Slutsatser om Arbetsdomstolens hantering av den avtalsrättsliga materian

Vissa generella drag kan nog sägas ha trätt fram under utredningens gång. I AD, som i HD, ges teoretiska reflektioner mycket litet utrymme i domskälen. Om detta sker av tradition eller övertygelse får vi nog låta vara osagt. Materiellt sett finns i den del av arbetsrätten som rör arbetstagarbegreppet och slutandet av uppdrags-/anställningsavtal dessutom få lagrum som är direkt tillämpliga. I den mån de gör sig påminda verkar AD röra sig utanför dess kärnområden. Metoderna kan i vissa fall knytas till lagtext eller tidigare avgöranden men bilden som träder fram är att man hanterar detta mer rådgivande än något annat.

Vad gäller AD:s hantering av avtalsslut kan konstateras två saker, som noterats i lagkommentaren till AvtL113 är avtal om arbete mindre väl lämpade att inpassas i mönstret av anbud och accept. Formen är dock så ”elastisk” att det låter sig göras om man så vill. Som exempel kan tjäna den klargörandeplikt som AD ålagt arbetsgivare för att undvika avtalsverkan i vissa situationer. Denna låter sig betraktas utifrån parternas subjektiva viljeförklaringar, men som vi visat är det objektiva formuleringar som präglar domskälen. Man kan därför inte med säkerhet säga att AD gått utanför lagen i och med den här regeln även om en närmare läsning ger vid handen att man inte utgått ifrån AvtL när man löst den enskilda tvisten. Det är på detta sätt som jag menar att man rört sig inom lagen men utanför kärnområdet.

De helhetsbedömningar man använder sig av i förhållande till arbetstagarbegreppet saknar i och för sig anledning att återföra till AvtL, det finns heller ingen lag om avtalstolkning som skulle kunna göras gällande i dessa fall. Som vi däremot visat är formuleringen från NJA 1949 s. 768 som citerats ovan hämtad från motiven för AvtL. Lagens allmänna karaktär och tillämpning gör att man får läsa även dessa passager om fastställandet av avtals innehåll som avsedda att kunna användas över ett brett område. Vad som sagts om elasticiteten i AvtL gör sig därför påmint även här, och visst får man säga att ”[...]alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter.” täcker en hel del. En nära relation mellan denna helhetsbedömning och mekanismen för slutandet av avtal i allmänhet föreligger således, den knappa lagstiftningen till trots. Alltjämt saknas dock ett kärnområde att relatera AD:s bedömningar till på det sätt som åsyftats i stycket närmast ovan. Vad man har att förhålla sig till är en kombination av egna tidigare

112 Ifall det är önskvärt eller ej är en annan fråga. 113 Grönfors & Dotevall s. 67 f.

avgöranden och förhållandena i det enskilda fallet där vägledning också får hämtas ur den gängse rättsuppfattningen i fältet när det är fråga om avtal av ofta förekommande typ. Man kan nog inte säga att AD går i utkanten av dessa marker, men som anmärkts är dessa redan från början vagt definierade. Konsekvensen blir att domstolarna, HD senare följt av AD, själva fått bestämma vad inom dessa gränser som man tar fäste på och i senare skeden vilar man på sina tidigare avgöranden vilka kommit att utforma rättsläget både i och utanför domstolen. Detta får sägas ligga i linje med hur avtalsinnehåll kan bestämmas inom allmän avtalsrätt. Skillnaderna ligger i materialet och det faktum att man utgår ifrån ett och samma arbetstagarbegrepp.114

En intressant fråga, framförallt i förhållande till AD:s hantering av avtalsslut är ifall domstolen alls hade behövt härleda anställningsavtalen till en fråga om ”samstämmiga viljeförklaringar”. 1 § AvtL är inte formulerad som en uttömmande lista av sätt att ingå avtal. Att man skulle behöva läsa in rättshandlingsvilja och anbud-accept i realhandlande för att anses ha ingått ett avtal är också starkt ifrågasatt inom doktrinen där inte minst den alternativa figuren ”avtalsgrundande rättsfakta” måste sägas ha fått stort gehör. Någon konflikt med lagtext är alltså inte oundviklig. Likt konsumentlagstiftning har man också inom arbetsrätten utformat regler med tydliga förtecken. Regleringen är till för att skydda arbetstagarna. Med beaktande av dessa omständigheter menar jag att anställningsförhållandets särprägel gott och väl hade kunnat utgöra grund för etablering av en egen avtalsmekanism inom området. Man kan tänka sig flera olika sätt att åstadkomma detta, med vissa formkrav eller kanske en helhetsbedömning likt den vid bedömning av arbetstagarstatus, och listan på förslag kan givetvis göras ännu längre. Sammanfattningsvis framstår det alltså inte som att man varit bunden till den äldre avtalsfiguren enligt 1 kap. AvtL.115 Domstolen skulle förmodligen vara betjänt av att inte behöva söka efter viljeförklaringar, och som man hittills agerat är man uppenbarligen inte främmande för att göra processen bredare än så. Tydligt är att man inte sett något sådant behov.116 Som Karlgren noterat117 tycks domstolarna också vilja bevara ett visst manöverutrymme genom att inte vara till övermåttan lojal en eller annan rättsteori. Detta gällde nu specifikt frågan om passivitetsverkningar men jag tror att observationen är relevant även i andra sammanhang.

114 Som redovisats ovan under rubrik Arbetsdomstolens helhetsbedömningar i frågor om arbetstagarstatus. 115 Samt den praxis och doktrin som utvecklats härifrån.

116 Här får man utgå ifrån att domstolens agerande, tillika deras overksamhet, är överlagd. Märk väl att detta kanske inte stämmer med verkligheten men som lagstiftningen måste vi utgå ifrån att den inte är ett misstag. Presumtionen om överlagda handlingar borgar för bättre förutsägbarhet och medför att vi inte kan bortse från en eller annan regel/prejudikat med hänvisning till att den kommit till av misstag eller annars av moraliska skäl står lägre i rang än andra texter med samma placering inom normhierarkin.

Oaktat dess ideologiska ok kan vi nog sluta oss till, av det ovan angivna, att AD närmar sig även det viljeteoretiska arvet med pragmatisk blick. Det förefaller till exempel vara av mindre intresse för domstolen huruvida konkludent handlande skall betraktas som en viljeförklaring eller ej. När liknande frågor kommer till sin spets i tvistemål har man etablerat vissa förhållningsregler i form av arbetsgivares klargörandeplikt i rekryteringssammanhang och andra liknande konstruktioner. Arbetet med att precisera när dessa inträder fortgår ett fall i sänder. Några fasta linjer har inte fastslagits av lagstiftaren och domstolarnas verksamhet är alltid bunden till det enskilda fallet. Det vore för långtgående att säga att AD inte gör principutlåtanden, däremot är man enligt min uppfattning mer intresserad av strävan efter skälighet än efter rättssystematiskt konsekvens.118

4.3 En reflektion

När AD gör sina bedömningar kring arbetstagarstatus används i så gott som varje mål vissa markeringar i språket som väcker principiellt viktiga frågor kring domstolens bild av den egna uppgiften och budskapet man förmedlar genom praxis. Den viktigaste frågan kan formuleras, är det skillnad på när någon skall ”betraktas” som anställd och när någon bedöms ”vara”/”ha varit” anställd. Genom sina domslut varierar AD förstås sitt språk. Inom den grupp avgöranden som här är av större relevans varieras bland annat att ett visst förhållande varit att ”betrakta som”119 en anställning med att någon ”får anses ha varit”120 anställd. Vidare skriver man i till exempel AD 2003 nr 1 att ett anställningsförhållande ”har uppkommit” mellan parterna. Frågan blir alltså, är det skillnad på när man förklarar att ett anställningsavtal förelegat och när man betraktar en arbetsrelation som ett anställningsavtal?

Man bör hålla i minnet att många av de fall där AD haft anledning att uttala sig i frågan rör tillämpligheten av kollektivavtal.121 Här kan yrkandena i det enskilda fallet tänkas vara anledningen till variationen i språk. Någon enhetlig hållning syns däremot inte i detta avseende. Formuleringarna är friare hållna än så och varierar till och med under den enskilda fallets gång122. Frågan kvarstår

118 Min uppfattning är att vilket systematiserat beslutsfattande som helst löper stor risk att åstadkomma otillfredsställande lösningar i en eller annan oväntad eller extrem situation. I mångt och mycket kan man säga att en god rättsapparat är en som har flexibilitet, så att nya eller kanske bortglömda företeelser inte omöjliggör en god tillämpning i förutsebarhetens namn. Obönhörligen blottar man sig då för att kritiseras som förespråkandes godtycke. Det synes vara mellan dessa två ytterligheter man i alla rättsstater behöver finna en balans. Den kritik som jag till viss del riktat mot AD i detta arbete tar sikte på att man i onödan uttrycker sig inkonsekvent. Man bör alltså inte missförstå min uppfattning som att systematiken alltid skulle vara det rådande, det utslagsgivande, intresset. Balansen man bör eftersträva är inte likna vid en gungbräda, som endast har en utsträckning mellan två punkter, utan vid en rund platta ovanpå en tunn spets där varje tänkbar riktning behöver tas med i beräkningen. Jag presenterar endast ytterligare en.

119 Se t.ex. AD 2005 nr 16. 120 Se t.ex. AD 2013 nr 92.

121 Se t.ex. AD 1977 nr 39, 2012 nr 59 eller 2003 nr 1.

därför, är det skillnad på att ett förhållande skall likställas med en viss företeelse och att denna företeelse varit faktum. Det kan nog sägas med viss säkerhet att den praktiska skillnaden som vilar på frågans svar är liten. Domstolens beslut skall fortfarande hörsammas av arbetsmarknadens parter och huruvida något ’är’ eller bara ’är likt’ en anställning kommer effekten förhoppningsvis vara densamma, att man lever upp till det arbetsrättsliga regelverket. De som till exempel endast avser att ingå uppdragsavtal formar sina samarbeten utifrån de regler och prejudikat som bit för bit preciserar vad som faller inom respektive utanför arbetstagarbegreppet. För de som vill anställa sina medarbetare görs en motsvarande operation. Som noterades ovan menar jag dock att frågan berättar något om Arbetsdomstolen själv. Att man inte verkar göra någon egentlig skillnad mellan de olika uttryckssätten betraktar jag som uttryck för ett rätt-realistiskt förhållningssätt. Man kan se följande tankebana framför sig. Någon materiell skillnad mellan formuleringarna avsågs aldrig - således rör det sig om olika ord för att beskriva samma sak - eftersom helhetsbedömningarna som skall göras tar sikte på objektiva förhållanden spelar orden ingen roll så länge man gör sig förstådd – om parterna förstår att, och varför, en relation skall behandlas som anställning är målet nått. Man fokuserar på objektiva omständigheter och deras konsekvens snarare än den bredare frågan ifall det föreligger någon överenskommelse i egentlig mening. Vad som tidigare sagts av Grönfors om avtalsverkan som ”sanktion” har här vissa likheter. I båda exemplen undviker man, som det synes avsiktligen, att basera sitt resonemang på abstrakta inslag som ’avtal’ eller ’ägande’.

Om de praktiska implikationerna inte är stora finns det likväl principiella skäl att upprätthålla en skillnad mellan vad som är och liknar en anställning. På ett teoretiskt plan är det lätt att hitta paralleller som illustrerar vikten av att inte likställa två saker på grund av deras gemensamma karaktäristika eller konsekvens.123 Lagstiftaren ger även uttryck för att vilja skilja saker åt när man breddar tillämpningen av arbetstagarbegreppet i 1 § MBL utan att förändra dess avgränsning eller innebörd. Jag skulle argumentera för att AD bör tillämpa en mer enhetlig beskrivning av bedömningarna man gör i de mål om arbetstagarstatus som här har presenterats.124

Sakernas tillstånd är för tillfället sådana att människors rätt till allt från semester, uppsägningstid och skadestånd till anställningsskydd och förmånsrätt i arbetsgivarens konkurs baseras på den rättsliga konstruktion av ett enhetligt arbetstagarbegrepp, inte några yttre omständigheter av mer handgripligt slag. Som vi visat står dess enda rötter att finna i praxis från prejudicerande instans varför dess fortsatta användning och utveckling är beroende av hanteringen i samma fora. Med andra ord är det domstolarnas språk som sätter gränserna för vilka arbetare som fortsättningsvis

123 Jfr det vardagliga talesättet att ”skenet kan bedra” eller det, kanske barnsliga, att ”allt är inte guld som glimmar” med samma innebörd.

124 Eftersom utredningen inte kretsat kring AD:s språkhantering i gemen utan handlat om arbetstagarbegreppet vill jag inte uttala mig om domstolens uttryckssätt i andra frågor.

skall täckas av skyddslagstiftning. Därför är det önskvärt att man uttrycker sig konsekvent. Enligt min mening står det bortom tvivel att en närläsning av dessa mål ger vid handen att man ibland gör uttalanden om verkligheten125, ibland om hur något skall betraktas126. Annorlunda uttryckt byter man perspektiv mellan att å ena sidan prata om ting och å andra sidan hur tingen skall behandlas.127 I de fall där bedömningen till synes genererar ett förhållningssätt, ”ska betraktas som”, har man alltså, sett till orden, inte uttalat sig om arbetstagarbegreppets gränser. Istället har man bedömt att förhållandena i fallet oaktat begreppets avgränsning skall ges samma tillämpning. Följden av detta blir också att man, sett till orden, endast i de fall man uttalar sig om verkligheten, om tingen själva snarare än hur de skall ses, tar del i definitionsarbetet som förutsattes av till exempel Adlercreutz. Här krävs eventuellt ett förtydligande. Givetvis är det så att AD både när man uttalat sig om tingen och när man uttalat sig om deras hantering anses ha preciserat omfattningen av arbetstagarbegreppet. Det är så fallen läses, det är så prejudikatsvärdet hittills har bedömts. Jag opponerar mig inte häremot. Min invändning är att språkhanteringen, även om den hittills kanske inte lett till missförstånd, i onödan vilar på ett implicit lika-med-tecken mellan definition och komparation.

I andra fall, till exempel AD 1995 nr 26, markerar domstolen även värdet man fäster vid mer allmänt hållna skälighetsbedömningar. I fallet hade en assistent anlitats, via sitt eget aktiebolag, som uppdragstagare vid en arkitektfirma där han tidigare varit anställd. Med särskilt beaktande av att vare sig arbetet och ersättningen förändrats i och med omläggningen av parternas avtalsrelation, fann domstolen, i enlighet med assistentens yrkande, att det alltjämt rörde sig om ett anställningsavtal varför lagstadgade regler om uppsägningstid äger tillämpning. Hur lång uppsägningstid som skulle gälla var däremot ämne för motstridiga uppgifter från parterna. Ord stod mot ord och AD fann att ingendera uppgiften var ”mer trolig än den andra”. I detta läge skriver domstolen att man är hänvisad att göra en skälighetsbedömning. Någon viktning av skyddsintressen kommer inte på tal, analogislut diskuteras inte heller men kanske mest anmärkningsvärt är att man inte alls nämner vilken av parterna som bär bevisbördan för när uppsägningen skulle ha skett. Bedömningen gjordes att tre månaders uppsägningstid skulle gälla och ersättningen dömdes ut i enlighet med detta. Här hade man kunnat agera annorlunda men lösningen känns onekligen praktisk och, för att använda ett mycket abstrakt begrepp, rättvis.

Den reflektion som jag försökt presentera här bygger på en arbetsdomstolens tendens som framträder när man läser många av deras avgöranden tillsammans, ett större drag av pragmatisk

125 Man fastslår att ett avtal uppstått, att arbete utförts som anställd eller kanske att arbetsgivarparten inte utövat arbetsledning.

126 Med andra ord, oavsett om något avtal uppstått eller ej skall vi hantera situationen som om så är fallet eller att en viss arbetare är att betrakta som arbetstagare med den implicita innebörden att han kanske inte var det ’egentligen’. 127 Låt vara att vi i sammanhanget pratar om rättsliga ting.

problemlösning än som präglar allmän domstol. Min avsikt är inte att redogöra för orsakerna härvidlag. Möjligheterna är många och en sådan utredning lämnar jag till bättre lämpade skribenter. Helt kort kan dock nämnas att sammansättningen, med representanter från vardera sidan av arbetsmarknadens intressen som tongivande element, kanske läner sig bättre till att fokusera på en rättvis utgång snarare än rättsteoretisk konsekvens. Under arbetets gång har denna tanke sprungit upp, slagit rot och har, hittills, inte rensats bort i det flöde av texter som AD fortsätter att producera.