Skillnader och inskränkningar i immaterialrätternas särskilda

I vår undersökning av vad som utgör det särskilda skyddsföremålet har vi uppmärksammat att det finns en skillnad i definitionen av det särskilda skyddsföremålet för upphovsrätt i jämförelse med skyddsföremålet för patent och varumärke. Skillnaden består av ett avsteg från konsumtionsprincipen. Ensamrätten till verk som görs tillgängliga för allmänheten genom visning eller framförande konsumeras inte. Det betyder att dessa verk, till skillnad från patentskyddade produkter eller produkter med varumärke, som satts i omsättning på en marknad inte får utnyttjas kommersiellt genom att verket visas eller framförs. Ensamrätten till det omsatta verket tillhör fortfarande upphovsrättshavaren.

EU-domstolen har även ett flertal gånger uttalat vad som inte anses utgöra det särskilda skyddsföremålet och när intresset av att skydda den fria rörligheten och den fria konkurrens inom EU ges företräde framför immaterialrätten. EU- domstolen har fastställt att en immaterialrättshavare genom sitt utövande inte får avskärma eller dela upp marknader för att främja de prisskillnader som kan förekomma mellan medlemsstaterna. Utan den här principen skulle idén om en inre marknad inom EU mista sin betydelse i praktiken. Det särskilda skyddsföremålet innebär inte heller en fullständig rätt att råda över licensutgivning. Domstolen har klargjort i praxis att licensvägran i vissa fall utgör missbruk av dominerande ställning.

De rättsfall vi har studerat kan delas in i två typer av mål, dels mål som berör konkurrensbegränsning enligt artikel 101 eller 102 FEUF och dels mål där det diskuteras huruvida ensamrätten till skyddsobjektet har konsumerats. De konkurrensbegränsande mål vi läst är patenträttsfallen Windsurfing och Hilti samt upphovsrättsfallen IMS Health och Magill. Rättsfallen Hilti och Windsurfing rörde kopplingsförbehåll som av EU-domstolen ansågs utgöra missbruk av dominerande ställning och ett konkurrensbegränsande avtal. I artikel 101.1 e) nämns att avtal som innebär att den ena parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som inte är nödvändiga för avtalets funktion, särskilt ska anses såsom konkurrensbegränsande. I och med att avtal med

kopplingsförbehåll anges som en särskilt viktig kategori av avtal att förbjuda är det inte möjligt för EU-domstolen att göra en annan bedömning än att avtalen är ogiltiga eller att förfarandet utgör missbruk av dominerande ställning. I artikel 101.3 stadgas visserligen ett undantag men det är inte troligt att ett kopplingsförbehåll skulle vara en nödvändig del av avtalet för att de positiva effekterna som omnämns i artikeln ska uppnås. En handling som inkluderar ett kopplingsförbehåll kan sannolikt aldrig vara berättigad som ett led i skyddandet av en immaterialrätts grundfunktion och således aldrig vara en del av det särskilda skyddsföremålet.

Något som urskilt sig i vår undersökning om vad som utgör det särskilda skyddsföremålet är att det inte förekommit några rättsfall där utövandet av varumärkesrätten har ansetts konkurrensbegränsande, enligt artikel 101 eller 102 FEUF. Varumärkesrätten skiljer sig från patent- och upphovsrätten på så sätt att ett varumärke sällan utgör sin egen produktmarknad. I Hilti-målet ansågs företagets patenterade bultpistol utgöra sin egen produktmarknad. I målen Magill och IMS Health ansågs de upphovsrättsligt skyddande TV- tablåerna och den upphovsrättsligt skyddade områdesstrukturen också utgöra sin egen produktmarknad. Till följd av den här bedömningen får företagen automatiskt en dominerande ställning på den relevanta marknaden för det skyddade objektet. En produkt som är märkt med ett varumärke är lättare att substituera än en produkt som skyddas av patent eller upphovsrätt, eftersom varumärkesrätten vanligtvis inte skyddar själva produkten. Det är således inte lika ofta som en produkt genom sitt varumärke anses ha dominerande ställning. Varumärkesrätten är en känneteckensrätt, endast det faktum att exempelvis pepparkvarnar märkts med olika namn leder inte till att de har olika produktmarknader. Trots att kunderna kan ha starka preferenser till ett varumärke räcker det oftast inte som skäl till att varumärket ska utgöra sin egen produktmarknad. Vad gäller tredimensionella varumärken är fallet dock inte detsamma, eftersom det då är formen på en vara eller dess förpackning som registreras. Ett tredimensionellt varumärke skulle kunna utgöra sin egen produktmarknad och potentiellt hindra konkurrensen. Möjligheten att registrera ett tredimensionellt varumärke begränsas dock i lag och dessa begränsningar medför att de tredimensionella varumärken som faktiskt kan

registreras oftast inte utgör sin egen produktmarknad. Tredimensionella varumärken som endast består av, en form som följer av varans art, eller en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller en form som ger varan ett betydande värde, får inte registreras. Följden blir att de produkter som skyddas av det tredimensionella varumärket oftast kan substitueras. Den relevanta marknaden blir större och sannolikheten för att företaget genom sitt varumärke innehar dominerande ställning på denna, enligt 102 FEUF minskar. Vi drar därför slutsatsen att det är p.g.a. det ovan sagda som det inte finns rättsfall där ett varumärke utgjort missbruk av dominerande ställning.

Immaterialrättshavaren har en ensamrätt att nyttja skyddsobjektet kommersiellt och att vara den första som introducerar det på marknaden. Innehavaren har således möjlighet att licensera rättigheterna och kan välja till vem, när och hur han vill licensera dem. Under vissa speciella omständigheter anses dock licensvägran utgöra missbruk av dominerande ställning och därmed en begränsning av immaterialrättens grundidé. I upphovsrättsmålen IMS Health och Magill har EU-domstolen vidareutvecklat en tidigare påbörjad praxis och uppställt tre villkor för att vägran ska anses som missbruk. Det första villkoret som uppställs är att företaget som ansökt om licensen ska ha för avsikt att erbjuda nya varor eller tjänster som inte erbjuds av immaterialrättshavaren själv och att det för dessa varor eller tjänster föreligger en potentiell efterfrågan från konsumenterna. Villkoret går hand i hand med EU:s mål att främja den fria konkurrensen, men också med upphovsrättens syfte att tillgodose marknadens efterfrågan på konstnärliga, litterära och liknande verk. Det andra villkoret som EU-domstolen ställt upp är att en licensvägran ska vara motiverad av objektiva skäl för att tillåtas. Det tredje och sista villkoret beskrivs som följer; licensvägran innebär att innehavaren av den immateriella rättigheten är ensam på en marknad, p.g.a. sin immaterialrätt, och att all konkurrens utestängs från denna marknad. Vissa konkurrensbegränsande förfaranden tillåts av gemenskapsrätten för att kärnfunktionen med en immaterialrätt inte ska gå förlorad. Men när det gäller ett förfarande som helt utestänger konkurrens på en marknad kan det inte ur ett konkurrensrättsligt perspektiv vara rimligt att tillåta dessa handlingar,

åtminstone inte om det saknas objektiva skäl och samtidigt innebär att en ny produkt inte kan komma ut på marknaden.

Bedömningen att en licensvägran för en upphovsrätt i vissa fall kan utgöra missbruk av dominerande ställning, enligt artikel 102 FEUF, innebär en begränsning av det särskilda skyddsföremålet och därmed en begränsning av immaterialrättens grundidé. Troligen gäller de principer som berör licensvägran generellt på immaterialrättens område. EU-domstolen strävar efter en enhetlig definition av det särskilda skyddsföremålet och har uttalat att innehavaren av en immaterialrätt har ensamrätt till att nyttja skyddsobjektet. Rättighetshavaren har därmed rätt att bestämma om och till vem han vill licensiera sin rättighet. EU-domstolens formulering av de tre kriterierna för att en licensvägran ska utgöra missbruk av dominerande ställning, i IMS Health-målet, bör enligt vår mening göra det möjligt att applicera dessa även på andra immaterialrätter än upphovsrätt. Vi har inte funnit några mål som berör missbruk av dominerande ställning genom licensvägran inom varumärkesrätten eller patenträtten. En trolig orsak till att den typen av rättsfall inte förekommer inom varumärkesrätten är att skyddet för varumärken inte utgör ett skydd för intellektuella prestationer, utan ett skydd för kännetecken. Det är därför inte möjligt att ett varumärke uppfyller de tre kraven EU-domstolen uppställt för att licensvägran ska utgöra missbruk av dominerande ställning. Exempelvis kan ensamrätten till ett varumärke troligen inte få till följd att all annan konkurrens utestängs från varumärkets relevanta marknad.

Vi har som nämnt inte funnit några mål där licensvägran av ett patent prövats i EU-domstolen. Vi tror det beror på att ett patent vanligen inte uppfyller de tre uppställda kraven från IMS Health-målet. Även om licenstagaren avser att erbjuda nya produkter som efterfrågas på marknaden och en licensvägran samtidigt kan innebära att all annan konkurrens utestängs på marknaden kan det fortfarande finns objektiva skäl att licensvägra. En avsevärd skillnad som finns mellan patenträtten och upphovsrätten är immaterialrätternas skyddstid. De nya produkterna som licenstagaren avser att erbjuda konsumenterna kan komma ut på marknaden efter patenttiden. Ensamrätten till ett patent har en

avsevärt kortare skyddstid, på vanligtvis 20 år i jämförelse med upphovsrättens skyddstid som inom hela EU löper på 70 år efter upphovsmannens död. Efter att skyddstiden för ett patent löpt ut tillåts konkurrenter att fritt utnyttja uppfinningen och den nya tekniken kan därmed långsiktigt föra den industriella utvecklingen framåt.

Vi anser också att en licensvägran av patent bör kunna motiveras av objektiva skäl. Ett patent utgör ofta sin egen relevanta marknad, eftersom uppfinningen måste vara en helt ny för att den ska erhålla patent och får inte tidigare vara känd någonstans i världen. Uppfinningen ska dessutom inneha uppfinningshöjd, den ska således skilja sig väsentligt från tidigare känd teknik. Dessa två kriterier gör att en uppfinnigs relevanta marknad ofta är snäv. Kärnfunktionen med patentet skulle försvinna om konkurrenter tillåts komma in på uppfinningens relevanta marknad. Som exempel använder vi det tidigare nämnda Hilti-fallet. I fallet Hilti utgjorde företagets bultpistoler sin egna relevanta marknad. Företaget fick en dominerande ställning och deras kopplingsförbehåll i ett avtal ansågs utgöra konkurrensbegränsning. Vi bortser nu från Hiltis kopplingsförbehåll och använder informationen om företaget för att illustrera vårt exempel. Hiltis patent innefattade inte hela bultpistolen utan endast vissa tekniska delar av den. Därmed kunde det finnas andra bultpistoler tillgängliga på marknaden, med vissa skillnader, men som skulle kunna vara utbytbara mot Hiltis bultpistoler. Det medför således att även om Hiltis bultpistoler utgör sin egen relevanta marknad så finns det fortfarande konkurrens på bultpistolsmarknaden. Därför kan inte konkurrenter rättfärdiga att få komma in på patentets smala marknad. Patentet skulle, om licensvägran ansågs utgöra konkurrensbegränsning, inte fungera som ett incitament till att leda den industriella utvecklingen framåt, eftersom rättighetshavaren riskerar att behöva släppa in sina konkurrenter på patentets relevanta marknad och då t.ex. förlora de ekonomiska fördelarna som ett patent medför.

En licensvägran skulle inte kunna motiveras av objektiva skäl om, t.ex. ett företag köper upp många patent, endast för att företagets konkurrenter ska utestängas från marknaden och företaget inte har till syfte att använda

patenten i sin verksamhet. Denna handling skulle troligen ändå inte falla in under konkurrensrättens reglering om licensvägran utan under patenträttens reglering om tvångslicens. Inom patenträtten finns olika möjligheter att utfärda tvångslicenser. Tvångslicenser som utfärdas är mycket få, men får antas ha en preventiv verkan genom att parterna i en förhandling kan hota med tvångslicens för att få till ett avtal. Vi har därför dragit slutsatsen att frånvaron av patentmål inom området, konkurrensbegränsning genom licensvägran, beror på att patent ofta har en smal relevant marknad, där dominans ofta inte leder till ett betydande konkurrenshämmande och den konkurrensbegränsande effekt som ett patent ger upphov till godtas för att det ingår i patentets kärnfunktion. Utan ett skydd för kärnfunktionen skulle patentet förlora sin betydelse som ensamrätt.

4.3 Slutsats

Vad som utgör det särskilda skyddsföremålet är fortfarande inte helt klart. Det är svårt för EU-domstolen att skapa en enhetlig definition eftersom immaterialrätterna skiljer sig åt och det också föreligger en kompetenskonflikt mellan de nationella lagstiftningsorganen och EU:s lagstiftare.

Det kan dock konstateras att det finns vissa tydliga riktlinjer i praxis om vad som utgör det särskilda skyddsföremålet för patent, varumärke och upphovsrätt. Till följd av att de olika immaterialrätternas karaktär kan definitionen av det särskilda skyddsföremålet inte bestämmas till en enda, men ett antal funktioner återfinns hos alla tre immaterialrätterna. De gemensamma funktionerna utgörs av rätten att vara den första som introducerar uppfinningen, verket eller varumärket på marknaden, rätten att motsätta sig immaterialrättsligt intrång och ensamrätt till nyttjande av skyddsobjektet. EU-domstolen har även fastställt att en immaterialrättshavare genom sitt utövande inte får avskärma eller dela upp marknader för att främja de prisskillnader som kan förekomma mellan medlemsstaterna. I vissa fall har en licensvägran av immaterialrätt ansetts utgöra missbruk av dominerande

ställning. I upphovsrättslig praxis har tre kriterier ställts upp för när licensvägran inte kan godtas:

- Det företag som ansökt om licensen har för avsikt att erbjuda nya varor eller tjänster som inte erbjuds av immaterialrättshavaren själv och för vilka det föreligger en potentiell efterfrågan från

konsumenterna.

- Licensvägran är inte motiverad av objektiva skäl.

- Licensvägran innebär att innehavaren av den immateriella rättigheten är ensam på en marknad som denne har dominans på, p.g.a. sin immaterialrätt, och att all konkurrens utestängs från denna marknad. Dessa kriterier torde även kunna utgöra bedömningsgrunden i mål avseende licensvägran för varumärke och patent.

5 Källförteckning  

Internationella och EU-rättsliga dokument Fördraget om Europeiska unionen

Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

Rådets förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken

Kommissionens förordning nr 772/2004 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget på grupper av avtal om tekniköverföring

Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar

Svensk lag

Patentlag (1967:837)

Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk Varumärkeslag (2010:1877)

Rättsfallsförteckning

Mål 56/64 och 58/64, Etablissements Consten S.A.R.L. och Grundig- Verkaufs-GmbH mot Kommissionen. REG 1966 s. 299

Mål 6/64, Costa mot ENEL, REG 1964 s 585

Mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft mot Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, REG 1970 s 1125

Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH mot Metro-SB- Großmärkte GmbH & Co. KG. REG 1971 s. 487

Mål 16/74, Centrafarm BV mot Winthrop BV, REG 1974 s. 1183 Mål 15/74, Centrafarm BV mot Sterling Drug Inc, ECR 1147 Mål 102/77 Hoffmann-La Roche & Co. AG mot Centrafarm

Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH.REG 1978 s. 1139 Mål 62/79, Coditel I mot Ciné-Vog Films. REG 1980 s. 881

De förenade målen 55/80 och 57/80, Musik-Vertrieb membran och K-tel International REG 1981 s. 147

Mål 262/81 Coditel-bolagen mot SA Ciné Vog Film, REG 1982 s 03381 Mål 193/83, Windsurfing International, ECR 1986 s 611

Mål 193/83, Windsurfing International mot kommissionen, REG 1986 s. 611 Mål 158/86, Warner Brothers Inc. och Metronome Video ApS mot Erik Viuff Christiansen, REG 1988 s. 2605

Mål C- 241/91 och 242/91 Magill, RTE, ITP mot Kommissionen, REG 1995 s I-743

Mål C-53/92 P, Hilti AG mot kommissionen REG 1994 s. I-667

De förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93. Bristol- Myers Squibb mot Paranova, REG 1996 s. I-3457

Mål C-418/01 IMS Health mot NDC Health, REG 2004 s. I-5039 Mål C-529/07, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG mot Franz Hauswirth GmbH. REG 2009 s. I-4893

Litteratur  

Agell, Anders och Malmström, Åke, Civilrätt, uppl. 20, Liber, 2007 Bernitz, Ulf - Karnell, Gunnar – Pehrson, Lars – Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, uppl. 12, Jure förlag, 2011 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, Konkurrensrättens och marknadsekonomins grundvalar, uppl. 2, Norstedts Juridik, 2009

Jones, Alison och Surfin, Brenda, EC Competition Law, uppl. 3, Oxford University PressInc, 2007

Malmberg, Hannah och Odén, Caroline, Kommissionens möjligheter att tillgripa interimistiska åtgärder av en immateriell rättighet, Stockholms universitet 2010.

Rembe, Annika och Eklund, Stephanie, Juridiska ord och begrepp, Thomson Fakta AB, 1998

Westin, Jacob, Europeisk Konkurrensrätt, Studentlitteratur AB, 2007

Internet  

http://www.epo.org/about-us/organisation/member-states.html. (Hämtad: 2012-04-13) Utgivare: European Patent organisation

http://www.regeringen.se/sb/d/8059/a/17201. (Hämtad: 2012-05-30) Utgivare: Regeringen