Om uppdrags- och arbetstagare- distinktionens avtalsrättsliga förutsättningar

Juridiska institutionen Höstterminen 2017

Examensarbete i civilrätt, särskilt avtalsrätt 30 högskolepoäng

Om uppdrags- och arbetstagare

- distinktionens avtalsrättsliga förutsättningar

Defining employees

- the contractual prerequisites Författare: Mattias Brattgård

Handledare: Professor Joel Samuelsson

Innehåll

1 Inledning

1.1 Frågor ...s. 1 1.2 Typsituationen ...s. 1 1.3 Metod ... s. 2 1.4 Avgränsning ... s. 3 1.5 Material ...s. 3 2 Arbetsrätt

2.1 Bakgrund till det moderna arbetstagarbegreppets ...s. 4 2.2 Kriterier för att betraktas som arbetstagare ...s. 7 3 Avtalsrätt. Att ingå anställningsavtal ...s. 16 4 Mötet mellan fälten

4.1 Arbetsdomstolens metoder i förhållande till allmän avtalsrätt ...s. 20 4.1.1 Samstämmiga viljeförklaringar ...s. 20 4.1.2 Konkludent handlande ...s. 22 4.1.3 Avtalsslut pga att arbetsgivarens klargörandeplikt inte uppfyllts ...s. 22 4.1.4 Arbetsdomstolens helhetsbedömningar i frågor om

arbetstagarstatus ...s. 25 4.1.5 Förklaringsteorin ... s. 28 4.2 En reflektion ...s. 31 4.3 Slutsatser om arbetsdomstolens hantering av den avtalsrättsliga materian ...s. 34 4.4 Slutsatser kring arbetets typsituationen ...s. 37 Källor ...s. 40

1 Inledning

1.1 Frågor

När ett företag förlitar sig på konsulter och frilansare kan frågan uppstå om dessa personer i rättsligt hänseende är att betrakta som anställda. Svaret på vilken typ av relation det är fråga om påverkar inte minst arbetsgivarens ansvar gentemot vederbörande. Det förekommer också att arbetsavtal förändras och en uppdragstagare kan, i och med nya villkor eller rutiner, anses ha ställning som anställd även om så inte var fallet från början. För att ett liknande skifte alls ska kunna ske måste, i juridisk mening, ett nytt avtal ha slutits. Det kan i varje fall inte ske utan att ett befintligt avtal förändrats, i den mån en skiljelinje kan dras däremellan. När dessa fall dyker upp i rätten, företrädesvis Arbetsdomstolen (AD), är det uppenbart att avtalen oftast inte skrivits om explicit.

Tvist skulle inte uppstå om man var överens om att sluta ett anställningsavtal. Med andra ord har omständigheterna lett till en outtalad omförhandling med effekten att uppdragstagaren blivit anställd och skall räknas in i gruppen arbetstagare. Centralt för detta arbete är just arbetstagarbegreppet och dess avgränsning. I och med förekomsten och frekvensen av ordlösa uttryck i sammanhanget aktualiseras också en mer generell fråga om fältets tysta element. Passivitet är kanske den första associationen till ämnet, och är definitivt aktuellt. I litteraturen utreds passivitet ofta i förhållande till frågan om avtalsslut, vilket spelar stor roll även för frågorna i detta arbete.

Bara det enkla men, som kommer att visas, inte självklara faktum att anställningsförhållanden placerats under den allmänna avtalsrätten gör det omöjligt att inte behandla vad som kallats avtalsmekanismen som en del av denna utredning. Efter att ha gått igenom de metoder och spörsmål som AD använder och ställs inför kommer jag sammanfatta min syn på hur de två större fälten, arbetsrätt och avtalsrätt, interagerar på denna avgränsade yta.

1.2 Typsituationen

Arbetet kretsar alltså kring en viss företeelse som periodvis gör sig påmind i arbetslivet. Det var mina egna tidigare erfarenheter som konsult vilka väckte den grundläggande frågan om hur ett uppdragsavtal kan ’bli’ ett anställningsavtal. Som ofta är fallet när man påbörjar ett projekt visade det sig finnas fler stenar att vända på än jag först förutsåg. Det stod däremot snabbt klart att det inte var ovanligt att liknande förändringar sker. För att inte tappa fokus under arbetets gång identifierade jag tidigt ett schematiskt scenario som fått agera utgångspunkt för tankearbetet. Det finns också en pedagogisk vinst i att kunna återföra ens fynd på något mer handfast. Jag kommer fortsättningsvis att beteckna denna som arbetets ”typsituation” vilken kan beskrivas enligt följande. Ett arbetsavtal

har otvistigt slutits mellan två parter. Man är eniga om att det inte är fråga om ett anställningsavtal vilket också speglas av ett kontrakt. Efter en viss tid kommer den som utför arbetet att betrakta sig som del av motpartens organisation och menar sig ha rätt till förmåner som vilar under arbetsrättsligt skydd. Tvist uppstår, då beställaren fortfarande är av meningen att man inte haft en anställningsrelation. Målet går till AD som finner att den arbetande har rätt till yrkad förmån och alltså täcks av arbetsrättslig reglering. Detta är vad som avses med typsituation.

Beskrivningen här ovan kan kännas väl anonym och ganska torr. Flera exempel från AD:s praxis kan dock beskrivas med den här ungefärliga utvecklingen. Fallen gäller bland annat rätten till semester, lön under uppsägningstid, eller bara lön kort och gott. Jag har valt att beskriva min typsituation på detta blodlösa sätt eftersom den kommer att målas ut och ges kropp under arbetets gång. I takt med att olika frågor behandlas kommer jag att relatera det till typsituationen för att återknyta till huvudambitionen, en oförkortad beskrivning av de avtalsrättsliga förutsättningarna för typsituationens utgång och existens.

1.3 Metod

Min metod närmar sig rättsdogmatisk. Gällande rätt är utgångspunkten för arbetet och utredningen av denna ligger i fokus. I texten kombineras detta med analys av det som härvidlag kommer i ljuset.

Då tankarna kring materialet väcks i och med läsningen har jag valt att låta analysen få samma plats i dispositionen. Framförallt märks denna metod i kapitel 2 och 3 som därför bör läsas med detta upplägg i åtanke.

Presentationen har därutöver influerats av de frågor som uppdagats vid en närmare genomgång av materialet, vilket spänner över flera rättsområden. Utredningen placerar sig mitt bland de virvlar som uppstår i mötet mellan arbets- och avtalsrättsliga vatten. Oundvikligen kommer fälten därför att jämföras med varandra och samspelet är även av stort intresse för vidare diskussion. Det har varit särskilt belönande att i detta arbete detaljgranska tongivande formuleringar, framförallt återkommande sådana, från AD:s praxis. På så sätt illustreras eventuella otydligheter eller förändringar bättre än vid mer översiktlig hantering av prejudikatsvärdet.

I stort har det praktiska arbetet gått till på samma sätt som annat juridiskt arbete, läsa texter, begrunda deras innehåll och relatera dem till andra texter. Jag har sedan skrivit ned mina fynd och slutsatser för att andra i sin tur ska kunna tänka på den här texten.

I förhållande till metoden bör även påpekas att mitt språk och min hantering av fotnoter inte sker oöverlagt. Vad gäller i första hand språket så har jag genomgående använt de ord som jag tycker bäst beskriver den situation eller företeelse som avhandlas. I valet mellan uttryckssätt har jag i första hand vänt mig till det mest direkta, medveten om att det inte alltid är det som är lättast att ta

till sig. Min uppfattning är att vissa resonemang och viss materia är svårtillgänglig. Detta utgör inte alltid ett lösbart problem som kan avhjälpas genom större retorisk skicklighet eller liknande. Jag har aldrig eftersträvat det krångliga, precision har dock givits mer tyngd än ett enklare språk, när dessa har behövt vägas mot varandra.

Vad gäller hanteringen av fotnoter har jag låtit mig inspireras av en tendens som synts hos vissa nutida jurister, bland andra professor Joel Samuelsson (Uppsala universitet), professor Mårten Schultz (Stockholms universitet), och lektor Mikael Hansson (Göteborgs universitet). Dessa får här representera ett mindre formbundet sätt att använda sidans nedersta del, ett förhållningssätt jag själv förespråkar. Läser man detta arbete utan att uppmärksamma vad jag tillför i noterna har man fortfarande tagit till sig den relevanta utredningen. Ibland aktualiseras däremot sidospår och kommentarer som är intressanta för fältet och ämnet i stort men som inte för den skull utgör egna led i utredningen. Genom att bibehålla dessa som del av den slutgiltiga texten berikas förhoppningsvis läsningen.

1.4 Avgränsning

De övergripande frågorna för arbetet är när och hur vissa avtal sluts eller omförhandlas. Deras specifika innehåll är således inte av samma relevans. Av den anledningen förekommer inga direkta återgivningar av enskilda avtal. Vid vissa tillfällen beror ett av avtals typ av dess innehåll. I dessa fall kommer frågan givetvis inte lämnas därhän men behandlas alltid och endast som ett led i det övergripande syftet med uppsatsen. De situationer där personal hyrs ut via bemanningsföretag har heller inte behandlats inom ramen för detta arbete. Den trepartsrelation som etableras i sådana dessa fall är ämne för egen reglering och behöver inte tas upp i detta sammanhang för att besvara frågorna som ställts. Vissa ytterligare gränser har uppenbarat sig under arbetets gång och redovisas efter behov i den löpande presentationen.

1.5 Material

Min avgränsning för arbetet i stort sätter också gränsen för vilka texter jag valt att behandla, men striktare riktlinjer har jag inte inskränkt mig till. Ett par större teman gör sig dock påminda. I huvudsak utgår arbetet från domstolspraxis. Eftersom flera begrepp som bär relevans för ämnet saknar legaldefinition får vägledning hämtas i rättstillämpningen. Många rättsfall är också intressanta för mer än en fråga, vissa återkommer därför i resonemang och källhänvisningar när så är påkallat. Vissa frågor som hanteras, till exempel den generella mekanismen bakom ingåendet av avtal, är redan rikligt omskrivna. En stor del av det genomgångna materialet är därför böcker och avhandlingar som nog får kallas klassiker inom svensk civilrätt. Min förhoppning är att mitt

perspektiv skall kunna hämta något nytt ur dessa, som redan legat till grund för mycket debatt utveckling. Ett par äldre verk har inte funnits tillgängliga, i förekommande fall hänvisas därför till det sätt de återgivits av andra författare. Givetvis har detta endast gjorts med försiktighet då det annars föreligger en uppenbar risk att förmedla en falsk bild av materialet.

2 Arbetsrätt

2.1 Bakgrund till det moderna arbetstagarbegreppet

Den avgränsande faktorn av störst vikt för arbetsrätten utgörs alltjämt av arbetstagarbegreppet, det

”civilrättsliga arbetstagarbegreppet”¹.² På ett par platser stöter man på denna precisering och det civilrättsliga arbetstagarbegreppet antas också i litteraturen vara enhetligt.³ ”Arbetstagare” är direkt avgränsande, i och med att arbete utfört av icke-arbetstagare står under annan reglering.⁴ Således måste detta kriterium uppfyllas för att, så att säga, aktivera arbetsrätten. Oftast sker det utan problem. Någon är anställd eller inte, det råder samförstånd om detta, det finns ett muntligt avtal, kanske ett underskrivet kontrakt eller annars ett anställningsbevis och man hamnar inte i någon gråzon. Parterna i ett arbetsförhållande är ju alltid fria att rätta sig efter de regler som etablerats och på så sätt försöka undvika tvister om avtalstyp. Ibland är saken däremot mer tveksam och min typsituation tar sikte på när framför allt samförståndet inte längre finns kvar.

1 Om detta t.ex. Hansson Kollektivavtalsrätten s. 64f. och Glavå & Hansson Arbetsrätt s. 92.

2 Alternativt har man kunnat utgå från det sociala arbetstagarbegreppet. Detta dök upp tidigare i svensk rätt än sin civilrättsliga motsvarighet även om det senare har kommit att dominera anställningsfrågan i nära nog varje given situation, åtminstone sedan slutet av 1960-talet. Det sociala arbetstagarbegreppet utgick från arbetarens sociala och inte minst ekonomiska ställning. Man besvarade då anställningsfrågan utifrån individens objektivt synliga förhållanden helt oaktat avtalsfrågan. Något som starkt talade mot anställning var därför om vederbörande ägde mark, hade stora monetära tillgångar eller annars ägnade sig åt självhushållning. Det motsatta talade givetvis för anställning. Begreppet tjänade som syfte att både det allmänna och försäkringsbolagen kunde göra en enhetlig bedömning av vem som kunde var berättigad ersättning, bidrag eller annan form av stöd, utan att utreda dennes individuella förhållanden gentemot en viss uppdrags-/arbetsgivare. En utvidgning av det sociala arbetstagarbegreppet genomfördes eftersom den strikta indelning hade som bieffekt att vissa grupper föll utanför gränserna även om de inte levde i sådana förhållanden som lagen förutsatt som alternativ. Dessa grupper tycks ha utgjorts till stor del av åkare med en egen häst men utan större tillgångar i övrgt, hemmansägare som brukade jorden för sig och de sina men inte hade sådant överskott som kunde gå till försäljning och liknande företagsamma individer. Dessa så kallat beroende uppdragstagare omfattades därför av begreppets tillämpning i ett senare skede.

En viss likhet med det nutida arbetstagarbegreppet och så kallat jämställda uppdragstagare enligt 1:1 MBL gör sig här påmind.

3 Se t.ex. Källström och Malmberg Anställningsförhållandet s. 26 (4 uppl, Iustus förlag AB, 2016 Uppsala). Dock har identifierats av bl.a. Sigeman & Sjödin att lagmotiv från 1970-talet förutsåg en gradvis utvidgning av arbetstagarbegreppet, s. 27 not 6. Redan Adlercreutz i sin monografi Arbetstagarbegreppet från 1964 talat om begreppet som skiftande (se även Schmidts kommentar till verket i SvJT, samma år).

4 Det finns särskilda områden där lagen breddar eller inskränker kretsen arbetstagare. Detta sker genom att man innefattar/utesluter grupper som normalt förutsätts ligga på endera sidan begreppets skiljelinjer. Således är det civilrättsliga begreppet bibehållet även om den åsyftade kretsen kan variera i ett specifikt fall. Jfr. bl.a. 1 § LAS (inskränkning) eller 1 § MBL (utvidgning). Läser man Semesterlagen märker man att där inte finns någon utvidgning avseende jämställda uppdragstagare, entreprenörer eller liknande.

När AD bedömer vilken typ av relation som förelegat mellan två parter utgår man ifrån NJA 1949 s.

768. HD⁵ uttrycker i sina domskäl en formel för hur arbetstagarbegreppet skall ringas in, om än luddigt.

”Frågan huruvida någon i lagens mening är arbetstagare hos annan eller icke är att bedöma efter vad dem emellan kan anses avtalat varvid man icke kan inskränka sig till något visst avtalsvillkor såsom ensamt avgörande utan har att beakta alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter. Härvid kan de avtalsslutandes ekonomiska eller sociala ställning vara ägnad att belysa, huru avtalet bör uppfattas. Att förhållandena i varje särskilt fall bliva avgörande hindrar icke att, om avtalet är av en mera allmänt förekommande typ, ledning kan hämtas från den uppfattning om rättsläget som eljest mera allmänt gjort sig gällande.”

Vägledande praxis i fråga om arbetstagarbegreppet har efter detta avgörande, med få undantag, innehållit ett stycke text med innebörden att frågan om huruvida ett arbetsavtal är att betrakta som ett avtal om anställning eller uppdrag är ämne för en helhetsbedömning utifrån samtliga omständigheter i fallet.⁶ Formuleringen varierar givetvis. Citatet ovan har dock tveklöst varit genomslagskraftigt i och med att formuleringar med liknande innebörd står att finna i domar även från 2010-talet. Praxis har heller inte ändrats på den här punkten ännu, trots den distans som sträckt ut sig mellan svensk arbetsmarknad på 1950-talet och idag.

Fortfarande är det nödvändigt att kunna skilja mellan uppdrags- och arbetstagare.

Fortfarande har ingen fast formel kunnat anammas av domstolarna, varför ”helhetsbedömningen”

alltjämt råder. Notera dock att i HD:s resonemang från 1949 kan två led urskiljas. Dels stadgas att man skall utgå från vad som kan ”anses avtalat”, sedan fortsätter man genom att stipulera att inget enskilt avtalsvillkor är tillräckligt, varför man har att beakta ”alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter”.⁷ Vad jag betraktar som det första ledet i den här jurisprudensmässigt pregnanta satsen knyter an till avtalet i sig, läst i sitt sammanhang som i det närmaste något skilt från anställningen. Det andra ledet berättar tydligt att kontexten, som domstolen uttrycker sig, inte utesluter något som har med saken att göra. Åtskillnaden som görs mellan avtal och anställning bör dock granskas närmare.

5 AD grundades 1929, tjugo år innan detta fall, men hanterade då tvister kring, och tolkningar av kollektivavtal.

Fallet från 1949 gällde rätt till semesterersättning för skogskörare. Dessa var inte anslutna till kollektivavtal, eller ens facklig organisation. Frågan var heller inte beroende av kollektivavtal, varför det föll utanför AD:s kompetensområde. En närmare genomgång av de båda instansernas hantering av arbetsrelaterad juridik och konkurrenssituationen som ibland uppstått dem emellan har presenterats av justitierådet Johan Lind i dennes artikel Högsta domstolen och arbetsrätten, SvJT 1989 s. 291.

6 Se t.ex AD 1983 nr 183, AD 1994 nr 66 och AD 1995 nr 26.

7 Min kursivering.

En första genomläsning av passagen i fråga ger mig bilden av att man är inte försökt driva in några stora kilar mellan de två utan att man för att illustrera sin poäng tagit upp begrepp som rör arbetssituationen. Om någon linje dras mellan avtal och anställning förefaller det inte otroligt att man med det första tänker på villkoren som uttryckta i ett samtal eller kontrakt och det senare som hur samarbetet tagit sig ut i praktiken. Möjligheten att lösa frågan om vilka förhållanden som skall betraktas som anställningar genom att enbart skriva om villkor och rubriker i ett kontrakt har uppenbart beaktats av domstolen. Det är just sådana lösningar man uttryckligen finner otillräckliga, gissningsvis för att arbetsrätten då skulle bli för lätt att kringgå med följden att man riskerar missbruk av både lagtext och arbetskraft. I sin bedömning tar man därför med båda led, gränsdragningen finns där men har kanske inte orsakat så stora problem. Denna beskrivning skulle kunna räcka. Den är plausibel och innehåller relevanta överväganden, men den kan inte sägas vara uttömmande.⁸

Skiljelinjen mellan avtalet och anställningen som presenterats ovan sätter fingret på den större distinktionen mellan sätten att betrakta parternas bundenhet och hur den har kunnat etableras.

Med min läsning av de två begreppen knyter ’avtalet’ an till en subjektiv tolkning med fokus på vad parterna avsett in contrahendo.⁹ ’Anställningen’ betraktar jag i sammanhanget som inriktad på det objektiva förhållandet mellan parterna, vilket närmar sig en mer rättsrealistisk hållning.¹⁰ Debatten kring hur ett avtalsförhållande bör bedömas i brist på samsyn mellan parterna är omfattande och jag har inga ambitioner om att här göra en uttömmande redogörelse av ämnet. Dock bör som ovan noteras att HD förefaller ha haft detta i tanken när man formulerade sina domskäl i NJA 1949 s.

768. Jag ser här två möjligheter. För att undvika onödigt spekulerande har man slagit fast att det är de faktiska omständigheterna som avgör huruvida ett anställningsavtal träffats, det strikt objektiva uttrycket utifrån tillgänglig bevisning oaktat språkliga uttryck eller rubriceringar. Parternas mellanhavanden skall då bedömas ur just ett realistisk perspektiv. En alternativ, och kanske mera försiktig läsning, är att rätten inte ville att redan omständigheterna i samband med anställningens ingående själva skulle utgöra någon grund för att betrakta förhållandet som en anställning. Det skulle mycket väl kunna leda till en otillfredsställande rättstillämpning om man bortsåg från hur samarbetet senare manifesterades i verkligheten. Därför bemyndigar man det andra ledet genom det första, med andra ord, i och med att ett avtal finns så är det detta som skall bedömas men den bedömningen är otillräcklig om den inte beaktar faktiska förhållanden. Dessa hanteras däremot inte

8 Våra högre instanser får finna sig i att vi närläser deras texter och undersöker dem med stor noggrannhet, ibland kanske större än den de skrevs med.

9 Beskrivningen har här främst utgått från Adlercreutz Avtalsrätt II, s. 40 ff.

10 Adlrecreutz, Avtalsrätt II, s. 40 ff. Även Samuelsson Tolkningslärans gåta s. 41 f.

som i sig självt utslagsgivande utan som kontext för bedömningen i stort. I båda läsningarna skall samma materia, dvs allt, beaktas av domstolen men den första skulle ge uttryck för ett starkare ideologiskt ställningstagande än den senare vilken undviker att placera den ena tanken över den andra.

Som HD formulerat sig bör man hantera detta som en beskrivning av hur arbetstagarbegreppet kan ringas in. Av större relevans för nu gällande rätt är däremot vilken avgränsning som det i praktiken fått under åren som gått sedan 1949. Både HD och i högre grad AD har i ett stort antal rättsfall tagit ställning till frågan om en arbetspresterande part är att betrakta som arbetstagare eller ej i förhållande till sin uppdragsgivare. Målen från AD utgår inte sällan från frågan om huruvida ett visst kollektivavtal, eller bestämmelse däruti, är tillämplig eller ej.¹¹ I dessa fall besvaras frågan inte alltid principiellt ’rent’, utan mot bakgrund av kollektivavtalet. Dessa fall hjälper oss däremot fortfarande att utröna vilka faktorer som man fäster större värde vid när det kommer till bedömningen av arbetarens ställning. Praxis på området är rik men rättsläget kan inte beskrivas som färdigbehandlat eller alltigenom klart. Ständigt dyker nya gränser för arbetsrätten upp genom utvecklingen på arbetsmarknaden. Nya frågor prövas i relationen till en tidigare prejudikat och nya arbetsområden, även helt nya branscher, dyker upp. Dessa bedömningar av arbetsrättsligt skydd inom hittills oprövade områden innefattar därför att behöva ta ställning till arbetstagarbegreppet.

2.2 Kriterier för att betraktas som arbetstagare

I brist på en legaldefinition har begreppet, genom domstolspraxis, ringats in bit för bit och olika författare har sammanställt fynden i listor som återfinns i doktrinen. Dessa är inte uttömmande eller bindande men bidrar med en värdefull sammanfattning av de generella karaktäristika som särskiljer arbets- från uppdragstagare. Ett antal punkter återkommer, om än med olika formulering.¹² Min sammanställning av dessa syns här.

i. Beställaren bestämmer vad arbetaren skall ägna sig åt, och arbetsuppgifter meddelas efter hand.

ii. Beställaren leder arbetet och kontrollerar resultat och kvalitet.

iii. Arbetaren utför själv arbetet och saknar rätt eller möjlighet att leja ut det till tredje part.

iv. Beställaren tillhandahåller sådant som arbetet kräver (kontor, maskiner, råvaror etc.).

11 Se t.ex AD 1981 nr 71, AD 2003 nr 1, mfl.

12 Författarens sammanställning av liknande listor från t.ex. Sigeman & Sjödin Arbetsrätten, Glavå & Hansson Arbetsrätt och Skolledarpraktika (Dec 2015). En kortare lista av samma slag återfinns hos Iseskog Arbetsrättslig avtalsrätt, s. 30 (Norstedts Juridik AB, Stockholm 2012) även om denna lider av en beklaglig brist på precision. Se dock riksåklagarämbetets utläggning innehållande just en sådan uppställnin redan i fallet NJA 1959 s. 35.

v. Arbetaren får lön baserat på arbetad tid och är för sin sysselsättning helt eller till en väsentlig del knuten till motparten.

vi. (Förhållandet är baserat på avtal.)

För att snabbt undanröja de frågetecken som kan tänkas ha uppstått i och med parentesen kring den sista punkten kan sägas följande.

vi. Med arbetstagarstämpeln följer att ett avtal någon gång har kommit till stånd parterna emellan, för detta finns inga formkrav. Den enda regleringen utgörs av Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) vilken till sin lydelse tillåter flera tillvägagångssätt vad gäller avtalsslut. Att ett avtal träffats är ofta en fråga om definitioner, inte bevis. En arbetstagare kan inte vara en sådan utan avtal. Vi får här, och vidare i detta arbete anledning att betänka skillnaden på avtal (relation) och kontrakt (dokument). När man i domstol fastställer att en arbetare som från början engagerats såsom uppdragstagare intagit ställning som arbetstagare, som skett i t.ex. AD 2012 nr. 24 eller AD 1981 nr. 58, är det för att etablera vilken typ av avtal som styr relationen mellan parterna. Det är i den meningen fråga om avtalstolkning eftersom man i slutet av operationen skall besvara vilken typ av avtal det är fråga om. Avtalet utgör alltså en förutsättning för varje sådan bedömning. I samhället finns däremot exempel på arbete som inte utförs frivilligt. Det finns inte något avtal gällande värnplikt eller fängelsetjänst (undantaget kanske någon definition av samhälleligt avtal som kan sägas reglera våra skyldigheter gentemot statsapparaten). Man kan också argumentera för att de plikter som följer av att till exempel vara vårdnadshavare för barn i praktiken innebär att utföra arbetsuppgifter, men arbetsplikten är i dessa fall inte heller avtalsbaserad.¹³ Gemensamt för fängelseinterner, värnpliktiga och vårdnadshavare är således att graden av frivilligt åtagande av skyldigheter närmar sig noll. Mot detta kan anmärkas att man i dagens Sverige till exempel kan undvika att bli förälder om man så vill, vilket kan leda till slutsatsen att föräldrar på ett sätt väljer sitt ansvar. På samma sätt kan man säga att en kriminell känner till risken att få utföra arbete under tvång ifall brottet leder till visst straff. Detta ändrar däremot inte det faktum att regleringen är tvingande, inte dispositiv. Man har inte själv åtagit sig ansvaret även om man har accepterat lagstiftarens makt som en del av statsskicket. I dessa situationer är arbetstagarstatus därför utesluten. Att i en lista som den jag sammanställt ovan, över förhållanden som bär större vikt vid bedömning av anställningsfrågan, inkludera en punkt om att

13 Fallet AD 1983 nr 183 är ett exempel på arbete inom familjegemenskapen. Det rörde en man som blivit ersatt av kommunen för att i hemmet ha vårdat sin hustru. Visserligen föreligger inte samma ansvar mellan makar som mellan ett barn och dennes vårdnadshavare men AD skriver i sina domskäl att ”arbetsuppgifter har innefattat att ge vård åt hustrun i hemmet.” Utifrån det kan man gott reflektera kring vilka andra saker inom en familj som kan betraktas som arbetsuppgifter.

förhållandet skall vara avtalsbaserat menar jag vara felaktigt eftersom den utgör en fast skiljelinje mellan civilrätt och straff-/offentligrätt. Resterande punkterna förutsätter alla att man befinner sig på en viss sida av den linjen och alltså agerar inom en avtalsrelation, även om dess närmare karaktär är ämne för utredning. Alternativen till frivilligt arbete utgörs av lagstadgad arbetsplikt (antingen positivt formulerad eller som konsekvens av individens ställning) eller utpressning och råntvång.

Sammanfattningsvis instämmer jag självklart med de som menar att en arbetstagares skyldigheter bygger på avtal, men frågan befinner sig på en annan nivå än de övriga, varför jag inte anser den höra hemma i samma uppställning. Fortsättningsvis kommer utredningen presumera att båda parter har agerat fritt från tvång eller laga skyldighet. Detta förefaller mig också vara en naturlig avgränsning i materian eftersom en större utredning kring myndighetsutövning och tvångsmedel då skulle vara oundviklig.¹⁴

i. Denna punkt kanske tydligast kan förklaras genom ett exempel. Ponera följande scenario. En arbetare kommer till jobbet i början på veckan och för höra av sin chef att en annan del av företaget har hamnat i trångmål pga sjukdomsfall. Därför sätts vår arbetare att jobba mot den underbemannade delen av bolaget på måndag och tisdag. Efter att de fått tillbaka full arbetsstyrka återgår även vår arbetare till sin ordinarie enhet. Han får då veta att arbetslaget nu färdigställt projektet som skulle upptagit hans tid igår och förrgår. Chefen, alltid förberedd, sätter in vår arbetare i ett nytt projekt som tillåter honom att ägna sig åt sina vanliga uppgifter, men med en ny slutprodukt i åtanke.

Ett liknande scenario skulle av domstolen troligen anses ge starkt stöd för att ett anställningsförhållande förelåg. Om man tänker sig att samma materia som i exemplet ovan skulle ske inom ett offert-baserat samarbete mellan arbetaren och chefen skulle det behövas ytterligare ett antal punkter är man kommer överens om hur den tillfälliga placeringen skall debiteras, ifall arbetaren alls är intresserad av en temporär hjälpinsats eller om denne insisterar på att avtalet fullföljs planenligt. Därefter kommer frågan om den nya projektet mot veckans mitt. Om det vår arbetare anlitades för redan blivit klart krävs då ytterligare offert och planering för att denna skall åta sig det nya projektet, eller rättare uttryckt för att denne skall ha skyldighet att ta sig an det nya som beställaren avsett.

Från AD:s praxis kan vi till exempel titta på 1979 nr 155. Här gällde saken rätt till semester och semesterersättning, något som inte kan krävas utifrån semesterlagen utan att ett anställningsförhållande föreligger mellan parterna. Arbetaren, en installatör av värmepannor av en

14 Med det är inte sagt att sådana frågor är utan intresse. Delar av avtalsrätten är också tvingande på det sättet att villkoren stadgats i lag utan möjlighet att disponera över relationen genom avtalet. Ett primärexempel utgörs av konsumentlagstiftning.

typ som förekommit i många privata villor, hade i fallet engagerats under ett större antal år av den ekonomiska föreningen OK i Skåne. Föreningen hade också egenanställda installatörer vilka utförde samma typ av arbetsuppgifter som kärande i målet. I vissa fall har man även jobbat sida vid sida, då ett antal uppgifter inte kunder utföras på egen hand. Någon uppdelning tycks då inte ha skett mellan entreprenör och anställd utan dessa har samarbetat efter behov. I sina domskäl skriver AD att utmärkande för det förhållande som varit under prövning är att installatören ställt sig till förfogande i fråga om efter hand tillkommande arbetsuppgifter i ett avtal av varaktig karaktär. Som kommer att behandlas närmare längre fram är poängen om avtalets varaktiga karaktär mindre utslagsgivande nuförtiden och i hög grad beroende av bruket inom den aktuella branschen. Att däremot finnas tillgänglig för uppgifter som tillkommer och löpande presenteras av uppdrags-/arbetsgivaren berättar något om samarbetets inre form. Det indikerar ett arbetsledarens chefsskap främmande för uppdragsavtal där en person i samma ställning endast representerar en beställare eller, om man så vill, en kund. Ställer man mot förhållandet i fråga upp det faktum att en företagare har rätt att själv bestämma vad han skall ägna sig åt för uppgifter och för vilka kunder förefaller det här sättet att planera arbetet mindre likt en privat aktör. Även om jag noterat ovan att avtalets varaktiga karaktär inte är ensamt utslagsgivande tjänar tidsutdräkten här en bevisfunktion som talar för att en anställning förelegat genom att parterna haft flera år på sig att lägga om sitt samarbete om de så hade velat. En engångsföreteelse är mindre pålitlig som uttryck för parternas avsikter än detta långvariga förfarande.

ii. Den här punkten tar sikte på vad som har kallats direktion, arbetsledning eller som Sigeman &

Sjödin formulerar saken ”att huvudmannen faktiskt styr eller på ett påtagligt sätt samordnar den verksamhet som den arbetspresterande parten utövar”.¹⁵ Detta knyter visserligen an till punkten i.

men man kan i AD:s praxis dra en skiljelinje mellan å ena sidan att arbetaren står till huvudmannens förfogande och tar emot uppgifter löpande, å andra sidan att huvudmannen överser utförandet, ges de facto rätt att korrigera arbetssättet och i slutet kontrollera resultatet.¹⁶ Även den senare punkten rör ställningen huvudman - arbetare sinsemellan, och man ser tydliga chefs(för-)tecken. I AD har tydlig arbetsledning talat i anställningsriktning men dess frånvaro har inte talat lika starkt i motsatt riktning. Som exempel kan vi ta fallet AD 1981 nr 172. Här gällde det artister som anlitats av en kommun för att framföra operetter. Någon arbetsledning enligt ovan hade inte företagits från huvudmannen men detta ansågs inte utgöra ett hinder för att betrakta engagemanget som en

15 Sigeman och Sjödin s. 31.

16 Här kan åter nämnas AD 1979 nr 155, installatören av villapannor. I det fallet hade installatören själv ansvar för utfört arbete och tecknade även försäkringar med avseende på levererad produkt. Detta är omständigheter som bör tala för att ett uppdragstagarförhållande råder eftersom istället arbetsgivaren bär det primära ansvaret i ett arbetstagarförhållande..

anställning. I fallet är det arbetaren snarare än huvudmannen som besitter sakkunskap nödvändig för utförandet. En rekryterare eller kulturarbetare på kommunens kansli är inte med någon självklarhet så kunnig inom varje musikalisk genre eller annan kulturyttring att denna kan förväntas klart formulera mål eller utöva relevant ledning av arbetet för att nå bättre slutresultat. Sådana uppgifter bör lämnas åt de med större insikt i verksamheten och vad gäller kreativa yrken såsom artist är dessa inte sällan beroende av en hög grad av självständighet. Arbetsledning såsom det behandlats av AD förlorar då stora delar av sin funktion. I skapande verksamheter t.ex. musik, datorprogrammering, design eller teater är överinseende av samma typ som en förman ägnar sig åt på en byggarbetsplats mindre påkallat. AD:s sätt att väga dessa omständigheter förefaller befogat.

Till det nu anförda kan läggas att arbetarens värde inom de skapande verksamheterna ofta är intimt kopplade till den egna individen, de besitter själva den kvalitet som gör dem värdefulla att engagera. Deras ställning i en förhandlingssituation med huvudmannen är därför relativt stark redan från början. Gör man jämförelsen med arbetare inom andra branscher, säg betonggjutning och håltagning, stärker det på samma sätt arbetarens förhandlingsposition ifall denna själv har tillgång till alla verktyg nödvändiga för arbetet. Givet en situation där övriga faktorer väger jämt kan den omständigheten tala mot att en anställning kommit till stånd. Följdriktigt sker ofta kulturarbeten i formen av uppdrag snarare än anställning, därmed inte sagt att så är ofrånkomligt, vilket visats genom exemplet ovan. Den arbetandes starka position kommer sig alltså av att denna själv är kapabel att leverera resultat utan närmare ledning.

iii. Utmärkande för ett anställningsavtal är den personliga arbetsskyldigheten. Det har därför noterats att i de fall en juridisk satts in som arbetspresterande parten skiftas tyngden starkt mot uppdragsavtal. Det finns däremot gott om stöd för att den arbetspresterandes ställning i text har mindre betydelse än hur avtalen efterlevts. Från modern tid kan till exempel nämnas fall som AD 2013 nr 92 och AD 2005 nr 16. I det förstnämnda fallet fick en lastbilschaufför beskedet att arbetet på åkeriet skedde genom att varje åkare hade egen firma och fakturerade för den tid och arbete som utförts. Någon ersättning var i praktiken inte aktuell ifall det inte kunde ske som en business-to- business relation. I AD intresserade man sig däremot för hur arbetet gått till och det faktum att chauffören ifråga själv utfört arbetet och upplevde sig ha blivit anställd av bolaget. Möjligheten att låta någon annan utföra jobbet var begränsade och AD noterar även att arbetarens möjligheter att överlåta uppgiften åt annan inte framgick av avtalet.¹⁷ Detta alltså trots att lastbilschauffören

17 Personligen fann jag denna poängtering underlig då en uppdragstagare bör ha rätt att föra över uppgiften på en annan individ även om detta inte står klart utskrivet i avtalet.

registrerade egen firma i sitt hemland Polen och fakturerade för utfört arbete i enlighet med vad åkeriet begärt. I sin prövning fastslog AD att ett anställningsförhållande fick anses föreligga.

Fallet AD 2005 nr 16 gällde förhållanden som mer liknar vår typsituation. Frågan gällde en innehållsproducent som arbetat för Sveriges Television genom ett flertal så kallade projektanställningar. Genom kollektivavtal som band parterna i målet reglerades rätten till återanställning baserat på hur lång tid en medarbetare varit anställd i olika former. Producenten ifråga närmade sig en anställningstid som skulle resultera i företrädesrätt vid återanställning men innan anställningstiden hade gått så långt hade den sista av dessa projektanställningar löpt tiden ut.

Hon blev efter det engagerad som uppdragstagare, enligt avtal mellan hennes enskilda firma och huvudmannen SVT, för att personligen arbeta med produktionen av samma TV-program som hennes senaste projektanställning gällt. Arbetstagarorganisationen som drev producentens fall i AD (förbundet) menade att även samma arbetsuppgifter skulle utföras under det nya uppdragsavtalet medan arbetsgivarparterna menade att tydliga och relevanta skillnader förelåg i förhållande till den tidigare anställningen. I AD:s domskäl kan man läsa sig till att gällande några av de relevanta frågeställningarna, till exempel huruvida samma arbete i praktiken skulle utföras, stod ord mot ord.

Den personliga arbetsskyldigheten var däremot inte omtvistad. AD skriver också mot slutet av sina domskäl att detta är ”karaktäristiskt för ett anställningsförhållande...” och noterar vidare att då det nu var fråga om en enskild firma också låg i sakens natur att producenten själv skulle utföra arbetet.

Vi får anta att detta indikerar viss tyngd i den sammanvägda helhetsbedömningen. Det ser till och med ut som att AD lägger in att alla uppdragsavtal med enskilda företagare där det ’ligger i sakens natur’ att jobbet utförs av den enda individen i firman pekar i anställningsriktning.¹⁸ Den här omständigheten lades i domskälen samman med två viktiga punkter, att producenten slöt det som kallades uppdragsavtal direkt efter en anställning avslutats och att arbetsuppgifterna enligt domstolens bedömning var av väsentligen samma karaktär. Dessa två punkter återkommer vi däremot till senare. Läser man partsinlagor i nu nämnda och liknande mål står det klart att AD:s värdering av denna aspekt är väl bekant.¹⁹

iv. I huvudsak gäller denna punkt vem som står kostnad och risk för material och verktyg inom ett arbetsavtal. Om arbetaren själv skall hålla sig med dessa talar det för att förhållandet skall betraktas som uppdrag medan det talar i anställningsriktning ifall den som engagerar arbetaren också håller denne med arbets- och skyddskläder, verktyg etc. På den här punkten bör dock fler saker beaktas, jag tänker framförallt på kostnader för annat än material. Detta kan innefatta allt från fortbildning

18 Här bör dock påminnas om 1983 nr 168. Här konstaterade AD att verksamheten var sådan som typiskt sett bedrevs som entreprenad, något som talade mot anställning i det fallet.

19 Jfr bl.a. AD 1979 nr 155, NJA 1959 s. 35.

till diverse utlägg som kan förekomma i tjänsten, exempelvis vägtullar. Andra författares sammanställningar av de arbetstagarfaktorer som vi nu går igenom rör till ordalydelsen ’ting’. I vissa fall ligger kanske mindre tyngd vid denna punkt, som när alla arbetare på ett kontor eller liknande behöver samma tillgång till mail, bransch-specifik mjukvara och liknande, oavsett om det är fråga om anställda eller företagare.²⁰ Man kan däremot göra jämförelsen med lastbilschauffören från 2013 års fall. Här noterades av domstolen att arbetaren inte själv hade behövt lägga ut pengar för bränsle eller färjeavgifter. Efter vad vi hittills gått igenom avseende företagare vore det motsatta att förvänta sig ifall så länge saken inte tagits upp till förhandling innan avtalsslut.²¹

Gemensamt för de saker som tagits upp i stycket ovan är enligt min uppfattning var den ekonomiska risken för dessa utlägg och investeringar placeras. Att köpa in maskiner eller kontorsmaterial indikerar att man driver verksamheten i vilken de används. Således är en arbetsgivare som köper in liknande material den som också står risken för att företaget/verksamheten inte lyckas betala för investeringarna eller risken att behöva köpa ytterligare material ifall de första går sönder.²² En företagare som gör liknande investeringar löper förstås samma risk som arbetsgivaren men var den har placerats används alltså som tolkningsdatum för att avgöra frågan om parternas ställning sinsemellan. Av AD:s avgörande i fallet 1980 nr 24 framgår till exempel att placeringen av risk spelade roll för bedömningen av arbetstagarstatus. Tidigare anställda hade i fallet gått över till att bedriva verksamheten under egna firmor. Det faktum att material och produkter som skulle säljas vidare till slutkund köptes in i fast räkning gavs vikt i domskälen. Genom att köpa in detta utan rätt till retur var det den enskilda näringsidkaren som stod affärsrisken vilket skiljer sig starkt från sedvanliga anställningsvillkor. Motsatt gäller också att den som beställer en tjänst med rätta ska kunna förvänta sig att uppdragstagaren har det som behövs för att utföra arbetet ifall inte, som jag nämnt ovan, en överenskommelse om något annat träffats mellan parterna.²³. På samma sätt skall en anställd med fog kunna förvänta sig att alla nödvändiga verktyg, kläder och material tillhandahålls av arbetsgivaren.

Utgångspunkten att arbetsgivare skall tillhandahålla material etc. för sina anställda syns också inom skatterättens avdragsregler.²⁴ Utformningen av avdragsreglerna i praxis och doktrin ger uttryck för en med AD gemensam idé i frågor om arbetstagarstatus. Regelverken är inte så tätt

20 Jfr t.ex. AD 2005 nr 16.

21 I det aktuella fallet var det aldrig fråga om några förhandlingar i den meningen. En snabb kontakt togs, kontrollfrågor från arbetsgivarens sida till synes för att säkerställa att arbetaren inte redan kört tillåten mängd timmar under den relevanta perioden.

22 Möjligheten att själv reducera liknande risker med försäkringar etc. lämnas här utan vidare utredning.

23 Betydelsen av att man tidigare träffat sådana överenskommelser återkommer vi till längre fram i detta arbete.

24 Jag tänker nu närmast på den huvudregel inom taxering av inkomstslaget tjänst som i korthet går ut på att de utlägg man gör i inkomstbringande syften är avdragsgilla. Om en arbetsgivare tillhandahåller arbetsutrustning har det i praxis visat sig svårt för en anställd att bli beviljad skatteavdrag vid förvärvet av arbetsutrustning av högre kvalitet t.ex. Se här bl.a. Lodin & Lindencrona mfl. Inkomstskatt, 4:e uppl. Studentlitteratur AB, Lund 2013, s. 158 f.

sammanflätade att bedömningar av Skatteverket och förvaltningsdomstolen har avgörande betydelse ifall relationen mellan arbetare och motpart kommer framför AD:s ögon, men det ligger i linje med det större rättsväsendet att låta ansvaret och (vilket jag alltså menar är det mer relevanta) risken för utlägg, material, verktyg, mjukvara etc. spela en relativt framträdande roll i sammanhanget.

v. En av hörnstenarna i arbetsrätten och tillika arbetsgivarens primära motprestation i förhållande till en arbetstagare är lönen. Redan i begreppet lön finns också, åtminstone enligt min uppfattning, en presumtion om anställning. Betalning som man får av en uppdragsgivare kanske snarare kallas ersättning, gage eller liknande. För vissa andra människor utgörs deras primära inkomst av prispengar, sponsormedel eller stipendier. Språket ger oss flera valmöjligheter i den här frågan.

Begreppen ovan kan inte sägas vara synonyma men de beskriver ändå ett oneröst vederlag för visst arbete eller prestation. Formen för dessa betalningar kan därför också utgöra relevanta tolkningsdata i anställningsfrågan.²⁵

En viktig distinktion i löne-/ersättningsfrågan är den mellan pengar för tid respektive pengar för prestation.²⁶ Givetvis har en arbetsgivare rätt att förvänta sig att dennes anställda inte ödar sin tid utan generar resultat, däremot beräknas inte lönen vid en typisk anställning utifrån specifika prestationer. Snarare blir man ersatt för att ha utfört relevanta uppgifter under viss tid. Vid gränsdragningen mellan uppdragsavtal och anställningsavtal kan det alltså vara relevant att undersöka hur arbetaren kompenserats för det denne åstadkommit.

Ovan under punkten iii noterades att om den arbetspresterande parten är en juridisk person föreligger en tämligen stark presumtion om uppdragsavtal. På detta följer att när samma part, även om det är en fysisk person, själv fakturerar för arbete och material så tyder det på att uppdragsavtal föreligger. Som exempel kan tjäna fallet AD 2005 nr 33 där en uppdragstagare själv fakturerat slutkund för sotningsarbeten som utförts på kommunens uppdrag. Även i fallet med installatören av villapannor kan erinras om att denne själv ombesörjde fakturering och även bar felansvaret för utförda arbeten och därmed även den finansiella risken för det fall att fakturor bestreds eller liknande.²⁷ Detta talade för att det rörde sig om uppdragsavtal. Visserligen blev utgången i målet den motsatta men inte utan att vad som här presenterats lades i i avvägningen.

25 Givetvis finns också arbetsavtal där vederlag erläggs i form av andra tjänster, lösöre eller liknande. Dessa blir inte ämne för någon utredning i detta arbete då en sådan utvidgning inte sprider något ytterligare ljus över huvudfrågan, vad som sker explicit och implicit i min typsituation.

26 Se t.ex. Glavå & Hansson, s. 94.

27 AD 1979 nr 155.

I sammanhanget är det alltså av relevans varför man får betalt, i vilken form och jag har även valt att under denna punkt ta upp vem man får sina pengar ifrån. Något som nämligen tagits upp i AD:s praxis är huruvida arbetaren jobbat även för andra aktörer.²⁸ Detta tar framförallt sikte på ställningen som råder mellan anställd och arbetsgivare.²⁹ Ett belysande exempel finns i frågan om konkurrerande verksamhet och lojalitet.³⁰ Låt säga att två svenska fabriker inom elektronikbranschen, A och B, i sin produktion använder stöldbegärligt gods och att A, på grund av upptäckta eller upplevda säkerhetsbrister, anställer en säkerhetstekniker. Dennes arbetsuppgifter innefattar planering inför samt installationer och löpande underhåll av larm, kassaskåp och övervakningssystem. På sin lediga tid tar arbetaren en mindre omfattande tjänst även hos B, vilka också upplevt ett behov av en sådan tekniker, med avseende på väsentligen samma arbetsuppgifter.

Kan detta sägas vara lojalt av arbetaren gentemot A? Hjälper inte denne också arbetsgivarens konkurrent med sin verksamhet? Det bäddar för konflikt ifall två aktörer inom samma bransch delar personal.

Med små förändringar i exemplet ovan blir läget däremot ett annat. Vi ger A och B har samma fabriker och samma behov av säkerhetsutrustning som tidigare. Lägg däremot till att båda fabrikerna gjort bedömningen att det vore bättre att inte själva behöva anställa någon för dessa uppgifter, istället väljer A och B att anlita ett företag med erfarenhet i fältet. Av en händelse faller båda fabrikernas val på samma aktör, C. Denne har schemalagt sitt arbete så att samma individ jobbar på båda fabrikerna, vid olika tider. De frågor vi ställde tidigare får nu annorlunda svar. Visst kan det hända att en eller två av våra uppdragsgivare är missnöjd med (eller misstänksam kring) situationen. Den enskilde arbetaren har däremot inte agerat orätt eller klandervärt. Såvida A eller B inte avtalat med C om att frånsäga sig uppdrag för den andres räkning har inte heller denne brutit mot vare sig individuella åtaganden eller god sed.

Detta kommer sig just av den särställning som anställningen har bland andra avtal om arbete. Arbetstagaren har en relation till arbetsgivaren som inte minst enligt MBL och LAS etablerar ömsesidiga förpliktelser utöver ersättning för utförda tjänster. Båda parter investerar något i den andres välbefinnande, varför man också utgår ifrån att en arbetsgivare inte skall behöva tåla eller räkna med att arbetsstyrkan också verkar för motståndarnas intressen.³¹ C, i exemplet ovan,

28 Jfr t.ex. AD 2005 nr 16 och 1994 nr 66. Dessa två fall hade olika utgångspunkt i och med att man i 94-års fall otvistigt haft flera andra uppdragsgivare medan man i 2005-års fall från vad som kom att bli arbetsgivarens sida gjorde gällande att möjlighet fanns för arbetaren att ta uppdrag från andra aktörer. I domstolen tog man den arbetandes uttalanden om att detta endast utgjort en teoretisk möjlighet för gott.

29 Har kan man även skönja rester av det sociala arbetstagarbegreppet då parternas ömsesidiga beroendegrad och förhandlingsposition sinsemellan ligger i fokus. Det avtalade är mindre framträdande eftersom man utgår ifrån det generella förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

30 NTS: var står om lojalitetsplikt? Kollektivavtal, eller allmän rättsgrundsats….

31 Här kan jag inte hjälpa att ägna en flyktig tanke åt huruvida en tävlings- och motståndsinriktad samhällsekonomi är i företagens och medborgarnas gemensamma intresse, men det får bli ämne för framtida projekt.

representerar fria aktörer som, i princip, inte står och faller med uppdragsgivarens organisation. De agerar utanför arbetsrätten och står varken under dess beskydd eller dess bördor. Den grad till vilken en arbetare har utfört arbeten åt flera uppdragsgivare spelar alltså roll för att bedöma ställningen parterna intagit i varandras organisationer, inte bara som bedömning av arbetets omfattning vilket, som vi konstaterat ovan, utgör ett mindre tungt argument vid bedömningen av arbetstagarstatus.

3 Avtalsrätt. Att ingå anställningsavtal

Det finns inga formkrav för anställningsavtal. Av det följer att de allmänna reglerna enligt AvtL är är tillämpliga,³² och därmed även den doktrin på området som tillsammans med praxis utvecklats kring frågan om avtalsslut. Inom de respektive fälten tycks materian däremot hanteras på olika sätt.

Av intresse för arbetets typsituation är därför om det föreligger skillnader mellan att ingå anställningsavtal jämfört med andra tjänsteavtal, eller för den delen, andra avtal alls.

Av arbetsrättsliga litteraturen framgår att anställningsavtal kan ingås på några olika sätt. I Källström och Malmberg tas tre principiellt olika varianter upp.³³ Först samstämmiga viljeförklaringar ”enligt den modell med anbud och accept som anges i avtalslagens första kapitel”.

Som andra alternativ nämns att avtal kan komma till stånd genom ”konkludent handling”. För det tredje nämns att anställning kan komma till stånd genom vårdslöst beteende från arbetsgivarens sida ifall denne i kontakten med en arbetssökande ger vederbörande fog för uppfattningen att en anställning kommit till stånd.³⁴ Går man till en annan modern lärobok i ämnet arbetsrätt finner vi i Glavå & Hansson en något annorlunda bild. Under rubriken ”anställningsavtals tillkomst” står att läsa ”att det för att avtal skall uppkomma är tillräckligt att parterna är överens”.³⁵ Man går vidare och skriver att avtalslagens regler om anbud och accept anses tillämpliga på anställningsavtal, som tillägg noteras även här att avtal kan uppkomma genom konkludent handlande.

Om man som kontrast till ovan blickar bakåt skrev Schmidt 1959

”För att tjänsteavtal skall komma till stånd fordras liksom vid avtal i allmänhet ett anbud och en accept. I vardagslivet tänker och handlar man emellertid icke efter detta abstrakta schema.

Vid tvist blir det domstolens uppgift att placera in vad som förekommit i avtalslagens kategorier.”³⁶

Här anges inget om konkludent handlande eller vårdslöshet. Det är till och med en anmärkningsvärd brist på nyans om man betänker att just frågan om avtalsslut varit ämne för omfattande debatt inom andra rättsområden och på senare tid har det heller inte stått oemotsagt. Eklund noterar att AD i sin

32 Detta följer motsatsvis av 1 § 3 st. AvtL . Notera dock att arbetstagaren kan ha rätt till skriftligt anställningsbevis, lönespecifikation eller liknande handlingar vid ett senare skede. Sådana förpliktelser kan åläggas arbetsgivaren i lag men även i kollektivavtal.

33 Källström & Malmberg, s. 114.

34 Härvid noteras att om kontakterna varit omfattande så uppkommer en punkt där arbetsgivaren behöver klargöra för den arbetssökande att något anställningsavtal inte ingåtts för att undvika att bli bunden av sin passivitet, s. 114. Vi återkommer till detta senare.

35 Glavå & Hansson, s. 230.

36 Folke Schmidt, Tjänsteavtalet, 1959 s. 90.

praxis gjort betydande avsteg från anbud-accept modellen, även innan 1959,³⁷ men framförallt sedan domstolen blev behörig att avgöra arbetstvister i allmänhet under 1970-talet.³⁸

Domstolarna har för vana att inte ägna sig alltför mycket åt teoribildning. Istället är det den vidare läsekretsen som formulerat regler utifrån tillgänglig praxis. Ett återkommande problem är därför att två individer inte av nödvändighet har samma bild av motiven bakom ett visst avgörande.

Med andra ord, konkurrerande teorier står på gemensam grund³⁹ vilket torde vara del av förklaringen bakom de olika sätt som författarna ovan hanterar AD:s relation till den avtalsrättsliga litteraturen kring avtalsslut. Gemensamt är dock att man betraktar AvtL reglering som huvudkälla, att man utöver anbud-accept modellen också kan ingå anställningsavtal genom konkludent handlande⁴⁰, något som AD uttryckligen meddelat, bland annat i fallet 1999 nr 5. Ordalydelsen som AD använder i 1999 års fall hänvisar dock till ”samstämmiga viljeförklaringar”⁴¹. I AD 1985 nr 129 noteras också att ”[e]tt anställningsförhållande grundas på ett civilrättsligt avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalsbildningen följer i princip samma mönster såväl på den offentliga sektorn som den privata delen av arbetsmarknaden.” Av AD:s egna uttalanden och av det som står skrivet i den pedagogiska litteraturen (vilket har stor inverkan på den framtida rättsutvecklingen) tycks frågan alltså avklarad. Det föreligger inga principiella skillnader mellan hur avtal om anställning ingås jämfört med övriga civilrättsliga avtal. Det bör dock framhållas att anställningsavtal inte sällan tycks ingås genom konkludent handlande, detta baserat på det förhållandevis stora antalet exempel på detta i AD:s praxis.

Men saken kanske inte är så klippt och skuren trots allt. Får man tro Eklund föreligger en väsentlig skillnad mellan AD:s uttalanden och deras faktiska verksamhet.⁴² Grunden härför synes vara att AD i sina texter hänvisar till AvtL som grund för hur bundenhet uppstår mellan parterna, som redan visats läggs ibland till någon passus om den alternativa möjligheten att ingå anställningsavtal genom konkludent handling. I anslutning till laghänvisningen, 1 kap. AvtL, åkallar Eklund även det ideologiska arvet från förra sekelskiftet där man i Obligationsrättskommitténs betänkande skrivit att ”[a]vtal kommer till stånd genom utbyte av samstämmiga viljeförklaringar.”⁴³ Formuleringen är alltjämt levande i AD:s praxis och återfinns även i modern tid.⁴⁴ Det var däremot

37 Ronnie Eklund, Att ingå avtal om anställning, Festskrift till Jan Ramberg, s. 121. Juristförlaget, Stockholm 1996.

38 SFS 1974:371.

39 Här avses teorier och regelsystem utarbetade från praxis. Eftersom vägledande avgöranden utgör en gemensam resurs vars tillgänglighet och giltighet är densamma för samtliga jurister utgör uttalandet en ofrånkomlig omständighet.

40 Även om jag personligen ställer mig bakom Eklunds invändning om att det språkligt sett är motparten som kan sägas konkludera något utifrån den förstes handlande.

41 Den formuleringen aktualiserar litteratur som vi får anledning att återkomma till senare.

42 Eklund, s. 122. ”Det vill nämligen synas vara en betydande skillnad mellan vad AD säger och vad AD gör”.

43 Obligationsrättskommitténs betänkande, 1914 s. 36 och 49.

44 Se bl.a. AD 1999 nr 5.

tidigt som domstolen gjorde vidare bedömningar än denna enda om samstämmiga viljeförklaringar, framförallt gavs tillitsprincipen utrymme.⁴⁵ Eklund är dock av meningen att man inte hållit sig heller till denna. Han menar istället att AD arbetat i två dimensioner, dels att man utgått från AvtL och anbud-accept modellen.⁴⁶ För det andra ska man inte sällan ha analyserat de faktiska omständigheterna och fastslagit vilka rättsverkningar dessa bär med sig. Eklund framhåller, och jag håller med om, att AD inte förfaller uppehålla sig särskilt vid frågan om vilken inverkan parternas respektive handlande haft på motpartens faktiska uppfattning. Det tycks röra sig om mer objektivt hållna bedömningar, ibland med tydligt normerande avsikter.⁴⁷ Förhållningssättet beskrivs enligt Eklund bättre utifrån förklaringsprincipen. Framförallt då det är tydligt att fokus placeras vid en objektiv bedömning av arbetstagarens uppfattning snarare än en subjektiv bedömning i det enskilda fallet.⁴⁸ Sammanfattningsvis framträder en bild av att AD när det föreligger samstämmiga viljeförklaringar anser detta avtalsgrundande, noteras bör att det fortfarande i en rättegång blir beroende av tillgängliga bevis. Avtal är däremot inte uteslutet vid bristande vilja hos endera parten.

Om arbetstagarparten, med AD:s objektiva bedömning av det som förekommit mellan parterna, anses haft fog för sin uppfattning binds arbetsgivaren i enlighet motpartens befogade intryck.⁴⁹ På denna punkt är AD konsekvent.⁵⁰

En annorlunda bild framträder hos Iseskog. Denne bemödar sig mindre med de avtalsrättsliga implikationerna av AD:s överväganden i boken Min syn på svensk arbetsrätt.⁵¹ I en artikel som återges i boken redogörs mycket kortfattat för att avtal som ingås genom konkludent handlande är av störst intresse. Texten är upplagd som ett närmast heuristiskt verktyg för de som blickar in i arbetsrätten och berättar för läsaren att det som krävs för ”juridiskt bindande”⁵² avtalsslut är att arbetstagaren fått bilden av att ha blivit anställd samt att bevisningen stödjer att denna uppfattning är arbetsgivarens ”fel”. Bedömningen görs, enligt Iseskog, utifrån vad en

”’normalsvensk’ arbetssökande” får för bild av de bevisade omständigheterna. Med detta perspektiv framstår AD som mer pragmatisk och mindre brydd av avtalsrättsliga överväganden jämfört med andra författares verk. Även i en sammanhållen bok (till skillnad från citerat verk ovan som var en

45 Se härom t. ex. Kurt Grönfors, Avtalsgrundande rättfakta, Nerenius & Santérus förlag, Stockholm 1993, s. 18 f.

46 Detta framgår dels uttryckligen då AD hänvisar till aktuellt lagrum men det visas också i praxis, t.ex. 1950 nr 2 där man ansåg avtal ha kommit till stånd sedan arbetsgivaren visats ha styrt och tillgodogjort sig arbetet (detta trots att frågan om lön inte varit överenskommen mellan parterna).

47 Se här framförallt AD 1981 nr 131 och 1987 nr 108. Jfr Eklund not 25 i texten angående motiven bakom domstolens bedömning.

48 Se särskilt genomgången av AD 1988 nr 169. Eklund, s. 130 f.

49 Se sammanfattande reflexionerna i Eklund, s. 138 ff.

50 AD 1945 nr 65 är ett tidigt exempel, ett senare är AD 2013 nr 92, med många anhalter däremellan.

51 Tommy Iseskog Min syn på svensk arbetsrätt. Norstedts Juridik AB, Stockholm 2008.

52 A a kap. 39. I den inledande frågeställningen görs denna märkliga specifikation. Bilden av avtalet som förpliktande handling i sig själv tycks ha lämnats. Istället råder tydligen ”the perspective of the bad man” även inom arbets- och avtalsrätt.

antologi) lägger Iseskog ut texten kring sin bild av hur bundenhet mellan arbetsgivare och arbetstagare uppstår.⁵³ Denna baseras på 1 kap. AvtL, som det får förstås, utan undantag. Av intresse i detta sammanhang är uttalandet på s. 24 där man kan läsa att ”[e]tt avtal består av två rättshandlingar – anbud och accept.” Iseskog skriver sig uppenbarligen till Schmidts uppfattning om avtalsrättens väsen, vilken inte lämnar mycket utrymme för alternativa sätt att ingå avtal. När Iseskog senare presenterar hur anställningsavtal kan ingås genom konkludent handlande refereras konstigt nog inte tillbaka till AvtL. Det förefaller orimligt att anta att Iseskog menar kvalitativa skillnader föreligga mellan avtal som ingås konkludent och de som ingås genom muntlig överenskommelse. Vi får därför sluta oss till att han delar upp parternas agerande i nödvändiga rekvisit. Någon precisering av sådana resonemang finns dock som sagt inte tillgänglig.

Det poängteras av både Eklund och Iseskog att en skiljelinje kan dras mellan de fall där tvisten rör avtalsslut och de fall där tvisten rör frågan om arbetstagarbegreppet.⁵⁴ Det föreligger givetvis principiella skillnader mellan att å ena sidan bestämma vilken sorts avtal som slutits mellan två parter och å andra sidan bestämma ifall ett avtal kommit till stånd. I båda fallen är däremot fråga om just anställningsavtal och som framgår av bland annat AD 1981 nr 131 och 2013 nr 92 sammanfaller de två när fråga är om en nyrekrytering eller i övrigt rör det första tjänsteavtalet mellan parterna.

53 Se fr. a. Tommy Iseskog Arbetsrättslig avtalsrätt, s. 24 – 32. Norstedts Juridik AB, Stockholm 2012.

54 A a s. 121 och Iseskog s. 29.

4 Mötet mellan fälten

4.1 Arbetsdomstolens metoder i förhållande till allmän avtalsrätt

Genom utredningen ovan framträder ett antal grepp som AD tar till vid bedömning av arbetstagarstatus och vid frågan om anställningsavtalsslut. Tar man domstolen på orden använder man principen om samstämmiga viljeförklaringar som kommer till uttryck i AvtL⁵⁵, avtalsslut genom konkludent handlande samt att arbetsgivare åläggs en klargörandeplikt vid mer långtgående kontakter med arbetssökande ifall man vill undvika bundenhet. Till sist används den oinskränkta helhetsbedömningen när fråga uppstå kring huruvida någon är arbetstagare eller ej. Vid sidan av domstolens egna uttalanden har vi dessutom Eklund som menar att man de facto tillämpar förklaringsteorin.

I och med att det individuella anställningsavtalet är ett privaträttsligt konsensusavtal är det intressant att betrakta dessa metoder utifrån ett allmänt avtalsrättsligt perspektiv och relatera dessa områden till varandra. Frågan är om det finns någon systematisk enighet mellan det generella och speciella planet och vad den eventuella diskrepansens kan tänkas bero på?

4.1.1 Samstämmiga viljeförklaringar. Utbytet av samstämmiga viljeförklaringar är den form av avtalsslut som AD, av allt att döma, betraktar som huvudregel. Någon legaldefinition av begreppet viljeförklaring finns däremot inte. Adlercreutz noterar att det är i någon mån ”ideologiskt belastat”⁵⁶ med hänvisning till naturrätten och, som det får förstås, de teorier som betraktar viljan som avtalets

”livgivande gnista”⁵⁷. Läser man lagkommentaren till AvtL⁵⁸ befästs bilden av att vissa ord som är centrala i lagtexten, rättshandling, viljeförklaring och anbud till exempel, inte går att förklara på ett tillfredsställande sätt utan viss idéhistorisk bakgrund. Denna har dock redogjorts för, i större eller mindre utsträckning, av andra författare⁵⁹ och kommer presenteras i detta arbete endast i den mån det är nödvändigt för förståelsen av de löpande resonemangen i texten.

I lagkommentaren till AvtL finner man följande citat på s. 47 ”Om man med anbud och accept menar två viljeförklaringar som parterna avger bör alla varianter av avtalsslut kunna passa in i den anbud-accept-modell som gäller enligt avtalslagen.” Samtidigt skriver man senare i samma

55 I doktrinen har vi också visat de starka inslag av tillitsprincipen som följer med detta resonemang.

56 Adlercreutz Avtalsrätt I, s. 25.

57 Grönfors, s. 49. Alla likheter med Helig Ande inom den kristna tron utgör blott sammanträffanden.

58 Kurt Grönfors & Rolf Dotevall Avtalslagen – En kommentar. Wolters Kluwer, Stockholm 2016.

59 En extensiv genomgång står att finna hos Joel Samuelsson Tolkning och utfyllning, Iustus Förlag, 2008. Ämnet behandlas också av Grönfors i Avtalsgrundande rättsfakta, Vahlén Avtal och tolkning med flera. Mindre presentationer står också att finna i läroböcker inom avtalsrätt, se Adlercreutz Avtalsrätt I, Ramberg & Ramberg Allmän avtalsrätt, 10 uppl. (Wolters Kluwer 2016, Stockholm), och Bert Lehrberg Avtalstolkning, 6 uppl. (Iusté AB 2014, Uppsala).