ISRN-nr: LIU-IEI-FIL-G--12-00872--SE
Kandidatuppsats
Affärsjuridiska programmen
Linköpings Universitet
Vårterminen 2012
Termin 6
Immaterialrättens
särskilda skyddsföremål
Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv
The Specific Subject Matter of Intellectual Property Rights - From a Competition Law Perspective
Malin Lycke och Sara Andersson Handledare: Åsa Hellstadius
Det är inte svårt att se hur immaterialrätten och konkurrensrätten ibland kan kollidera. Immaterialrätten syftar till att skydda prestationer eller kännetecken medan konkurrensrätten syftar till att fri konkurrens och fri rörlighet ska råda på EU:s inre marknad. Immaterialrätten är främst nationellt reglerad, medan konkurrensrätten normeras genom gemenskapsrätten och har erkänts företräde framför nationell rätt. Till följd av dessa omständigheter har konkurrensrätten ofta i praktiken fått företräde framför immaterialrätten. EU har dock sedan länge erkänt legitimiteten och betydelsen av immaterialrätter och försöker numera uppnå en balans mellan målet av en inre marknad med effektiv konkurrens och det viktiga immaterialrättsskyddet. För att kunna åstadkomma en förutsägbarhet i de mål där immaterialrätten kolliderar med konkurrensrätten har EU-domstolen skapat uttrycket det särskilda skyddsföremålet. Begreppet utgörs av en immaterialrätts grundfunktioner. Till följd av de olika immaterialrätternas karaktär kan en helt enhetlig definition av det särskilda skyddsföremålet inte bestämmas. I den här uppsatsen granskas det särskilda skyddsföremålet för patent, varumärke och upphovsrätt.
Vår studie av praxis på området har visat att de tre immaterialrätterna har vissa gemensamma grundfunktioner som räknas till det särskilda skyddsföremålet. De gemensamma funktionerna utgörs av rätten för innehavaren av immaterialrätten att vara den första som introducerar uppfinningen, verket eller varumärket på marknaden, rätten att motsätta sig immaterialrättsligt intrång och ensamrätten till nyttjandet av skyddsobjektet.
Studien har även visat att EU-domstolen i praxis klargjort att gemenskapsrätten i undantagsfall ingriper och begränsar det särskilda skyddsföremålet i syfte att värna om den fria konkurrensen. EU-domstolen har bl.a. klargjort att avtal som innehåller ett kopplingsförbehåll aldrig kan anses skydda det särskilda skyddsföremålet.
Innehållsförteckning Förkortningar ... 1 1 Inledning ... 1 1.1 Problembakgrund ... 1 1.2 Problemformulering ... 2 1.3 Syfte ... 2
1.4 Material och metod ... 2
1.5 Avgränsningar ... 3
2 Immaterialrätt och Konkurrensrätt ... 3
2.1 Immaterialrätt ... 4
2.2 Konkurrensrätt ... 6
2.2.1 EU:s inre marknad och den fria rörligheten för varor och tjänster 7 2.2.2 Konkurrensbegränsande avtal och konkurrensbegränsande förfaranden ... 8
2.2.3 Missbruk av dominerande ställning ... 11
2.3 Kollisionen mellan konkurrensrätten och immaterialrätten ... 13
2.3.1. Konsumtionsprincipen ... 16
2.3.2 Det särskilda skyddsföremålet ... 16
3 De olika immaterialrätterna och deras särskilda skyddsföremål ... 18
3.1 Patenträtt ... 19
3.1.1 Det särskilda skyddsföremålet för patent ... 20
3.1.2 Slutsats ... 22
3.2 Varumärkesrätt ... 22
3.2.1 Det särskilda skyddsföremålet för varumärke ... 24
3.2.2 Slutsats ... 27
3.3 Upphovsrätt ... 27
3.3.1 Det särskilda skyddsföremålet för upphovsrätt ... 29
3.3.2 Slutsats ... 33
4 Analys ... 33
4.1. Vad har ansetts utgöra det särskilda skyddsföremålet för patenträtt, varumärkesrätt och upphovsrätt ur ett konkurrensrättsligt perspektiv? . 33 4.1.1 Patent ... 33
4.1.2 Varumärke ... 34
4.1.3 Upphovsrätt ... 34
4.2 Skiljer sig definitionen åt mellan de tre immaterialrätterna? ... 36
4.2.1 Gemensamma funktioner i immaterialrätternas särskilda skyddsföremål ... 36
4.2.2 Skillnader och inskränkningar i immaterialrätternas särskilda skyddsföremål ... 37
4.3 Slutsats ... 42
Förkortningar
EPC European Patent Convention EPO Europeiska patentverket
EU Europeiska unionen
EUVmF Gemenskapsvarumärkesförordningen FEU Fördraget om europeiska unionen
FEUF Fördraget om europeiska unionens funktionssätt
PL Patentlagen
OHIM The Office for Harmonization in the Internal Market PRV Patent- och registreringsverket
TRIPs Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights URL Upphovsrättslagen
VmDir Varumärkesförordningen
VmL Varumärkeslagen
WIPO World Intellectual Property Organization WTO Världshandelsorganisationen
1 Inledning
1.1 Problembakgrund
De immateriella rättigheter som skyddas genom lag, exempelvis upphovsrätt, patenträtt och varumärkesrätt, ger upphov till en ensamrätt som har ansetts viktig att skydda av såväl Europeiska unionen (EU) som nationella lagstiftningsorgan. Syftet med att skydda ensamrätten är bl.a. att främja människors innovationsvilja och att långsiktigt förbättra marknadskonkurrensen genom att nya produkter kommer ut på marknaden.
Det är betydelsefullt att skydda de rättigheter som en immaterialrätt ger upphov till, vilket kan illustreras genom följande exempel. I ett tillverkande företag kan det vara lönsamt att utveckla nya produkter. Utvecklingsprocessen är för ett företag tidskrävande och kostsam. Det är därför viktigt att företaget kan garanteras en ensamrätt till produkten under patenttiden. Företaget har under dessa år möjlighet att tjäna igen pengarna som de investerat i forskning och utveckling. Ensamrätten utgör därför ett incitament för företaget att ta risken och kostnaden att utveckla en ny produkt. När fler produkter kommer ut på marknaden gynnas konkurrensen och immaterialrätten kan därför sägas ha en konkurrensfrämjande verkan.
Immaterialrätten kan också verka konkurrensbegränsande på EU:s inre marknad. Den konkurrensbegränsande effekten består i att nya aktörer på marknaden hindras från att kopiera eller eftergöra det som är föremål för immaterialrätten. Inom EU finns det gemensamma konkurrensregler i artikel 101 och 102 Fördraget om europeiska unionens funktionssätt (FEUF) som syftar till att förhindra snedvriden konkurrens på den inre marknaden. Genom artikel 101 FEUF ingriper EU mot företag som upprättar konkurrensbegränsande avtal. I artikel 102 FEUF förbjuds företag att missbruka sin dominerande ställning på marknaden. I processen för att avgöra om ett företag har en dominerande ställning fastställs den relevanta marknaden dvs. produktmarknaden och den geografiska marknaden för den aktuella varan. Den relevanta produktmarknaden för en immateriell rättighet
är för det mesta snäv och utgörs ofta av produkten själv. En ny uppfinning kan således utgöra sin egna relevanta marknad. Det leder till att ett företag som innehar en sådan rättighet ofta har en dominerande ställning i EU-rättslig mening. Det resulterar dock inte automatiskt i att EU kan göra ett ingripande mot företaget, utan den dominerande ställningen måste först missbrukas.
Företag med ensamrätt till en immateriell rättighet har ofta en dominerande ställning på den relevanta marknaden och det är därför viktigt att klargöra vilka handlingar som utgör missbruk av dominerande ställning. Det är också viktigt att klargöra vilka avtal som kan anses konkurrensbegränsande. Handlingar som i egentlig mening är konkurrensbegränsande enligt EU kan ändå i vissa fall rättfärdigas. EU domstolen har i praxis skapat begreppet det särskilda skyddsföremålet för att klargöra vad i en immateriell rättighet som anses särskilt skyddsvärt. Det är i dagsläget inte helt klarlagt vad som avses med det särskilda skyddsföremålet hos de olika immaterialrätterna.
1.2 Problemformulering
Hur påverkar den fria konkurrensen inom EU immateriella ensamrätter? - Vad har ansetts utgöra det särskilda skyddsföremålet för patenträtt,
varumärkesrätt och upphovsrätt ur ett konkurrensrättsligt perspektiv? - Skiljer sig definitionen åt mellan de tre immaterialrätterna?
1.3 Syfte
Syftet med uppsatsen är att utreda hur den fria konkurrensen inom EU kan påverka den ensamrätt som en immateriell ensamrätt utgör. Vår utredning kommer främst att bestå i att klargöra hur det särskilda skyddsföremålet för patenträtt, varumärkesrätt och upphovsrätt, definierats av EU-domstolen. Vi kommer även att utreda huruvida definitionen av det särskilda skyddsföremålet skiljer sig åt mellan de olika immaterialrätterna.
1.4 Material och metod
Vi har använt oss av en traditionell rättsdogmatisk metod. EU-domstolens praxis har utgångspunkt i gemenskapsrätten och strävar efter att skapa en
enhetlig definition av det särskilda skyddsföremålet. Vi har därför utgått från den gemenskapsrättsliga konkurrensrätten och de gemensamma immaterialrättsregler som finns. Konkurrensrätten regleras i EU:s fördrag som har direkt effekt i medlemsstaterna. Immaterialrätten är däremot främst reglerad på nationell nivå. Där det saknas gemenskapsrättslig reglering har vi utgått från svensk lag, som i vår uppsats fått utgöra ett exempel på nationell reglering. Det har vi ansett nödvändigt, eftersom immaterialrätten till stor del är nationellt reglerad. De främsta rättskällorna vi har använt oss av för att definiera det särskilda skyddsföremålets har varit EU-domstolens praxis och doktrin. I uppsatsen hänvisar vi till artiklar i Fördraget om europeiska unionen (FEU) och FEUF och inte till äldre fördrag, det gör vi för att underlätta för läsaren.
1.5 Avgränsningar
I denna uppsats har vi valt att behandla problemformuleringen utifrån ett konkurrensrättsligt perspektiv och kommer därför inte att beröra eventuella situationer där immaterialrätten krockar med andra rättsområden. Vi har valt att avgränsa oss till att klargöra vad som utgör det särskilda skyddsföremålet för patent, varumärke och upphovsrätt, p.g.a. arbetets omfattning.
2 Immaterialrätt och Konkurrensrätt
Det här kapitlet inleds med en presentation av immaterialrätten som rättsområde. De internationella överenskommelserna på området, som är av störst betydelse för EU:s medlemsstater, presenteras kortfattat. Därefter går vi igenom de centrala delarna av EU:s konkurrensrätt. Konkurrensavsnittet inleds med en text om principen om fri rörlighet på den inre marknaden, sedan följer två delar om EU-rättens viktigaste konkurrensartiklar, 101 och 102 FEUF.
Det sista avsnittet i det här kapitlet berör kollisionen mellan immaterialrätten och konkurrensrätten. Avsnittet syftar till att illustrera den problematik som uppstår p.g.a. att rättsområdena överlappar varandra och dessutom inte regleras på samma nivå, utan på EU-nivå respektive nationell nivå. Kollisionsavsnittet avslutas med en allmän presentation av
konsumtionsprincipen och det särskilda skyddsföremålet för immaterialrätter. Både konsumtionsprincipen och begreppet det särskilda skyddsföremålet kan ses som ett resultat av kollisionen mellan immaterialrätten och konkurrensrätten, eftersom konsumtionsprincipen begränsar immaterialrätten och därmed det särskilda skyddsföremålet.
2.1 Immaterialrätt
Immaterialrättens syfte är att främja innovation och kreativitet. Immaterialrättshavaren har rätt att nyttja sin immaterialrätt kommersiellt genom att exploatera den själv, överlåta den till en tredje part eller licensera den. Utefter dessa förutsättningar förväntas immaterialrätten stimulera skapande insatser. Immaterialrättens utformning ska fungera i samklang med en marknadsekonomi, varför rättighetshavaren ges ett investeringsskydd för uppbyggnaden eller vidareutvecklingen av en ekonomisk verksamhet. Förutom de ekonomiska rättigheterna erhåller även vissa skyddssubjekt ideella rättigheter, vilka exempelvis kan innebära rätten för en upphovsman att få sitt namn angivet på alla återgivningar av hans verk.1
EU:s fördrag ska enligt artikel 345 FEUF inte i något hänseende ingripa i medlemsstaternas egendomsordning. Unionen är således ålagd att respektera nationell reglering av olika typer av äganderätter och numera är det klart att även äganderätten till immaterialrätter omfattas av egendomsskyddet. Kompetensen att lagstifta på det immaterialrättsliga området tillfaller därmed medlemsstaternas nationella lagstiftningsorgan. Följden av att lagstiftningen är nationell blir att det immaterialrättsliga skyddet är territoriellt begränsat och att ett och samma skyddsobjekt kan vara rättsligt skyddat i flera olika länder under liknande men fortfarande inte identiska lagstiftningar. 2
På det patenträttsliga, varumärkesrättsliga och upphovsrättsliga området har globaliseringen haft en stark påverkan på rättsutvecklingen.3 Vikten av att immaterialrätter skyddas har erkänts internationellt och resulterat i ett flertal
1 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 4. 2 A.a. s. 4.
konventioner som syftar till att harmonisera immaterialrätten. Normering för EU:s medlemsstater sker idag på tre plan, det globala, det europeiska och det nationella. På det globala planet utgör Bernkonventionen och Pariskonventionen de främsta internationella överenskommelserna. Sverige är anslutet till de båda konventionerna som var och en omfattas av ca 150 länder och har funnits sedan 1800-talet. Det finns två centrala principer som är gemensamma för de två konventionstexterna; principen om nationell behandling och principen om minimiskydd. Principen om nationell behandling innebär att ett land måste ge utländska immaterialrättshavare i princip samma skydd i landet som landets egna medborgare erhåller. Principen om minimiskydd innebär att de anslutna länderna måste följa reglerna om en lägsta skyddsnivå som skrivits in i konventionstexterna. Reglerna om en lägsta skyddsnivå har starkt medverkat till att ge en mer likartad utformning av immaterialrätten i de anslutna länderna.4
I Pariskonventionen ger sig ytterligare två centrala principer tillkänna; principen om konventionsprioritet och självständighetsprincipen. Principen om konventionsprioritet innebär att i de fall en ansökan om registrering av en immaterialrätt inlämnas i ett anslutet land, senare även ges in i ett annat anslutet land, ska den senare ansökningen anses företagen vid samma tidpunkt som den första. Den andra principen, om självständighet, innebär att rättskyddet för uppfinningar, mönster och kännetecken uppkommer i varje land för sig.5
EU och dess medlemsländer är med en delad behörighet anslutna till det s.k. TRIPs-avtalet (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) inom ramen för samarbetet i världshandelsorganisationen (WTO). Bakgrunden till avtalet är bl.a. den omfattande handeln med piratkopior och varumärkesförfalskade varor. Avtalet har bl.a. haft till syfte att råda bot på det ineffektiva immaterialrättsliga skyddet i många utvecklingsländer.6
4 A.a. s. 12 f. 5 A.a. s. 13. 6 A.a. s. 14 f.
På det europeiska planet är det främst direktiv och förordningar från EU men även rättspraxis från EU-domstolen som påverkar medlemsländernas immaterialrättslagar. EU har flera syften med harmoniseringen av immaterialrätten och ett av dem är att uppnå en internationell konkurrenskraft i förhållande till exempelvis USA och Japan, på främst det teknologiska området. Harmoniseringen syftar även till att uppnå en så enhetlig lagstiftning som möjligt mellan medlemsstaterna samt att tillse att de nationella immaterialrättsliga regelverken inte försvårar den fria rörligheten på den inre marknaden eller främjar otillåten konkurrensbegränsning.7 EU har kompetens att lagstifta om unionsrättigheter, d.v.s. europeiska immaterialrättigheter, och att besluta om direktiv för harmonisering av medlemsstaternas immaterialrättsliga regler. 8 Ett exempel på en unionsrättighet är gemenskapsvarumärket som ges skydd inom hela EU.9
2.2 Konkurrensrätt
Medlemsstaterna i EU har enats om att tillsammans upprätta en inre marknad. På den inre marknaden ska fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer råda. Principen om den fria rörligheten kompletteras med principen om fri konkurrens. Syftet är att skapa en effektiv konkurrens mellan varor och tjänster vilka ska kunna röra sig fritt mellan medlemsstaterna. 10
EU:s konkurrensbestämmelser grundar sig på två artiklar, 101 och 102 FEUF. Artikel 101 FEUF föreskriver ett förbud mot konkurrensbegränsande avtal och artikel 102 FEUF föreskriver ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. Artiklarna har direkt effekt och är således direkt tillämpliga i medlemsstaterna.11
7 A.a. s. 19.
8 Artikel 118.1 och 114.1 FEUF.
9 Rådets förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken.
10 Artikel 3.3 FEU och Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 18. 11 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 153.
2.2.1 EU:s inre marknad och den fria rörligheten för varor och tjänster
På EU:s inre marknad ska fri rörlighet råda för varor, tjänster, kapital och personer. Den fria rörligheten för varor bygger på skapandet av en tullunion samt ett förbud mot kvantitativa import- och exportrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan.12 Bestämmelserna gäller för alla varor som har sitt ursprung i ett medlemsland samt för alla varor som kommer från ett tredje land och som är i fri omsättning i medlemsstaterna.13 Förbudet mot kvantitativa import- och exportrestriktioner återfinns i artikel 34 och 35 FEUF. Artiklarna har direkt effekt och ett brett tillämpningsområde.14
Medlemsstaterna kan i viss utsträckning tillämpa regler som strider mot principen om fri rörlighet för varor om reglerna har till syfte att skydda s.k. tvingande hänsyn. Förbud mot eller restriktioner för import och export som grundas på skydd för kommersiell eller industriell äganderätt ska enligt artikel 36 FEUF tillåtas så länge de inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. 15 Begreppet industriell och kommersiell äganderätt omfattar bl.a. patenträtt, varumärkesrätt och upphovsrätt. Immaterialrätterna ges således en särskild rättslig ställning inom EU. 16
Fri rörlighet för tjänster ska enligt artikel 56 FEUF gälla beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten. Den som tillhandahåller en tjänst ska således kunna erbjuda den till mottagare inom hela unionen. Begreppet tjänst uppfattas vidsträckt och innefattar i princip alla slags prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital eller personer.17 Nationell lagstiftning som utgör hinder för den fria rörligheten för tjänster är dock tillåten om den grundar sig på s.k. tvingande hänsyn, artikel 52 och 62 FEUF.
12 Artikel 28, 34 och 35 FEUF. 13 Artikel 28 FEUF.
14 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 24. 15 Artikel 36 FEUF.
16 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 24. 17 A.a. s. 29.
2.2.2 Konkurrensbegränsande avtal och konkurrensbegränsande förfaranden
Konkurrensrätten regleras inom EU dels genom bestämmelserna om fri rörlighet och dels genom förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och förbudet för företag att missbruka en dominerande ställning på marknaden.
Avtal eller andra förfaranden som har ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat på den inre marknaden är förbjudna enligt artikel 101 FEUF. Artikeln är uppdelad i tre punkter. Den första punkten i artikeln förbjuder avtal och andra förfaranden som snedvrider konkurrensen och som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I den andra punkten förklaras dessa avtal ogiltiga. Den tredje och sista punkten stadgar att undantag kan göras om vissa kriterier är uppfyllda.
Artikel 101 FEUF lyder som följer:
1. Följande är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, särskilt sådana som innebär att a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller
kontrolleras,
c) marknader eller inköpskällor delas upp,
d) olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare
förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
2. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga. 3. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga
- på avtal eller grupper av avtal mellan företag,
- beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar,
- samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
För att förbudet mot konkurrensbegränsande avtal ska kunna träda ikraft krävs att fem kriterier är uppfyllda. Kriterierna, som framgår av första stycket i artikel 101 FEUF, är att det krävs ett avtal eller ett samordnat förfarande, parterna ska vara minst två företag, syftet eller effekten med avtalet ska vara att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, avtalet eller förfarandet ska vara konkurrensbegränsande och påverka samhandeln inom EU. Avtalsbegreppet tolkas extensivt och inga formkrav finns. Bestämmelsen gäller således även muntliga avtal och juridiskt oförbindande avtal som parterna ändå följer eller räknar med att följa, s.k. Gentlemen’s agreements.18
Det finns inget krav på att ett avtal eller samordnat förfarande ska ha både konkurrensbegränsande syfte och effekt för att artikel 101 FEUF ska bli tillämplig.19 I målet Consten och Grundig klargjorde EU-domstolen att om avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte behöver inte effekten av avtalet prövas, eftersom avtalet är ogiltigt redan i och med det otillåtna syftet.20 Om det inte, efter en objektiv bedömning av avtalet, går att fastställa att avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte prövas istället effekten av avtalet genom ett konkurrenstest. Konkurrenstestet går ut på att en prövning görs av hur avtalet påverkar konkurrens på marknaden i jämförelse med en hypotetisk situation där avtalet inte hade funnits.21 Det räcker med en potentiell konkurrenshämmande effekt för att avtalet eller förfarandet ska anses ogiltigt. Om ett avtal mellan två parter skulle hindra att en framtida konkurrenssituation uppstår, kommer avtalet eller förfarandet anses ogiltigt.22
Avtal som huvudsakligen har positiva effekter på den relevanta marknaden undantas från förbudet i artikel 101.1 FEUF. Undantaget stadgas i artikel
18 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 99 f. 19 A.a. s. 109.
20 Mål 56/64 och 58/64 Consten och Grundig, REG. 1966 s. 299. 21 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 109. 22 A.a. s. 109.
101.3 FEUF och gäller för avtal som främjar effektivitet eller verkar kostnadsbesparande, genom att förbättra produktion eller distribution av varor, eller genom att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. Konsumenterna ska tillförsäkras en skälig andel av den vinst som uppnås genom att avtalet undantas förbudet i 101.1 FEUF. Samtidigt får avtalet inte ålägga företagen begräsningar som inte är nödvändiga för att uppnå de positiva effekterna eller ge företagen en möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. Det måste således finnas en balans mellan begränsningen och de positiva effekterna av avtalet. Det måste finnas en kvarstående konkurrens på den relevanta marknaden. Artikel 101.3 FEUF är direkt tillämplig och går således att åberopa i domstol.23
Artikel 101.3 FEUF syftar även till att ge EU en möjlighet att utfärda gruppundantag för vissa typer av konkurrensbegränsande avtal. Avtalstyperna som undantas i olika gruppundtagsförordningar har ansetts ha en mindre betydelse för konkurrensen.24 Den viktigaste gruppundantagsförordningen avseende immaterialrätter är gruppundantagsförordningen för avtal om teknologiöverföring, vilken berör licensavtal.25 Gruppundantaget gäller för avtal mellan två parter om patentlicens, know-how-licens eller upphovsrättslig licens för programvara. Gruppundantagsförordningen listar ett antal klausuler som är förbjudna i licensavtalen som berörs av förordningen. De kallas för ”svarta klausuler”. Förordningen har haft betydelse för bedömningen av liknande klausuler i licensavtal för immaterialrätter vilka inte omfattas av ett gruppundantag, t.ex. varumärkeslicenser.26
Avtal eller förfaranden av mindre betydelse undantas från förbudet p.g.a. den s.k. ”de minimis-regeln” vilken utvecklats i EU-domstolens praxis. De avtal som faller inom undantaget kallas bagatellavtal. Syftet med undantaget är att de nationella konkurrensmyndigheterna ska kunna koncentrera sig på
23 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 124. 24 A.a. s. 120 f.
25 Kommissionens förordning nr 772/2004 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget på
grupper av avtal om tekniköverföring.
karteller och andra avtal eller förfaranden av betydande ekonomiskt värde. Avtal som rör prissamverkan, begränsning av produktion och marknader eller marknadsuppdelning är dock alltid förbjudna oavsett omfattningen och effekten av avtalet. Den här typen av överenskommelser listas även i artikel 101 FEUF som särskilt viktiga kategorier av avtal. I listan nämns även avtal som innehåller kopplingsförbehåll eller diskriminerande överenskommelser.27
2.2.3 Missbruk av dominerande ställning
Den andra delen av EU:s konkurrensrätt återfinns i artikel 102 FEUF. Däri föreskrivs ett förbud för företag att missbruka en dominerande ställning på en avgränsad marknad, den relevanta marknaden.
Artikel 102 FEUF lyder som följer:
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Företag är inte förbjudna att inneha en dominerande ställning på marknaden utan endast att missbruka den. Marknadsdominans bestäms genom en bedömning av den relevanta marknaden, dvs. den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden. Utgångspunkten är alltid produktmarknaden och vid fastställandet av denna tas bl.a. hänsyn till produktens utbytbarhet utifrån konsumenternas och tillverkarnas synvinkel. Ett test kan göras för att avgöra om en produkt skall
ingå i produktmarknaden. Testet kallas ”the five per cent test” och går ut på att pröva hur en liten prisökning på en produkt A, påverkar efterfrågan av en annan produkt B, på samma marknad. Om konsumenterna redan vid en liten prisökning på 5-10% för produkt A istället börjar köpa produkt B så talar detta för att produkt B ska ingå i produktmarknaden. Produktens korspriselasticitet undersöks också som en del av bedömningen av vad som utgör produktmarknaden. När den relevanta produktmarknaden bestämts måste den även avgränsas geografiskt. Vid bedömningen av hur avgränsningen ska göras tas hänsyn till konsumenternas vilja att förflytta sig för att köpa en viss produkt till ett visst pris. En rad olika faktorer spelar in i helhetsbedömningen av vad som utgör den relevanta marknaden och varje enskilt fall måste bedömas för sig.28
När den relevanta marknaden har bestämts kan ett företagets marknadsandel också fastställas. En större marknadsandel talar för att marknadsdominans föreligger. Om andelen understiger 40 % föreligger vanligen inte marknadsdominans.29 I de fall det konstaterats att ett företag har en marknadsdominans är det oväsentligt vad det är som gör att företaget har dominans, exempelvis om företaget är dominerande p.g.a. innehavet av ett patent eller liknande.30 Den relevanta produktmarknaden för en immaterialrätt är för det mesta snäv och utgörs ofta av själva skyddsobjektet.31
Om ett företag har bedömts såsom dominerande fortsätter processen och det undersöks huruvida företaget missbrukat sin ställning eller inte. Exempel på vad som kan utgöra missbruk av dominerande ställning är bl.a. leveransvägran och kopplingsförbehåll. Även licensvägran av en immaterialrätt kan under speciella omständigheter utgöra missbruk av dominerande ställning, vilket bl.a. framgår i upphovrättslig praxis. De principer som berör licensvägran av en immaterialrätt gäller troligen generellt
28 Westin, Jacob, Europeisk Konkurrensrätt, s. 123f. 29 A.a. s. 122 och 129.
30 Mål 311/84, CBEM- Télémarketing mot CLT-IPB, REG 1985, s. 3261. 31 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 176.
på immaterialrättens område.32 I artikel 102 FEUF listas en rad företeelser som kan utgöra missbruk. För att artikel 102 FEUF ska bli tillämplig krävs även att handel mellan medlemsstaterna påverkas av det dominerande företagets förfarande.33
2.3 Kollisionen mellan konkurrensrätten och immaterialrätten34
Det är lätt att se hur konkurrensrättens och immaterialrättens syften kan gå emot varandra. Konkurrensrätten verkar för att skapa en gemensam marknad som ska vara öppen för alla med en så effektiv konkurrens som möjligt. Immaterialrätten däremot verkar för att skydda intellektuella prestationer och kännetecken. Lagstiftaren skyddar immaterialrättshavaren genom att ge rättighetshavaren en skyddad position på marknaden, så att denne kan åtnjuta ett ekonomiskt utbyte för sina intellektuella prestationer eller för sitt kännetecken. Även om immaterialrättens syfte inte är att verka konkurrenshämmande, kan det ofta bli en följd vid utnyttjande av rättigheterna som ensamrätten ger.
Immaterialrätterna utgör viktiga konkurrensmedel och har därför stor betydelse för konkurrensförutsättningarna på marknaden. De är utformade för att fungera i en marknadsekonomi. För att kunna reflektera över hur immaterialrätten möter konkurrensrätten är det lämpligt att dela upp immaterialrätterna mellan skyddet för intellektuella prestationer och skyddet för kännetecken. Upphovsrätt och patenträtt räknas till intellektuella prestationer medan varumärkesrätten hör till skyddet för kännetecken.35
Den bakomliggande tanken med skyddet för intellektuella prestationer är att man genom att förhindra konkurrenter från att kopiera eller efterbilda den
32 Malmberg, Hannah och Odén, Caroline, Kommissionens möjligheter att tillgripa
interimistiska åtgärder av en immateriell rättighet, s. 9. I uppsatsen underbygger författarna sina argument genom praxis på upphovsrätten och mönsterskyddets område, bl.a. mål 238/87 Volvo mot Erik Veng Ltd, REG 1988 s. 6211, mål C-418/01 IMS Health mot NDC Health, REG 2004 s. I-5039 samt mål C- 241/91 och 242/91 Magill, RTE, ITP mot Kommissionen, REG 1995 s I-743.
33 A.a. s. 153.
34 Huvuddragen i det här avsnittet har främst hämtats från kap 13; Bernitz, Ulf m.fl.,
Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens.
skyddade prestationen ska stimulera en vilja till kreativt och intellektuellt skapande. Det resulterar i att det kommer ut nya produkter och aktörer på marknaden. Det är ett samhällsintresse att skydda och belöna föremålen som får immaterialrättsligt skydd och det försöker lagstiftaren, såväl nationellt som internationellt, åstadkomma genom att ge rättighetshavaren en ofta monopolliknande position på marknaden. Rättighetshavaren får på så vis en ekonomisk belöning för sin prestation. Ur denna synvinkel bidrar immaterialrätterna till att driva på utvecklingen och blir på så sätt konkurrensfrämjande.
Rättigheterna som utgör ett skydd för en intellektuell prestation kan dock även medföra konkurrensbegränsande verkningar. Skyddet som exempelvis ett patent ger förbjuder konkurrenter att producera produkten eller nyttja metoden, så länge patentet varar. Det gör det svårt för konkurrenterna att ta sig in på marknaden och erbjuda liknande produkter. Det kan också bidra till att priset på den skyddade produkten påverkas och blir högre, eftersom det inte finns någon konkurrent som kan erbjuda samma vara.
Känneteckensrätten har däremot normalt inte till uppgift att skydda intellektuella prestationer, utan fyller i första hand funktionen att göra det möjligt för en näringsidkare att sätta sin egen prägel på sin rörelse.36 Skyddet som känneteckensrätten ger syftar dels till att skydda känneteckenshavarens intresse i att särskilja sin rörelse från konkurrenters och dels till att skydda samhällets och konsumenternas intresse att kunna särskilja en näringsidkares varor från en annans. EU-domstolen har i flera rättsfall, bl.a. i Lindt mot Franz Hauswirth, framhållit att ett varumärkes grundläggande funktion är att garantera produktens ursprungsidentitet för konsumenten. Det ska vara möjligt för konsumenten att särskilja produkten från produkter som har ett annat ursprung, det brukar kallas den ursprungsangivande funktionen.37
36 A.a. s. 323.
37 Mål C-529/07, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG mot Franz Hauswirth GmbH.
Ensamrätten som varumärkesrätten utgör kan verka konkurrensfrämjande bl.a. genom att en näringsidkare kan göra reklam för sitt varumärke. Varumärken är härigenom ett viktigt kommunikationsmedel mot marknaden. Utan ensamrätten till sitt varumärke hade det blivit nästintill omöjligt för en näringsidkare att marknadsföra sig, eftersom konsumenten inte skulle kunna vara säker på vilken näringsidkare som gjort reklamen eller vems varor som åsyftas. Utan marknadsföring hade det blivit problematiskt för nya aktörer på marknaden att få nya kunder, vilket skulle påverka konkurrensens negativt. Skyddet för ett varumärke kan också verka konkurrensbegränsande genom att konsumenter ofta skapar sig preferenser till starka och välkända varumärken, eftersom de funnits länge eller syns mycket genom reklam. Det kan göra det svårt för nya aktörer på marknaden att få marknadsandelar.
Konkurrensrätten har en utbredd EU-rättslig reglering till skillnad från immaterialrätten som främst är nationellt reglerad. Det förekommer dock även EU-rättslig reglering med syfte att harmonisera immaterialrätten inom EU. EU-rätten har principiellt företräde framför nationell rätt och nationella domstolar är skyldiga att tillämpa fördragens rättsregler. Principen kom första gången till uttryck genom rättsfallet Costa mot ENEL.38 I senare praxis39 har det även fastslagits att gemenskapsrätten har företräde framför alla former av nationell rätt och därmed såväl nationell konkurrensrätt som nationell immaterialrätt. Det faktum att konkurrensrätten till största del är grundad i EU-rätten och immaterialrätten i den nationella rätten innebär dock inte att konkurrensrätten är överordnad immaterialrätten, även om det förhållandet i praktiken kan ge konkurrensrätten en överordnad ställning. EU har dock sedan länge erkänt legitimiteten och betydelsen av immaterialrätter och har därför försökt uppnå en balans mellan målet av en inre marknad med effektiv konkurrens och det viktiga skyddet för innehavaren av en immaterialrätt.
38 Mål 6/64, Costa mot ENEL, REG 1964, s. 585.
39 Mål 11/70, Internationale Handelsgesellsehaft mot Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide,
2.3.1. Konsumtionsprincipen
Den ensamrätt som en immaterialrätt utgör är inte total utan begränsas på olika sätt. Konsumtionsprincipen utgör ett exempel på hur immaterialrätten i viss mån avgränsas till förmån för principen om fri rörlighet på den gemensamma marknaden. Innebörden av denna princip är att när en rättighetshavare har placerat en skyddad produkt på marknaden, genom samtycke eller eget försorg, kan det immaterialrättsliga skyddet inte längre hindra att produkten säljs vidare, utnyttjas eller hyrs ut inom EU. Innehavaren av immaterialrätten kan därmed sägas ha konsumerat sin ensamrätt till det enskilda exemplaret efter det att produkten släppts ut på marknaden. Konsumtionsprincipen gäller inom EU och möjliggör parallellimport mellan medlemsstaterna. 40 I Sverige finns konsumtionsprincipen inskriven i patentlagen, varumärkeslagen och upphovsrättslagen.41
Vid ett fåtal tillfällen har EU-domstolen, med stöd i artikel 36 FEUF, emellertid bedömt att en tillämpning av konsumtionsprincipen inte är rimlig och därmed godtagit en längre räckvidd för det immaterialrättsliga skyddet. Ett avvikande från principen kan bli aktuellt när det immaterialrättsliga skyddet sträcker sig olika långt i de nationella lagarna eller när skyddet gäller för olika långa tidsperioder. Effekten av att konsumtionsprincipen i vissa fall frånträds blir att ett utnyttjande av det skyddade objektet i ett annat land, än det land där produkten ursprungligen marknadsfördes, hindras. Det innebär att även parallellimport förhindras i dessa fall.42
2.3.2 Det särskilda skyddsföremålet
För att lösa de problem som uppstår vid kollisionen mellan immaterialrätten och konkurrensrätten har EU-domstolen tvingats till att försöka göra gränsdragningar för de två rättsområdena. Utformningen av det immaterialrättsliga skyddet ska bygga på en avvägning mellan värdet av skyddet och motstående intressen.43 EU-domstolen arbetar numera med
40 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 387 ff. 41 1 kap 3 § 2 st. 2 p. PL, 1 kap 12 § VmL och 2 kap 19 § URL. 42 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 387 ff. 43 A.a. s. 10.
begreppet det särskilda skyddsföremålet som tillkommit för att definiera själva funktionen med en viss immaterialrätt.44
EU:s grundtanke med uttrycket det särskilda skyddsföremålet bygger på att en skillnad görs mellan en immaterialrätts existens och utövande. Denna skillnad diskuterades och fastslogs första gången av EU-domstolen i rättsfallet Consten och Grundig.45 EU-domstolen klargjorde i rättsfallet att artikel 36 FEUF inte utesluter att gemenskapsrätten kan ha inverkan på utövandet av en nationell industriell äganderätt. Gemenskapsrätten uttrycker således att den ska respektera existensen av de nationella industriella och kommersiella äganderätterna, men att den har behörighet att begränsa dess utövande. EU-domstolens viktigaste argument för att denna behörighet ska föreligga är att själva utövandet av immaterialrätten kan skapa problem på den inre marknaden och i handeln mellan medlemsländerna. I Consten och Grundig-målet konstaterade EU-domstolen att ett av kommissionen taget beslut inte påverkade företagets immateriella rättighet som sådan, den begränsade endast dess utövande till den grad det var nödvändigt för att ge förbudet i artikel 101 FEUF, om konkurrensbegränsande avtal, effekt.
I det senare rättsfallet, Deutsche Grammophon46 höll EU-domstolen fast vid uppdelningen av en äganderätts existens och utövande. I målet konstaterades att fördraget visserligen inte kan förneka en rättighet som erkänts av nationell immaterialrättslig lagstiftning, men att utövandet av denna immaterialrätt omfattas av förbuden i fördraget.47 Idén om existens och utövande har i doktrin utsatts för skarp kritik, eftersom meningen med en äganderätt som endast existerar men inte får utövas förlorar sin betydelse. Ytterligare en uppfattning i doktrinen, som b.la. uttrycks av professor Bernitz, är att uttrycket existens och utövande endast skapats för att rättfärdiga EU-domstolens inskränkningar av medlemsstaternas nationella
44 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, s. 176. 45 Mål 56/64 och 58/64, Consten och Grundig, REG 1966 s. 299. 46 Mål 78/70, Deutsche Grammophon, REG 1971 s. 487.
immaterialrättsliga lagstiftningar. Bernitz får stöd för sin uppfattning av b.la. Jones och Surfin.48
Till följd av den starka kritiken mot uppdelningen av existens och utövande utvecklades idén om det särskilda skyddsföremålet för immaterialrätter av EU-domstolen. För att avgöra vilka eventuella begräsningar som finns för den ensamrätt, som en immaterialrätt ger upphov till, i förhållande till de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna, måste funktionen av den specifika immaterialrätten beaktas. För att klargöra vilka funktioner av ensamrätten som ska skyddas har EU-domstolen tagit fram begreppet det särskilda skyddsföremålet. Utövandet av en ensamrätt som innebär en begränsning av konkurrensen på den gemensamma marknaden rättfärdigas om utövandet faller inom det särskilda skyddsföremålet för den specifika immaterialrätten.49
I vår fortsatta framställning kommer vi att klargöra hur EU-domstolen definierar det särskilda skyddsföremålet för var och en av immaterialrätterna patent, varumärke och upphovsrätt. Det finns ett behov av denna definition eftersom det endast är konkurrensbegränsande handlingar som faller innanför det särskilda skyddsföremålet som är tillåtna.
3 De olika immaterialrätterna och deras särskilda skyddsföremål
Definitionen av det särskilda skyddsföremålet kan, till följd av de olika immaterialrätternas karaktär, inte vara den samma för alla skyddsobjekt. I det här kapitlet kommer vi därför att gå igenom de tre immaterialrätterna och deras särskilda skyddsföremål var och en för sig. Vi kommer att ge en kort presentation av rättsområdena för patent, varumärke och upphovsrätt. Efter presentationen av respektive rättsområde följer ett avsnitt om vad som utgör det särskilda skyddsföremålet för den immaterialrätt som behandlats.
48 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 380 och Jones, Alison och
Surfin, Brenda, EC Competition Law, s. 781.
3.1 Patenträtt
Patenträttens syfte är att främja samhällets industriella utveckling. Syftets uppnås genom att den som med en kvalificerad uppfinning bidragit till denna utveckling får en ensamrätt, ett patent, avseende sin uppfinning. Under tiden som patentet är giltigt, vanligen 20 år, kan uppfinnaren hindra andra att utnyttja uppfinningen. I gengäld måste uppfinnaren offentliggöra en korrekt och fullständig beskrivning av uppfinningen. Det gör att andra företag och uppfinnare får möjlighet att föra den tekniska utvecklingen vidare utifrån det skyddade patentet.50
För att en uppfinning ska kunna patenteras krävs det att uppfinningen har teknisk effekt, dvs. att den utgör lösningen på ett angivet tekniskt problem. Det krävs också att den är helt ny, dvs. att den inte tidigare får vara känd någonstans i världen. Uppfinningen ska även ha uppfinningshöjd, den ska således skilja sig väsentligt från tidigare känd teknik.51
Sverige är anslutet till European Patent Convention (EPC). EPC är en överenskommelse mellan idag 38 stycken europeiska länder.52 EPC ger möjlighet till att söka patent vid det europeiska patentverket (EPO). Den patentsökande behöver därmed inte vända sig till varje land denne önskar söka patent i utan ansöker endast hos EPO. EPO granskar och prövar ansökan och kan bevilja patent som medlemsländerna förbundit sig att erkänna. Svensk patenträtt har under de senaste decennierna varit helt präglad av utvecklingen på europeisk nivå såväl inom ramen för EPC som EU. Den svenska patentlagen har flera gånger ändrats för att överensstämma med EPC, vilket gjort att lagarna idagmotsvarar varandra väl.53
Ensamrätten till en patentskyddad produkt kan konsumeras enligt konsumtionsprincipen. Det sker genom att en produkt som innehar patentskydd, lagligt sätts i omsättning på den gemensamma marknaden. Det
50 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 140 f. 51 Artikel 52-56 European Patent Convention och 2 § Patentlag (1967:837)
(PL).
52http://www.epo.org/about-us/organisation/member-states.html. Hämtad: 2012-04-13.
innebär att köparen av produkten kan utnyttja den som han önskar inom EU utan att begå patentintrång. Patenträtten ger således en rättighet för patenthavaren att vara ensam med att tillverka den patenterade varan och vara den förste som sätter varan i omsättning. Rätten att vara den ende som tillverkar varan kvarstår även efter att varan satts i omsättning på marknaden men varan får säljas fritt mellan länder inom EU av tredje man. 54
Ytterligare en begränsning av patenträtten utgörs av möjligheten till att utfärda tvångslicenser. I Pariskonventionen anges dock vissa minimikrav, vilka bl.a. innebär att möjligheterna att lagstifta om meddelande av tvångslicenser är begränsade.55På internationell nivå är det genom TRIPs-avtalet möjligt att utfärda tvångslicenser för läkemedel som behövs för att behandla svåra sjukdomar som t.ex. hiv/aids. Licensen kan ges till en tillverkare inom det sjukdomsdrabbade landet, ofta u-länder, men också till en tillverkare i ett annat land som sedan exporterar läkemedlet till det sjukdomsdrabbade landet.56 EU har antagit en förordning för att inom gemenskapen genomföra beslutet om tvångslicenser.57 I Sverige finns det möjligheter att meddela tvångslicenser enligt 45-50§§ PL. Antalet tvångslicenser som meddelas är dock få och institutet får i praktiken främst anses ha en preventiv verkan. Ett exempel på när tvångslicens kan meddelas är när ett företag köper upp patent, som denne inte avser att använda själv, utan endast köper dem för att utestänga konkurrens, 45§ PL.58
3.1.1 Det särskilda skyddsföremålet för patent
EU-domstolen har i flera rättsfall varit relativt tydlig med vad som ska anses utgöra det särskilda skyddsföremålet för patent och vad som anses gå utanför det särskilda skyddsföremålet.
54 3 § 3 st. 2 p. PL och Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 186 f. 55 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 148.
56 A.a. s. 151 och artikel 31 TRIPs.
57 http://www.regeringen.se/sb/d/8059/a/17201, Hämtad: 2012-05-30, Europaparlamentets
och rådets förordning (EG) nr 816/2006 om tvångslicensiering av patent för tillverkning av läkemedelsprodukter för export till länder med folkhälsoproblem.
Det första målet där EU-domstolen uttryckt vad som ska anses utgöra det särskilda skyddsföremålet för patent är målet Centrafarm BV mot Sterling Drug Inc.59 Sterling Drug hade patent på ett visst läkemedel i bl.a. Holland och Storbritannien. I Holland var priserna på läkemedlet högre än i Storbritannien. Centrafarm utnyttjade prisdifferensen genom att köpa upp stora mängder av läkemedlet i Storbritannien och sedan sälja det på den holländska marknaden. Läkemedlet hade lagligt satts i omsättning på den brittiska marknaden av Sterling Drugs dotterbolag. Frågan i målet var om Sterling Drug fick använda sig av de holländska reglerna som gav möjlighet att hindra Centrafarms import till Holland. EU-domstolen tillämpade principen om existens och utövande från Consten & Grundig-fallet på målet. Den uttalade sedan att det särskilda skyddsföremålet för patent utgör patenthavarens ensamrätt att tillverka produkten och vara den förste som sätter den i omsättning på en marknad. När produkten är satt i omsättning kan dock inte patentet hindra vidareförsäljning till ett annat medlemsland enligt konsumtionsprincipen. Patenthavaren har också rätt att motsätta sig efterbildning av den patentskyddade uppfinningen. Det är följaktligen dessa rättigheter som EU:s konkurrensrätt inte får inkräkta på.60
EU-domstolen har klargjort att det särskilda skyddsföremålet för patent inte är att ge patenthavaren en rätt att dela upp marknaden för att kunna vidhålla prisskillnader mellan medlemsländerna. Ett sådant agerande strider mot en av EU:s viktigaste principer, principen om varors fria rörlighet på den inre marknaden.61
I vissa fall har patenthavarens handlande ansetts falla utanför det särskilda skyddsföremålet för patent och således varit förbjudet. EU-domstolen har i två mål, Windsurfing62 och Hilti63, fastslagit en typ av handlande som inte anses skydda det särskilda skyddsföremålet utan endast motverkar den fria konkurrensen inom EU.
59 Mål 15/74, Centrafarm BV mot Sterling Drug Inc, REG 1974, s. 1147. 60 A.mål 15/74.
61 A.mål 15/74.
62 Mål 193/83, Windsurfing International mot kommissionen, REG 1986, s. 611. 63 Mål C-53/92 P, Hilti AG mot kommissionen REG 1994 s. I-667.
Rättsfallet Windsurfing gällde ett amerikanskt företag som hade patent i bl.a. Tyskland på en rigg för vindsurfingbrädor. Företaget krävde att den tyska licenstagaren också köpte företagets icke patenterade surfingbrädor tillsammans med riggarna. Det ansåg EU-domstolen utgöra ett kopplingsförbehåll och otillåten konkurrensbegränsning enligt artikel 101 FEUF. EU-domstolen klargjorde att detta avtalsvillkor gick utöver patentets särskilda skyddsföremål.64
I Hilti-målet fann EU-domstolen det otillåtet med tillämpning av artikel 102 FEUF att Hilti kopplade försäljningen av sina patenterade bultpistoler till en skyldighet att också uteslutande köpa företagets bultar till bultpistolen. Hiltis argument var att det av säkerhetsskäl var nödvändigt att använda originalbultarna. Domstolen bedömde att Hilitis bultpistoler utgjorde sin egen relevanta marknad. De hade därför dominerande ställning som de genom kopplingsförbehållet missbrukade.65
3.1.2 Slutsats
Det särskilda skyddsföremålet för patent utgörs av tre hörnstenar, vilka ger patenthavaren en ensamrätt att nyttja uppfinningen i syfte att tillverka industriella produkter, en rätt att vara den förste som sätter produkten i omsättning på en marknad och en rätt att motsätta sig efterbildning av den patentskyddade uppfinningen.
3.2 Varumärkesrätt
Varumärkesrätten finns reglerad både på gemenskapsrättslig och nationell nivå. De gemenskapsrättsliga reglerna kommer till uttryck genom Gemenskapsvarumärkesförordningen (EUVmF)66 och Varumärkesdirektivet (VmDir)67, medan Sveriges nationella regler återfinns i Varumärkeslagen
64 Mål 193/83, Windsurfing International mot kommissionen, REG 1986, s. 611. 65 Mål C-53/92 P, Hilti AG mot kommissionen REG 1994 s. I-667.
66 Rådets förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken.
67 Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av
(VmL)68. Varumärkesdirektivets syfte är att alla medlemsländer i EU ska sträva mot att få en enhetlig reglering av de nationella varumärkena för att undvika olikheter i de nationella lagarna som kan hindra den fria rörligheten för varor och tjänster eller snedvrida konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden.
I EUVmF och VmDir finns reglerat att ett varumärke är ett tecken som kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andras.69 I VmL beskrivs ett varumärke som ett kännetecken med funktionen att symbolisera de varor och tjänster som varumärkesinnehavaren tillhandahåller i sin näringsverksamhet.70 Enligt EUVmF, VmDir och VmL kan ett varumärke utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning. Lagtextens utformning innebär att även tredimensionella varumärken kan registreras.71 Möjligheten att registrera ett tredimensionellt varumärke är dock begränsad. Ett kännetecken som endast består av en form som följer av varans art, eller en form som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller en form som ger varan ett betydande värde, får inte registreras som varumärke.72
Skyddet som en varumärkesregistrering ger betyder att ingen annan än rättighetshavaren, i näringsverksamhet, får använda varumärket. Rättighetshavaren kan således hindra andra från att använda varumärket, eller med varumärket förväxlingsbara kännetecken, i sin näringsverksamhet.73 Varumärkesrätten är med andra ord en ensamrätt. Inom Sverige räcker det med att ett varumärke är inarbetat för att det ska erhålla denna ensamrätt, medan det krävs registrering för att få skydd för ett gemenskapsvarumärke.74 Registrering för gemenskapsvarumärken sker hos The Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM). De nationella varumärkena
68 Varumärkeslag (2010:1877).
69 Artikel 4 EUVmF och artikel 2 VmDir. 70 1 kap 1 § VmL.
71 Artikel 4 EUVmF, artikel 2 VmDir och 1 kap 4 § VmL. 72 Artikel 7.1 EUVmF, artikel 3.1 e) VmDir och 2 kap 4 § VmL. 73 Artikel 9 EUVmF, artikel 5 VmDir och 1 kap 10 § VmL. 74 1 kap 7 § VmL, artikel 6 EUVmF.
kan registreras på två sätt, antingen hos nationell myndighet eller genom det s.k. Madridprotokollet. De båda ansökningarna lämnas i Sverige in till Patent- och registreringsverket (PRV). En ansökan genom Madridprotokollet medger registrering i flera medlemsländer, registrering sker då hos World Intellectual Property Organization (WIPO).75
Ensamrätten till ett varumärke är begränsad på två sätt. För det första gäller den bara för vissa varumärken, nämligen dem som är förväxlingsbara med rättighetshavarens eget. För det andra omfattar ensamrätten bara viss användning av kännetecknet, såsom i näringsverksamhet och för varor av samma eller liknande slag.76 Precis som upphovsrätten och patenträtten kan varumärkesrätten konsumeras. En varumärkeshavares ensamrätt hindrar inte en annan från att använda kännetecknet på varor som lovligt förts ur på den gemensamma marknaden. Rätten att märka varor kvarstår dock hos varumärkeshavaren.77
3.2.1 Det särskilda skyddsföremålet för varumärke
För att kunna klargöra vad som utgör det särskilda skyddsföremålet för varumärken har EU-domstolen i sin praxis utgått från framförallt artikel 36 FEUF och artikel 5 och 7 i VmDir. 78 Artikel 36 FEUF ger immaterialrätter en särskild ställning inom EU. Kvantitativa import- eller exportrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan är otillåtna inom EU, genom artikel 36 FEUF ges dock ett undantag. Förbud mot eller restriktioner för import eller export tillåts om de grundas på skydd för industriell eller kommersiell äganderätt, t.ex. varumärkesrätt.
I VmDir artikel 5 stadgas att det registrerade varumärket ger innehavaren en immateriell ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda varumärket, eller ett därmed identiskt eller förväxlingsbart märke, på varor och tjänster som är identiska eller förväxlingsbara med dem som varumärket är registrerat för. En
75 Bernitz, Ulf m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 239 ff. 76 A.a. s. 271 ff.
77 Artikel 13 EUVmF, artikel 7 VmDir och 1 kap 12 § VmL. 78 Mål 16/74, Centrafarm BV mot Winthrop BV, REG1974, s. 1183.
medlemsstat kan också besluta att innehavaren ska ha rätt att förhindra tredje man, som inte har tillstånd, till att använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än för dem som varumärket är registrerat för. Medlemsstaten kan ta ett sådant beslut om varumärket är känt i medlemsstaten och om användning av det kan ge otillbörlig fördel för användaren, som inte har tillstånd.
I artikel 7.1 VmDir finns skrivet att ett varumärke inte ger innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren, eller med hans samtycke, har förts ut på marknaden under varumärket i gemenskapen. Det här är ett uttryck för konsumtionsprincipen. Enligt artikel 7.2 ska bestämmelsen i artikel 7.1 inte gälla när innehavaren har skälig grund att motsätta sig fortsatt marknadsföring av varorna, särskilt när varornas beskaffenhet har förändrats eller försämrats efter att de förts ut på marknaden.79
Artikel 7 VmDir, precis som artikel 36 FEUF, är avsedd att förena de grundläggande intressena att skydda både varumärkesrätten och den fria rörligheten för varor inom den gemensamma marknaden.80 Dessa två bestämmelser har således till syfte att uppnå samma resultat. När domstolen dömt i mål där det särskilda skyddsföremålet för varumärken diskuterats har de således utgått från dessa två bestämmelser och definierat skyddsföremålet för varumärken.
EU-domstolen har i fallet Centrafarm BV mot Winthrop BV81 ansett att det särskilda skyddsföremålet för varumärken avser att ge rättighetshavaren ensamrätten att använda varumärket, introducera det på marknaden och erhålla ett skydd mot konkurrenters anspråk på att utnyttja märkets anseende.82
79 Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av
medlemsstaternas varumärkeslagar.
80 De förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol- Myers Squibb m.fl.,
REG 1996 s. I-03457.
81 Mål 16/74, Centrafarm BV mot Winthrop BV, REG1974, s. 1183. 82 A.mål 16/74.
I Hoffman-La Roche-domen83 utvecklade EU-domstolen resonemanget kring vad som anses utgöra det särskilda skyddsföremålet för varumärke. Det klargjordes att avvikelser från principen om den fria rörligheten för varor endast får göras genom artikel 36 FEUF, om det är berättigat för att skydda de rättigheter som utgör det särskilda föremålet för denna äganderätt. Frågan i målet var om varumärkesinnehavaren kunde hindra tredje man från att ompaketera varan och sedan märka densamma med varumärket igen. Domstolen avgjorde att det först var nödvändigt att ta hänsyn till varumärkets grundläggande funktion, vilken är att för konsumenten eller slutanvändaren kunna garantera märkesvarans ursprungsidentitet så att denne utan risk för förväxling kan särskilja varan från varor som har ett annat ursprung. Utgången i målet blev således att tredje man får paketera om en vara och återföra varumärket på förpackningen om det bl.a. kan påvisas att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga skick och att det fortfarande framgår var varan kommer ifrån.84
EU-domstolen har i de tre förenade målen, Bristol- Myers Squibb m.fl., 85 gällande parallellimport och fri rörlighet för varor, ytterligare utvecklat definitionen av det särskilda skyddsföremålet för varumärken. Skyddet ska särskilt tillförsäkra innehavaren ensamrätten att använda varumärket då en vara för första gången förs ut på en marknad och skydda denne mot konkurrenter som vill missbruka varumärkets ställning och anseende genom att sälja varor som otillbörligen har försetts med varumärket. EU-domstolen kom även fram till att föremålet för varumärkesrätten inte är att ge rättighetsinnehavaren rätt att avskärma de nationella marknaderna och att på så sätt främja att de prisskillnader som kan förekomma mellan medlemsstaterna bibehålls.86
83 Mål 102/77 Hoffmann-La Roche & Co. AG mot Centrafarm Vertriebsgesellschaft
Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH.REG 1978 s. 1139.
84 A.mål 102/77.
85 De förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol- Myers Squibb m.fl., REG
1996 s. I-03457.
