T EKNISK OCH YRKESMÄSSIG KAPACITET

Till skillnad från fall där en anbudsgivare åberopar andras ekonomiska och finansiella ställning saknas någon bestämmelse om ansvar i fall där teknisk och yrkesmässig kapacitet åberopas. Som framgår av föregående avsnitt kan krav från upphandlande myndighetens sida på att stödföretaget ska vara solidariskt ansvarigt ha en hämmande effekt på anbudsgivarnas möjlighet att åberopa annans kapacitet. Om stödföretaget kan hållas ansvarigt för kontraktets fullgörande jämte anbudsgivaren innebär det en omfattande risk för stödföretaget, vilket kan förväntas försvåra för anbudsgivaren att hitta ett villigt stödföretag. Krav på solidariskt ansvar försvårar följaktligen för anbudsgivare att utöva sin rätt att åberopa annans kapacitet, vilket i synnerhet får anses skadligt för små och medelstora företag.¹⁶³ Såsom nämnts tidigare i den här uppsatsen har EU-domstolen i målet Swm Construzioni uttalat att anbudsgivares rätt att åberopa annans kapacitet

161 Priess & Friton ”Joint liability of a tenderer and its supporting third party,” s. 146.

162 Sanchez-Graells, ”Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 3014/24” s. 124, Risvig Hamer, ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities s. 690, Dor & Musschebroek, ”The possibility to rely on the capacity on other entities,” s. 222.

163 För motsvarande resonemang, se avsnitt 6.1.1.

49

endast kan inskränkas i undantagsfall.¹⁶⁴ Även om möjligheten att ställa krav på solidariskt ansvar bara innebär en indirekt begränsning av rätten att åberopa annans kapacitet talar detta för en restriktiv hållning i frågan om myndigheters möjligheter att ställa sådan krav. Med en sådan restriktiv hållning bör en förutsättning för att myndigheter ska kunna ställa den här typen av krav vara att det finns en uttrycklig bestämmelse om att sådana krav är tillåtna. På området ekonomisk och finansiell ställning finns en sådan bestämmelse, artikel 63.1 stycke 3. När det handlar om teknisk och yrkesmässig kapacitet saknas en sådan bestämmelse.¹⁶⁵

6.3 Sammanfattning

Av artikel 63.1 stycke 3 framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att kräva att stödföretag som åberopas av anbudsgivaren ska vara solidariskt ansvariga med anbudsgivaren för kontraktets fullgörande, om stödföretaget åberopas för att uppfylla ett krav på ekonomisk och finansiell ställning. Ett sådant krav från den upphandlande myndighetens sida kan förväntas försvåra för anbudsgivaren att hitta stödföretag som är villiga att låta sin kapacitet åberopas. Det innebär alltså en indirekt inskränkning av anbudsgivarens rätt att åberopa annans kapacitet. Det kan invändas att en sådan inskränkning är oproportionerlig. Dock talar formuleringen i direktivet om att ansvaret ska vara solidariskt för att det faktiskt är möjligt att kräva att det åberopade företaget ska vara solidariskt ansvarigt för hela kontraktets uppfyllande. En motsvarande möjlighet att kräva solidariskt ansvar när teknisk och yrkesmässig kapacitet åberopas saknas, då det inte finns någon uttrycklig bestämmelse som tillåter det.

7 Avslutande diskussion

Sedan EU-domstolens domar Ballast Nedam I & II och Holst Italia har anbudsgivare en vidsträckt rätt att åberopa andra aktörers resurser. Det gäller både sådana resurser som faller inom kategorin ekonomiska och finansiella resurser och sådana resurser som faller inom kategorin teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anledningen till att anbudsgivare ges den här rätten är att den anses göra det möjligt för fler aktörer att lämna anbud och delta i upphandlingar. Att fler anbudsgivare kan delta är i linje med den allmänna målsättningen

164 Swm Construzioni2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, p. 35–36.

165 För ett liknande resonemang, se Priess & Friton ”Joint liability of a tenderer and its supporting third party,” s. 147–148.

50

med upphandlingsregleringen, nämligen att öppna upp konkurrensen om offentliga kontrakt så mycket som möjligt. Åberopanderätten betraktas som särskilt viktig för små och medelstora företag då dessa företag i mindre utsträckning ensamma har de resurser som krävs för att utföra offentliga kontrakt. Att underlätta för små och medelstora företag är också en allmän målsättning med direktivet. Regelverket kring åberopanderätten måste förstås utifrån dessa ändamål.

Till åberopanderätten hör också en rätt för anbudsgivare och stödföretag att organisera sin verksamhet på det sätt som de själva behagar. Varken upphandlingsregelverket eller de upphandlande myndigheterna ska ställa krav som tvingar anbudsgivare och stödföretag in i vissa rättsliga former, som exempelvis samriskföretag.¹⁶⁶ Den här rätten uttrycks i den kanske viktigaste domen på åberopandeområdet, Holst Italia, som att en anbudsgivare får åberopa annans kapacitet oavsett den rättsliga beskaffenheten av banden mellan anbudsgivare och stödföretag.¹⁶⁷ Krav på specifika rättsliga former har effekten att anbudsgivare som inte kan eller vill anta dessa rättsliga former förhindras att delta i konkurrensen om offentliga kontrakt. Den här typen av krav strider följaktligen mot målsättningen i direktivet att öppna upp konkurrensen på upphandlingsområdet så mycket som möjligt.

Det faktum att anbudsgivaren har en allmän rättighet att åberopa annans kapacitet och att denna rättighet är ett sätt att uppfylla upphandlingsregelverkets grundläggande ändamål gör att huvudregeln i frågor om åberopande alltid är att anbudsgivaren har rätt att åberopa. Följaktligen ska en restriktiv hållning intas gentemot alla direkta och indirekta inskränkningar av den här rätten. Ett exempel på en indirekt inskränkning är krav från myndigheternas sida på att ett stödföretag ska vara solidariskt ansvarigt.

Eftersom ett sådant krav innebär ett omfattande åtagande och en potentiellt stor risk för stödföretaget innebär det att möjligheterna för en anbudsgivare att åberopa minskar.

Med 2014 års upphandlingsdirektiv har unionslagstiftaren dock begränsat rätten att fritt åberopa oberoende av den rättsliga relationen mellan anbudsgivare och stödföretag på flera plan. I artikel 63.2 ges myndigheter möjligheten att kräva att anbudsgivaren själv utför kritiska uppgifter och därmed begränsa möjligheten att åberopa på vissa områden.¹⁶⁸ Med möjligheten att ställa krav på solidariskt ansvar i vissa fall har unionslagstiftaren

166 Exemplet hämtat från målet Ostas Celtnieks, C-234/14.

167 Holst Italia, C-176/98, p. 31. Se även artikel 63 i upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) där uttrycket oberoende av den rättsliga arten används.

168 Se avsnitt 3.1.

51

infört en indirekt begränsning av åberopanderätten, på så vis att det i praktiken blir svårare att åberopa annans kapacitet.

Bestämmelsen i artikel 63.1 om att ett stödföretag som åberopas för att uppfylla urvalskrav på erfarenhet och utbildning kan bli tvunget att självt utföra det arbete som det åberopas för innebär en inskränkning av anbudsgivarens rätt att själv välja att fritt organisera sin verksamhet. Genom den här bestämmelsen styrs nämligen vem som ska göra vad bland anbudsgivaren och dess stödföretag. Den här bestämmelsen är anmärkningsvärd då den till skillnad från ovanstående begränsningar alltid gäller.

Myndigheten kan alltså inte välja att tillämpa den eller inte.¹⁶⁹ Även om en upphandlande myndighet skulle föredra att anbudsgivaren själv genomförde det aktuella arbetet måste följaktligen stödföretaget genomföra det. Den här regeln beskär följaktligen handlingsutrymmet både för myndigheter och anbudsgivare. Det ska dock i detta sammanhang erinras om att det är frivilligt för upphandlande myndighet att tillämpa den här typen av krav och urvalskrav överhuvudtaget.¹⁷⁰ Inskränkningen av myndighetens handlingsutrymme är följaktligen inte speciellt stor.

Som Dor & Musschebroek skriver så innebär myndighetens möjlighet att kräva att det åberopade företaget i vissa fall är solidariskt ansvarigt med anbudsgivaren och kravet på att stödföretaget i vissa fall är tvunget att genomföra de arbeten som åberopas en omfattande inskränkning i rätten att fritt åberopa annans kapacitet. Upphandlande myndighet kan härigenom i vissa fall tvinga in anbudsgivare och stödföretag i närmare rättsliga relationer än att stödföretaget bara åberopas för att uppfylla urvalskrav.¹⁷¹

Ett krav på att anbudsgivaren själv ska genomföra kritiska uppgifter är också en inskränkning av anbudsgivarens rätt att själv organisera sin verksamhet. Med sådana krav blir det exempelvis omöjligt för ett holdingbolag att själv lämna anbud, eftersom ett sådant bolag inte bedriver någon konkret verksamhet utöver själva företagsledandet. Det kan tyckas anmärkningsvärt med tanke på att själva åberopandeinstitutet uppstod inom EU-rätten med Ballast Nedam-målen, där just ett holdingbolag var anbudsgivare.

Möjligheten att kräva att anbudsgivaren själv utför kritiska uppgifter är även anmärkningsvärd på det viset att det är mycket oklart vad som faktiskt är att betrakta som kritiska uppgifter.¹⁷² Om begreppet ”kritiska uppgifter” ges en vid tolkning har

169 Se avsnitt 4.3.4

170 Direktiv 2014/24/EU artikel 58.4, enligt vilken upphandlande myndighet får ställa urvalskrav (min kursivering).

171 Dor & Musschebroek, ”The possibility to rely on the capacity on other entities,” s. 223–224.

172 Se avsnitt 3.1.1.

52

upphandlande myndigheter en förhållandevis stor möjlighet att begränsa rätten att åberopa. Vid mer omfattande arbeten, som större byggkontrakt, kan det argumenteras för att en lång rad olika uppgifter ska kunna anses som kritiska. Förutom projektledningen som nämndes ovan i avsnitt 3.1.1, skulle de flesta typer av arbeten som är av mer omfattande slag kunna betecknas som kritiska, i synnerhet om de sträcker sig över en längre tid. Eftersom det handlar om en begränsning ska dock, som konstaterats på flera ställen i den här uppsatsen, en restriktiv hållning intas. Endast de allra mest centrala uppgifterna bör följaktligen kunna betraktas som kritiska. Innebörden av begreppet får dock anses vara outredd i väntan på att domstolen uttalar sig i frågan.

Införandet av det aktuella upphandlingsdirektivet kan sammanfattningsvis anses ha inneburit ökade möjligheter för upphandlande myndigheter att styra hur anbudsgivare som önskar åberopa annans kapacitet organiserar sin verksamhet vid utförandet av offentliga kontrakt. Även om dessa ökade möjligheter har lovvärda syften - som att säkerställa att kontraktet blir utfört på tillfredsställande vis och att förhindra åberopanden som endast existerar på papperet – innebär det i praktiken att rätten att åberopa och rätten att fritt organisera sin verksamhet begränsas. Eftersom rätten att åberopa anses ha störst betydelse för små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingsförfaranden går dessa begräsningar emot direktivets målsättning att underlätta för små och medelstora företag.¹⁷³ Trots detta måste möjligheten att åberopa fortfarande anses vara mycket vidsträckt. Dessa inskränkningar gäller bara i vissa specifika fall. Framför allt möjligheten att åberopa annans kapacitet för att uppfylla urvalskrav inom kategorin teknisk och yrkesmässig kapacitet som inte handlar om utbildning och erfarenhet är i princip obegränsad. Det kan exempelvis handla om att åberopa teknisk utrustning och antal anställda.¹⁷⁴

I kapitel 5 diskuterades frågan om byte av åberopat företag. I linje med den allmänt generösa hållningen till anbudsgivarens rätt att åberopa och fritt organisera sin verksamhet ges anbudsgivaren vidsträckta möjligheter att byta ut åberopat företag.

Utgångspunkten i det kapitlet har varit att bytet av stödföretag sker på upphandlande myndighets initiativ, eftersom det är den situation som behandlas i artikel 63.1 stycke 2.

Möjligheten för anbudsgivaren att byte ut åberopat företag på eget initiativ berörs inte i direktivet. Huvudregeln är som konstaterats i föregående stycken att anbudsgivaren bör ha rätt att åberopa fritt förutsatt att det inte finns något hinder däremot. Anbudsgivaren

173 Se direktiv 2014/24/EU skäl 2.

174 Direktiv 2014/24/EU bilaga XII.

53

bör således ha rätt att på eget initiativ byta ut stödföretag, förutsatt att bytet inte innebär att anbudet anses förändrat. Om bytet inte påverkar tilldelningskriterierna anses det inte leda till ett förändrat anbud och är följaktligen tillåtet.

Möjligheten att byta ut åberopat företag kan i praktiken ge anbudsgivaren en möjlighet att förhala upphandlingsprocessen. Anbudsgivaren kan medvetet åberopa ett stödföretag som inte uppfyller de nödvändiga kvalifikationerna eller träffas av någon uteslutningsgrund, vilket gör att myndigheten ska kräva att stödföretaget byts ut. Om en anbudsgivare inte har funnit ett lämpligt stödföretag vid anbudsfristens slut kan anbudsgivaren åberopa i princip vilket företag som helst för att sedan köpa sig tid att hitta ett stödföretag som faktiskt kan åberopas på riktigt. Den här möjligheten kan komma att öka den administrativa bördan på myndigheten och förlänga processen till alla inblandades nackdel.

Urvalskriteriernas uppdelning i två kategorier, ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet, har stor betydelse för åberopandefrågan. Det är exempelvis tillåtet att kräva solidariskt ansvar på området ekonomisk och finansiell ställning men inte på området teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anledningen till den här uppdelningen är att de olika kraven i grund och botten uppfyller olika syften. Ett krav på ekonomisk och finansiell ställning, som exempelvis ett krav på en minsta omsättning, har främst som syfte att säkerställa att anbudsgivare har goda ekonomiska förutsättningar.

Det är framför allt relevant för myndigheter då en anbudsgivare med en sund ekonomi inte riskerar att bli insolvent under den period då kontraktet verkställs.¹⁷⁵ Krav inom kategorin teknisk och yrkesmässig kapacitet, exempelvis krav på personal med viss erfarenhet, är annorlunda då de snarare ska säkerställa att anbudsgivaren har förmågan att utföra det arbete som upphandlingen gäller.

Med domen i målet Klaipėdos, som diskuterades i kapitel tre, kan domstolen anses ha luckrat upp gränserna mellan de här båda kategorierna då den uttalar att ett omsättningskrav på ett specifikt område även kan ha som syfte att säkerställa att nödvändig teknisk och yrkesmässig kapacitet föreligger. Den här domen kan tolkas som att domstolen har skapat någon form av hybridkrav, eller snarare erkänner att sådana krav existerar i praktiken. Det här hybridkravet berör båda kategorierna av urvalskriterier, eftersom kravet trots att det betecknas som ett ekonomiskt och finansiellt krav delvis fungerar som ett krav inom kategorin teknisk och yrkesmässig kapacitet.

175 Se avsnitt 6.1.1.

54

Introduktionen av sådana hybridkrav kan få återverkningar på flera åberopanderättsliga frågor. Ta exempelvis frågan om solidariskt ansvar som diskuterades i kapitel 6. Myndigheterna kan kräva solidariskt ansvar om ett krav berör ekonomisk och finansiell ställning men inte om det berör teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kan myndigheten då kräva solidariskt ansvar om ett stödföretag har åberopats för att uppfylla hybridkravet? Det faktum att syftet i det fallet också är att säkerställa att företaget har den aktuella förmågan talar för att det inte bör vara möjligt att kräva solidariskt ansvar. Syftet med möjligheten att kräva solidariskt ansvar är som nämnts ovan främst att skydda myndigheten från insolvens hos anbudsgivaren. Ett sådant krav är följaktligen ett led i den upphandlande myndighetens försök att säkerställa att anbudsgivaren har en god ekonomi. Samma syfte har urvalskriterierna inom kategorin ekonomisk och finansiell ställning. Det är därför rimligt att koppla möjligheten att ställa krav på solidariskt ansvar till urvalskrav inom kategorin ekonomisk och finansiell ställning, då kraven har samma syften. Urvalskriterierna inom kategorin teknisk och yrkesmässiga kapacitet har däremot andra syften, nämligen att säkerställa att anbudsgivaren har förmåga att utföra det konkreta arbetet som är föremål för upphandling. Ett hybridkrav har följaktligen delvis andra syften än att säkerställa att anbudsgivaren har god ekonomi. Som konstaterats ovan ska alltid en restriktiv hållning intas mot krav från myndigheters sida som begränsar anbudsgivares möjligheter att utöva rätten att åberopa annans kapacitet. Denna restriktiva hållning leder till att det inte bör vara tillåtet att kräva solidariskt ansvar när ett krav har delvis andra syften än att säkerställa god ekonomi.

8 Sammanfattning

Åberopande av annans kapacitet innebär att en anbudsgivare kan uppfylla urvalskriterier i ett upphandlingsförfarande genom att åberopa ett annat företags resurser. Huvudregeln är att åberopande alltid kan ske oavsett den rättsliga relationen mellan anbudsgivare och stödföretag. Anbudsgivare har en allmän rätt att förlita sig på annans kapacitet, en rätt som bara kan begränsas i undantagsfall. Anbudsgivaren har också en allmän frihet att organisera sin verksamhet efter eget tycke. För att en upphandlande myndighet ska kunna begränsa dessa rättigheter krävs därför en uttrycklig möjlighet till följd av upphandlingsdirektivet eller praxis. Myndigheten kan i vissa fall kräva att kritiska uppgifter genomförs av anbudsgivaren själv. Möjligheten att åberopa kan också vara begränsad av det upphandlande arbetets beskaffenhet, på så vis att det är omöjligt att

55

kombinera den efterfrågade kompetensen. En upphandlande myndighet kan också styra hur anbudsgivaren organiserar sin verksamhet genom att ställa krav som gör att stödföretaget tvingas genomföra visst arbete. Dessutom kan anbudsgivaren tvinga stödföretaget att vara solidariskt ansvarigt. Genom att utnyttja dessa möjligheter kan en upphandlande myndighet i vissa fall tvinga in anbudsgivare och stödföretag i närmare rättsliga relationer och i viss mån styra hur anbudsgivaren lägger upp utförandet av kontraktet.

En förutsättning för att åberopande ska vara möjligt är att anbudsgivaren kan bevisa att denne kan förfoga över de resurser som åberopas. Som bevis räcker det inte med ett vagt åtagande från stödföretaget, utan åtagandet måste gälla specifika resurser.

Åberopande får inte ske endast för att formellt uppfylla urvalskriterier utan anbudsgivaren måste ha en verklig möjlighet att förfoga över de aktuella resurserna under hela kontraktstiden.

Upphandlande myndighet ska begära att ett åberopat företag som inte uppfyller urvalskriterierna eller träffas av någon obligatorisk uteslutningsgrund byts ut. Ett sådant byte bör även kunna genomföras på anbudsgivarens initiativ. Förutsättningen för att ett sådant byte ska vara möjligt är att anbudet inte anses så förändrat att det i själva verket är ett nytt anbud. Det avgörande i sammanhanget är om en omständighet som är avgörande för tilldelningsbeslutet, exempelvis priset, är förändrat. Om ett byte av stödföretag inte innebär att en sådan omständighet förändras är bytet tillåtet.

56

Källor

Offentligt tryck

Proposition 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling.

Litteratur

Arrowsmith, Sue. The law of public and utilities procurement: Regulation in the EU and UK (Volume I). Tredje upplagan. London: Sweet & Maxwell, 2014.

Bengtsson, Annica. ”Utrymmet för den upphandlande myndighetens bedömning vid kvalificering av leverantörer.” Upphandlingsrättslig tidskrift, nr 4 2018, s. 157–168.

Blomqvist, Annika. ”Åberopande av andra företags kapacitet i offentlig upphandling.”

Upphandlingsrättslig tidskrift, nr 3 2020, s. 123–136.

Dor, Virgine & Musschebroek, Youri. ”The possibility to rely on the capacity of other entities.” Public Procurement Law Review, nr 5 2021, s. 209–224.

Caranta, Roberto. ”Article 26: Choice of procedures.” I: EU Public Procurement Law:

Brussels Commentary, redigerad av Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf, s. 373–441.

Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018.

Indén, Tobias. ”Article 67: Contract award criteria.” I: EU Public Procurement Law:

Brussels Commentary, redigerad av Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf, s. 713–735.

Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018.

Indén, Tobias. ”Article 71: Subcontracting.” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, redigerad av Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf, s. 755–764. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018.

Kleineman, Jan. ”Rättsdogmatisk metod.” I: Juridisk metodlära, redigerad av Maria Nääv

& Mauro Zamboni, s. 21–47 Lund: Studentlitteratur 2018.

Lehrberg, Bert. Praktisk juridisk metod. Uppsala: Iusté, 2021.

Pedersen, Kristian. Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna. Stockholm: Jure, 2019.

57

Priess, Hans-Joachim & Friton, Pascal. ”Joint liability of a tenderer and its supporting third party.” Public Procurement Law Review, nr. 4 2018, s. 141–151.

Risvig Hamer, Carina. ”Article 58: Selection criteria.” I: EU Public Procurement Law:

Brussels Commentary, redigerad av Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf, s. 646–655.

Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018.

Risvig Hamer, Carina. ”Article 59: European Single Procurement Directive.” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, redigerad av Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf, s. 655–662. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018.

Risvig Hamer, Carina. ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities.” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, redigerad av Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf, s. 685–692. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018.

Sanchez-Graells. Albert. ”Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 3014/24.” I: Modernising Public Procurement: The New Directive, redigerad av Francois Lichère, Roberto Caranta & Steen Treumer, Köpenhamn: Djøf Publishing 2014, s. 120.

Smith, Susie. ”Swm Construzioni 2 SpA, Mannochi Luigino DI v Provincia di Fermo

Smith, Susie. ”Swm Construzioni 2 SpA, Mannochi Luigino DI v Provincia di Fermo