspektiv som man ska bedöma

huruvida två fonder kan anses konkurrera med varandra. Jag ställer mig osäker till huruvida en extern eller intern förvaltning av fonden uppmärksammas och är väsentligt för en investerare. I mål C-44/11 Deutsche Bank utgår EUD ifrån hur en genomsnittlig konsument skulle betrakta situationen. Jag finner det mindre troligt att en genomsnittlig konsument fäster så stor vikt vid huruvida förvaltningen sköts externt eller internt. Enligt mitt tycke torde det mest väsentliga, från investerarens synpunkt, vara hur stor avkastningen av hans investering kan tänkas bli, ifall han snabbt kan ta sig ur sin investering samt vilket potenti- ellt risktagande som är förknippat med investeringen i den specifika investeringsfonden. Min bedömning, utifrån en teleologisk tolkningsmetod, är att principen om skatteneutralitet bör överväga i frågan om extern eller intern förvaltning hos ett bolag med fast aktiekapital. Ett bolag med intern förvaltning kan fortfarande anses konkurrera med andra investeringsfonder vilka använder extern förvaltning. Ifall en investeringsfond har intern förvaltning så bör inte det utgöra en relevant skillnad som utesluter bolaget från att omfattas av undantaget.

I relation till mål C-363/05 JP Morgan uttrycker sig generaladvokaten att fonder med fast aktiekapital inte uppvisar någon relevant skillnad som skulle utgöra hinder för att investeringsfonden skulle undantas. I sammanhanget så skulle jag uppskatta en mer konkret definition av vad som avses med relevant skillnad. Jag tycker att argumentationen är otydlig. RÅ 2010 not. 42 är det första målet i Sverige där frågan prövas om förvaltningen av en fond vilken inte uttryckligen omfattas av lagrummet, även den ska undantas mervärdes- skatt. Enligt UCITS-direktivet kännetecknas en sådan fond av tre huvudmoment.

 Att fonden är öppen för allmänheten,

 att en investerare snabbt kan frigöra sig från fonden genom att sälja sin andel och,

 att fonden tillämpar en riskspridning i sina placeringar.247

Både Regeringsrätten och SRN ansåg att en fond skapad som ett kommanditbolag och ak- tiv inom private equity- området inte kan anses omfattas av en sådan fond som uttryckligen beskrivs i UCITS-direktivet och att fonden ifråga inte heller kan anses konkurrera med en fond som beskrivs i UCITS-direktivet, då den inte följer samma tre huvudmoment. Dock bekräftas att undantaget även kan tillämpas för fonder som bildats på bolagsrättslig grund. Vad som fortsättningsvis är osäkert är huruvida en fond måste följa samtliga tre huvud-

moment, avseende öppenhet för allmänheten, inlösen av andelar och riskspridning, eller om undantaget kan bli aktuellt för ett fondbolag som endast uppfyller två huvudmoment.248

Det uttrycks som en exemplifiering att en investeringsfond utgörs av en fond som följer UCITS-direktivet. Dock förtydligas att detta är just exempel. De tre huvudmomenten är grundade utefter UCITS-direktivet men då direktivet endast är ett exempel så borde de tre huvudmomenten också anses som exempel och inte definitiva krav som domstolarna strikt ska följa. I de krav som Skatteverket formulerar i sitt ställningstagande måste samtliga tre moment vara uppfyllda för att fonden ska omfattas av undantaget. Regeringsrätten har fast- ställt att ett kommanditbolag inte är av sådan karaktär att det kan undantas beskattning. Skatteverket har konstaterat att ett aktiebolag, under vissa förutsättningar, kan omfattas av undantaget. De huvudsakliga kraven för att ett fondbolag ska anses omfattas av undantaget torde vara att bolaget hanterar "[...]kollektiva investeringar där många investeringar samlas och fördelas över ett antal olika värdepapper, vilka kan förvaltas effektivt, så att resultatet optimeras. I sådana kollektiva investeringar kan enskilda investeringar vara förhållandevis blygsamma. Dessa fonder förvaltar sina investeringar i eget namn och för egen räkning, medan varje investerare äger en andel av fonden men inte fondens investeringar som såda- na."249_{Ytterligare en faktor som tycks väsentlig är huruvida investerarna minskar aktie-}

marknadsrisken genom att investera i en portfölj av värdepapper, vilket får effekten av en riskspridning.250_{Om jag baserar ett ställningstagande utefter en teleologisk tolkning av}

ovanstående, med beaktande av principen om att undantag ska tolkas restriktivt, så sluter jag mig till att endast de bolag som uppfyller samtliga tre huvudmoment omfattas av be- greppet fondföretag, både i svensk och EU-rättslig mening.

En otydlighet som kvarstår är huruvida undantaget avser alla typer av kollektiva investeringar. Troligen är det av vikt huruvida en fond kan anses konkurrera med andra fonder vilka utan tvivel omfattas av undantaget.251

För svenskt vidkommande kan det tyckas olyckligt att de fonder som ska omfattas av undantaget definieras i en annan lagstiftning vilken inte är av mervärdesskatterättslig karaktär. EUD har tydligt förklarat att mervärdesskatterättsliga principer, särskilt principen om skat-

248_{Fri, M. & Kleerup, J., E Mervärdesskatt, SN 2011, s. 398.} 249_{EUD mål C-44/11 punkt 33.}

250_{Henkow, O., Financial activities in European VAT, s. 144-145.}

251_{Lundström, S. & Wahe, S., EG-aktuellt på mervärdesskatteområdet, moms på förvaltning av kollektiva in-}

teneutralitet, ska vara vägledande vid hanteringen av lagrummet. Dessa principer är inte självklara i LVF. Skatteverket har förklarat att deras ståndpunkt är att företag som inte avser kollektiva investeringar för allmänheten inte kan omfattas av undantaget oavsett om fö- retaget ifråga uppfyller kriterierna i LVF. Enligt min mening kan även hänvisningen till specialfonder, som görs i den svenska lydelsen, ifrågasättas om den är förenlig med EU-rätten. Detta grundas på att specialfonder kan rikta sig till en avgränsad personkrets och således inte till allmänheten.252_{Detta ligger i linje med vad EUD har uttryckt, att undantaget inte är}

självklart även om ett företag omfattas av den nationella definitionen av investeringsfond. För att en fond ska vara undantagen mervärdesskatt krävs att den omfattas av den definitionen som avses i lagrummets mening och att det är möjligt att göra undantaget i ljuset av mervärdesskattedirektivets syfte samt principen om skatteneutralitet. Skillnaden mellan svenska undantaget som hänvisar till LVF och syftet i mervärdesskattedirektivet har onekli- gen föranlett spörsmål. Jag anser att skillnaderna mellan de fonder som EUD accepterat som undantagna och de fonder som uttryckligen är undantagna i den svenska lagstiftningen medför en rättsosäkerhet.

Enligt Skatteverkets bedömning är det endast då ett fondföretag kan erbjuda investeringar på likvärdiga villkor som en investeringsfond enligt LVF som de kan anses konkurrera med varandra. Detta kan ifrågasättas utifrån att EUD har konstaterat att endast den omständig- heten att fonder definieras i nationella undantag inte utgör någon garanti för att dessa fonder ska anses undantagna enligt mervärdesskattedirektivet. Nationella definitioner behöver alltså inte vara rätt varför Skatteverkets krav om att fonden måste kunna konkurrera med fonder enligt LIF, enligt min bedömning, blir aningen snävt i den frågan.

252_{Se 12 kap. 4 § AIF.}

6 Slutsats

Ovan refererade domar vittnar om att det har förelegat en divergens i lagrummets egentliga innebörd och hur det har tillämpats av MS. I takt med att EUD i praxis klarlägger rättsläget så suddas skillnaderna ut. Dock kvarstår flera tveksamheter i hur bestämmelsen ska hante- ras. Generellt kan anses att EUD har givit förhållandevis vaga gränser när de olika begrep- pen ska definieras. Som exempel kan nämnas att EUD har tydliggjort att UCITS-direktivet endast utgör exempel på förvaltningsuppgifter, eller att det endast utgör exempel på vilken sorts fonder som avses. Det är tydligt att EUD inte avser att begränsa sina domar genom att just begränsa tillämpningsområdet till UCITS-direktivets definitioner. Det är min upp-

In document Mervärdesskatt undantaget för förvaltning av investeringsfonder : Tillämpningssvårigheter avseende 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. Mervärdesskattelagen medför rättsosäkerhet (Page 58-73)