Åberopande av annans kapacitet

(1)

Juridiska institutionen Höstterminen 2021

Examensarbete offentlig rätt 30 högskolepoäng

Åberopande av annans kapacitet

En uppsats om offentlig upphandling

Relying on the capacity of others

Författare: Gabriel Michélsen

Handledare: Professor Olle Lundin

(2)

1

(3)

2

Innehåll

TACK ... 6

1 INLEDNING ... 8

1.1BAKGRUND ... 8

1.1.1 Upphandlingsdirektivet: bakgrund ... 8

1.1.2 Upphandlingsdirektivets tillämpningsområde ... 8

1.1.3 De grundläggande principerna ... 9

1.1.4 Upphandlingsdirektivets syfte ... 10

1.2UPPSATSENS SYFTE ... 10

1.3DISPOSITION ... 11

1.4AVGRÄNSNINGAR ... 11

1.5METOD OCH MATERIAL ... 12

1.6ORDFÖRKLARINGAR ... 13

2 ÅBEROPANDEINSTITUTET ... 14

2.1FRAMVÄXTEN AV ÅBEROPANDEINSTITUTET ... 14

2.1.1 Lagstiftningshistorik ... 14

2.1.2 Ballast Nedam I & II ... 14

2.1.3 Holst Italia... 15

2.2REKVISIT FÖR ÅBEROPANDE ... 16

2.2.1 Urvalskriterier ... 16

2.2.2 Ekonomisk och finansiell ställning ... 16

2.2.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet ... 17

2.2.4 Rättslig relation ... 17

2.2.5 Uteslutningsgrunderna ... 18

2.3VARIANTER AV ÅBEROPANDE ... 19

2.3.1 Grupper av ekonomiska aktörer och tillfälliga sammanslutningar ... 19

2.3.2 Kumulering av flera företags kapacitet ... 19

2.4ÅBEROPANDETS PLATS I UPPHANDLINGSPROCESSEN ... 20

2.4.1 Upphandlingsförfarandets faser ... 20

2.4.2 Skillnaden gentemot underleverantörer ... 21

2.5SAMMANFATTNING ... 22

3. BEGRÄNSNINGAR I RÄTTEN ATT ÅBEROPA KAPACITET ... 22

(4)

3

3.1ARTIKEL 63.2:KRITISKA UPPGIFTER ... 22

3.1.1 Vad kritiska uppgifter innebär ... 23

3.1.2 Innebär bestämmelsen en inskränkning av rätten att åberopa? ... 23

3.2ARBETETS BESKAFFENHET GÖR ATT KAPACITETEN INTE KAN KOMBINERAS ... 24

3.3BEGRÄNSNINGAR I RÄTTEN ATT ÅBEROPA EN GRUPPS KAPACITET:KLAIPĖDOS ... 25

3.3.1 Omsättningskrav med dubbelt syfte ... 25

3.3.2 Räckvidd ... 26

4 BEVISNING ... 27

4.1REGLERINGEN I DIREKTIVET ... 27

4.2BEVIS PÅ STÖDFÖRETAGETS KAPACITET OCH LÄMPLIGHET ... 28

4.2.1 Egenförsäkran – ESPD ... 28

4.2.2 Prövning av det vinnande anbudet ... 29

4.2.3 Bevisning som får användas ... 30

4.3BEVIS PÅ FÖRFOGANDE ... 31

4.3.1 Kopplingen mellan rättslig relation och bevisning ... 31

4.3.2 Problemet med att stödföretag inte är involverade ... 32

4.3.3 Förbudet mot att åberopa för att uppfylla formella skäl ... 33

4.3.4 Kravet på att stödföretag ska utföra vissa arbeten ... 35

5 BYTE AV ÅBEROPAT FÖRETAG ... 37

5.1SITUATIONER DÄR BYTE KAN VARA AKTUELLT ... 38

5.1.1 Obligatoriskt byte ... 38

5.1.2 Byte på grund av de fakultativa uteslutningsgrunderna ... 38

5.2KAN BYTE LEDA TILL NYA ANBUD? ... 39

5.2.1 Förändrat anbud ... 39

5.2.2 Avgörande för tilldelningsbeslutet i praxis ... 41

5.2.3 Avgörande för tilldelningsbeslutet vid byte av åberopat företag ... 42

5.3SAMMANBLANDNINGSFRÅGAN ... 43

5.4DEN PRAKTISKA BETYDELSEN AV BYTESREGELN: TVÅ TYPFALL ... 44

6 MÖJLIGHETEN ATT HÅLLA STÖDFÖRETAG ANSVARIGA ... 46

(5)

4

6.1EKONOMISK OCH FINANSIELL STÄLLNING ... 46

6.1.1 Bestämmelsen i direktivet om solidariskt ansvar ... 46

6.1.1 Räckvidden av stödföretagets ansvar ... 47

6.2TEKNISK OCH YRKESMÄSSIG KAPACITET ... 48

7 AVSLUTANDE DISKUSSION ... 49

8 SAMMANFATTNING ... 54

KÄLLOR ... 56

OFFENTLIGT TRYCK ... 56

LITTERATUR ... 56

RÄTTSFALL ... 58

GENERALADVOKATENS UTTALANDE... 59

ÖVRIGT ... 59

(6)

5

(7)

6

Tack

Jag vill börja den här uppsatsen med att tacka mina föräldrar, Eva och Sverker, för allt stöd och hjälp. Det har varit oundgängligt för uppsatsarbetet och alla andra inlämningsuppgifter dessförinnan. Jag vill också tacka min vän John Torbjörnsson för inspiration till uppsatsämnet och synpunkter under uppsatsens tillkomst.

(8)

7

(9)

8

1 Inledning

1.1 Bakgrund

1.1.1 Upphandlingsdirektivet: bakgrund

Den offentliga sektorns köp av varor och tjänster från det privata näringslivet är en sektor av stor ekonomisk och samhällelig betydelse. Dessa köp, den offentliga upphandlingen, omsätter inom den europeiska unionen årligen omkring två biljoner euro eller 14 % av unionens totala bruttonationalprodukt.¹ För att en gemensam inre marknad ska kunna upprättas inom unionen krävs ett regelverk som säkerställer att näringsidkare från hela unionen fritt kan konkurrera om offentliga kontrakt.² Konkurrensen om offentliga kontrakt regleras närmare i fyra direktiv, av vilka det allmänna direktivet om offentlig upphandling är det viktigaste.³ Det aktuella upphandlingsdirektivet infördes år 2014 och ersatte 2004 års upphandlingsdirektiv.⁴ Det implementerades i svensk rätt genom lagen (2016/1145) om offentlig upphandling (härefter benämnd LOU).

1.1.2 Upphandlingsdirektivets tillämpningsområde

En upphandling i direktivets bemärkelse är det offentligas köp av byggentreprenader, varor eller tjänster från vad direktivet kallar ekonomiska aktörer.⁵ En upphandling genomförs av en upphandlande myndighet, som måste agera i enlighet med upphandlingsregelverket. Dessa upphandlande myndigheter är förvaltningsmyndigheter och alla olika typer av andra organ som agerar i det allmännas intresse och finansieras eller kontrolleras av den offentliga sektorn.⁶ Upphandlande myndighets motpart, den ekonomiske aktören, är en fysisk eller juridisk person som erbjuder dessa byggentreprenader, varor och tjänster på marknaden.⁷ Ekonomisk aktör är följaktligen den allmänna benämningen inom upphandlingsrätten på den privata deltagaren i en offentlig upphandling.⁸ Direktivet tillämpas bara på kontrakt som överstiger vissa värden,

1 Europeiska kommissionen, Public procurement, (Bryssel: Europeiska kommissionen) hämtat 28 december 2021, https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement_en.

2 Martin Trybus, Roberto Caranta & Gunilla Edelstam, ” Introduction” I: EU Public Contract Law:

Public Procurement and Beyond, red. Martin Trybus, Roberto Caranta & Gunilla Edelstram (Byssel:

Bruylant 2014) s. 2–3.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och upphävande av direktiv 2004/18/EU.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av varor och tjänster.

5 Direktiv 2014/24/EU artikel 1.2.

6 Direktiv 2014/24/EU artiklarna 2.1–2.4.

8 Michael Steinicke, ”Article 2: Definitions” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, red.

Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 176.

(10)

9

de så kallade tröskelvärden som anges i artikel 4 i direktivet. Vidare faller de typer av upphandlingar som regleras i något av de specialiserade direktiven utanför det allmänna upphandlingsdirektivets tillämpningsområde.⁹

1.1.3 De grundläggande principerna

Offentliga upphandlingar ska genomföras i enlighet med vissa grundläggande principer, som anges i artikel 18 i direktivet. Den första är likabehandlingsprincipen, som innebär att alla ekonomiska aktörer ska behandlas lika. Det är därför otillåtet att gynna en ekonomisk aktör framför de andra deltagarna i en upphandlingsprocess direkt eller indirekt. På samma sätt är det otillåtet att på något sätt och av någon anledning missgynna någon deltagare. Av detta följer bland annat att det är otillåtet för den upphandlande myndigheten att förhandla med en viss aktör, eftersom den därigenom behandlar denne annorlunda än de övriga. En central del av likabehandlingsprincipen är principen om ickediskriminering. Denna princip följer av Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt artikel 18 som förbjuder all form av diskriminering till följd av nationalitet.

Det är följaktligen förbjudet att gynna en inhemsk aktör före en aktör från en annan medlemsstat. Även om detta också följer av likabehandlingsprincipen har unionslagstiftaren valt att särskilt nämna förbudet mot diskriminering för att understryka dess centrala betydelse.¹⁰

I artikeln stadgas också uttryckligen att ska upphandlande myndigheter ska agera så att den allmänna unionsrättsliga proportionalitetsprincipen gäller på upphandlingsområdet. Upphandlande myndigheter ska alltid agera på ett proportionerligt sätt, vilket bland annat innebär att den offentliga myndigheten får ställa krav som går utöver de nödvändiga för att säkerställa att det syfte som kraven har ska kunna uppfyllas.¹¹ Vidare ska den upphandlande myndigheten enligt artikeln alltid agera på ett transparent och öppet vis.

9 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfaranden vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och

2004/18/EG artikel 2, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner artikel 1 och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG artikel 1.

10 Michael Steinicke, ”Article 18: Principles for the conclusions of contracts” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, red. Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 294–296.

11 Steinicke ”Article 18: Principles for the conclusions of contracts” s. 327.

(11)

10 1.1.4 Upphandlingsdirektivets syfte

Det uttalade syftet med upphandlingsdirektivet är att säkerställa att upphandlingar genomförs i enlighet med ovannämnda principer och att öppna upp konkurrensen om offentliga kontrakt så mycket som möjligt.¹² I synnerhet små och medelstora företag ska kunna delta i offentliga upphandlingar i så stor utsträckning som möjligt. Utöver detta ska tilldelningen av offentliga kontrakt ske rättssäkert och de offentliga medlen ska användas så effektivt som möjligt.¹³ När rättsläget för offentlig upphandling analyseras måste därför dessa syften beaktas.

1.2 Uppsatsens syfte

Syftet med uppsatsen är att klargöra rättsläget på området åberopande av annans kapacitet inom EU-rätten. Såsom kommer att framgå av uppsatsen är detta ett område som kännetecknas av många rättsliga oklarheter. Inom ramen för detta syfte kommer jag först att behandla frågorna om vad åberopande av annans kapacitet innebär och vilka förutsättningar som finns för att det ska vara möjligt. Eftersom upphandlande myndighet i vissa fall kan förväntas ha ett intresse av att förhindra att anbudsgivare åberopar annans kapacitet kommer jag att utreda de möjliga begränsningarna av åberopanderätten. Vad som krävs i bevisväg i åberopandefall är oklart.¹⁴ Av den anledningen kommer bevisfrågor att beröras.

Under vissa omständigheter blir det aktuellt att under pågående upphandlingsprocess byta ut det åberopade företaget på myndighetens initiativ. Detta är problematiskt utifrån likabehandlingsprincipen som innebär ett förbud mot förhandlingar mellan upphandlande myndighet och anbudsgivare. Den här frågan behöver följaktligen utredas inom ramen för uppsatsen. I fall av åberopande deltar ett åberopat företaget jämte anbudsgivaren, vilket väcker frågor om ifall det åberopade företag kan hållas ansvarigt för kontraktets fullgörande.

12 Direktiv 2014/24/EU skäl 1.

14 Carina Risvig Hamer, ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities” I: EU Public

Procurement Law: Brussels Commentary, red. Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden:

Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 688.

(12)

11

1.3 Disposition

Uppsatsen kommer att disponeras utifrån när kapitlens olika ämnen kommer upp i en upphandlingsprocess. Uppsatsen är följaktligen tänkt att i viss mån imitera ett upphandlingsförfarande. Se i detta sammanhang avsnitt 2.3. Det första kapitlet efter inledningen, kapitel 2, handlar om vad åberopande innebär och vilka förutsättningar som finns för att åberopande ska vara möjligt. Här återges också kort hur åberopandeinstitutet har utvecklats. Kapitel 3 handlar om de olika typer av begränsningar som finns för rätten att åberopa annans kapacitet. I kapitel 4 diskuteras bevisfrågorna. Kapitlet är uppdelat i två förhållandevis separata delar, varav den första behandlar bevisning för att en viss kapacitet existerar och den andra handlar om hur bandet mellan de olika aktörerna ska bevisas. Kapitel 5 handlar om under vilka omständigheter ett åberopat företag ska bytas ut och förutsättningarna för att ett sådant byte ska kunna genomföras. Kapitel 6 handlar om ansvarsfrågor. Vart och ett av dessa kapitel börjar med en kort introduktion och avslutas med en sammanfattning. Efter dessa kapitel följer en avslutande diskussion i kapitel 7, där frågorna som diskuterades i kapitel 2–6 vävs samman. Avslutningsvis innehåller kapitel 8 en sammanfattning. I uppsatsen finns ett antal så kallade typfall, som är exempel vars syfte är att illustrera hur de frågor som diskuteras i uppsatsen kan te sig i praktiken.

1. 4 Avgränsningar

I den här uppsatsen ligger på de upphandlingsförfaranden som kallas öppet och selektivt förfarande. Anledningen till detta är att dessa är standardförfarandena medan övriga förfaranden är mer anpassade för specifika situationer.¹⁵ De övriga typerna av förfaranden – innovationspartnerskap, förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog – har dock alla en urvalsfas vilket gör att åberopande av annans kapacitet blir relevant även för dessa.¹⁶ I vissa särskilda undantagsfall kan även så kallat förhandlat förfarande utan föregående annonsering tillämpas. Till skillnad från vanliga förhandlade förfaranden annonseras inte sådana upphandlingar i förväg. Då den här typen av förfarande anses vara mycket skadlig för konkurrensen får den bara användas under

15 Roberto Caranta, ”Article 26: Choice of procedures” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, red. Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 380.

16 Se Kristian Pedersen, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, femte upplagan (Stockholm: Jure 2019) s. 87.

(13)

12

exceptionella omständigheter.¹⁷ På grund av dess undantagskaraktär kommer denna typ av förfarandes inte att behandlas i uppsatsen.

Eftersom uppsatsen handlar om EU-rätt kommer den inte att behandla förfaranden under tröskelvärdena då dessa förfaranden endast regleras i nationell rätt. I uppsatsen berörs endast det upphandlingsrättsliga området och alltså inte det konkurrensrättsliga.

Frågor om åberopande kan komma att påverkas av konkurrensrättsliga regler, som att möjligheten att åberopa begränsas av reglerna om otillåtet samarbete.

Uppsatsen är begränsad till den klassiska sektorn, det vill säga den del av upphandlingsområdet som behandlas i direktiv 2014/24/EU. Snarlika regler finns även i direktivet om upphandling av försörjningstjänster (2014/23/EU) och direktivet om upphandling av koncessioner (2014/25/EU). Även det fjärde nu gällande direktivet på det upphandlingsrättsliga området, direktiv 2009/81/EG, som handlar om upphandling inom försvar och säkerhet, innehåller bestämmelser om åberopande av annans kapacitet. Detta direktiv antogs fem år tidigare än de tre moderna upphandlingsdirektiven och liknar snarare reglerna i 2004 års direktiv.¹⁸ Uppsatsens resonemang kan därför ha viss indirekt relevans för dessa områden, trots att de inte berörs.

1.5 Metod och material

Eftersom syftet med uppsatsen är att klargöra rättsläget på ett visst område är den rättsdogmatiska metoden väl lämpad. Den rättsdogmatiska metoden definieras allmänt som att utifrån rättskällorna identifiera en rättsregel för ett givet rättsligt problem.¹⁹ Den mest centrala rättskällan på det upphandlingsrättsliga området är själva upphandlingsdirektivet. I stor utsträckning kommer jag att förlita mig på praxis från EU- domstolen. Många av de aktuella rättsfallen härrör från tiden före det nuvarande direktivet. Dessa får dock betraktas som fortsatt relevanta då förändringarna i direktivet i stor utsträckning innebär en kodifiering av domstolens praxis.²⁰ Praxisen kommer att kompletteras med litteratur. I uppsatsen finns vissa hänvisningar till svenska förarbeten, närmare bestämt den proposition som ligger till grund för LOU.²¹ Då propositionen

17 Caranta, ”Article 26: Choice of procedures” s. 393. Se också direktiv 2014/24/EU skäl 50.

18 Direktiv 2009/18/EG, artiklarna 41.2 och 42.2. Jämför med direktiv 2004/18/EG, artiklarna 47.2 och 48.3.

19 Jan Kleineman, ”Rättsdogmatisk metod” I: Juridisk metodlära, red. Maria Nääv & Mauro Zamboni, andra upplagan (Lund: Studentlitteratur 2018) s. 21.

20 Michael Steinicke, ”Qualifications and Shortlisting” I: EU Public Contract Law: Public Procurement and Beyond, red. Martin Trybus, Roberto Caranta & Gunilla Edelstam (Bryssel: Bruylant 2014) s. 122.

21 Prop. 2015/16.

(14)

13

endast ligger till grund för den svenska lagstiftningen har den ett begränsat rättskällevärde på det EU-rättsliga planet. Den kan snarare betraktas som litteratur.

Eftersom rättsakter från EU i stor utsträckning saknar förarbeten, är direktivets ordalydelse av stor betydelse vid tolkningen. Att uttyda rättsreglerna ur en rättsakts ordalydelse kallas för den lexikaliska tolkningsmetoden.²² Metoden är den huvudsakliga tolkningsmetoden inom unionsrätten och kommer att i stor utsträckning att användas i den här uppsatsen. Jag kommer även att använda mig av den så kallade teleologiska metoden, där jag kommer utgå från de ändamål som ligger bakom det upphandlingsrättsliga regelverket. Dessa ändamål kan framför allt utläsas ur direktivets preambel där de skäl som ligger bakom direktivet tas upp. Unionslagstiftaren förklarar här direktivets ändamål och vilka hänsyn som har tagits vid dess utformande. Den teleologiska metoden är den kanske mest kännetecknande tolkningsmetoden för EU- domstolen.²³

1.6 Ordförklaringar

I uppsatsen har jag konsekvent utgått från den terminologi som används i den svenska översättningen av direktivet, istället för den terminologi som används i LOU. Således skriver jag ”urvalskriterier” istället för ”kvalificeringskrav”. När jag citerar källor som använder sig av LOU-terminologin har jag helt enkelt översatt begreppen. De privata aktörerna som deltar i upphandlingsprocessen kallas för ”ekonomiska aktörer”. De delas in i ”anbudsgivare”, som lämnar anbud, och ”stödföretag” som åberopas. Stödföretag är ett begrepp jag har lånat från EU-domstolen.²⁴ Anbudsgivarens motpart i upphandlingsprocessen kallas ”upphandlande myndighet” eller bara ”myndighet”. Med

”upphandlingsdirektivet” och ”direktivet” åsyftas det aktuella upphandlingsdirektivet 2014/24/EU. Första gången jag hänvisar till en dom från EU-domstolen kommer jag att skriva ut dess fullständiga namn och målnummer i texten. En fullständig hänvisning till datum, namn, målnummer och ECLI-nummer anges i notapparaten. Om jag hänvisar till en dom mer än en gång kommer jag att förkorta namnet till ett eller två ord och i fotnoten endast skriva namn och målnummer. Anledningen till dessa förkortningar är att det helt enkelt blir för otympligt att varje gång skriva ut Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo

22 Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, trettonde upplagan (Uppsala: Iusté) s. 147–148.

23 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 147–148.

24 Se exempelvis dom av den 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, ECLI:EU:C:2017:685.

(15)

14

centras, C-927/19, i den löpande texten. Det räcker att bara skriva Klaipėdos utan att någon väsentlig information går förlorad. På samma sätt blir fotnoterna tämligen otympliga om de skrivs fullständigt.²⁵ Ännu mer otympliga är direktivnamnen, vilket enkelt illustreras med den synnerligen otympliga fotnoten 9 i den här uppsatsen. Av denna anledning kommer ett direktiv om det hänvisas till mer än en gång att i fotnot benämnas med dess nummer.²⁶ På samma sätt kommer jag att förkorta litteraturkällorna. Första hänvisningen är fullständig, medan senare hänvisningar är förkortade.

2 Åberopandeinstitutet

För att säkerställa att en anbudsgivare är lämplig att utföra ett upphandlingskontrakt kan den upphandlande myndigheten bestämma att anbudsgivaren ska uppfylla vissa krav.

Endast om anbudsgivaren uppfyller kraven är denne kvalificerad att delta i upphandlingen.²⁷ Anbudsgivaren behöver dock enligt artikel 63 inte själv uppfylla alla dessa krav utan kan åberopa ett annat företags ekonomiska och finansiella ställning samt dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det här kapitlet kommer att handla om vad åberopandet innebär och vilka förutsättningar som finns för att det ska vara möjligt.

2.1 Framväxten av åberopandeinstitutet

2.1.1 Lagstiftningshistorik

Frågan om åberopande av annans kapacitet regleras i första hand i artikel 63 i upphandlingsdirektivet. Artikeln motsvarar huvudsakligen artiklarna 47 och 48 i det direktiv som föregick det nuvarande, 2004/18/EG. Dessa regler är i sin tur en kodifiering av EU-domstolens rättspraxis, mer specifikt rättsfallen Ballast Nedam I, C-389/92, Ballast Nedam II, C-5/97 och Holst Italia, C-176/98.²⁸

2.1.2 Ballast Nedam I & II

Målet handlade om en tvist mellan den belgiska staten och det nederländska bolaget Ballast Nedam Groep (BNG). Belgiska staten ansåg att BNG inte var aktuellt som utförare av byggkontrakt då bolaget inte själv utförde byggarbeten. För att bevisa sin

25 Dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, ECLI:EU:C:2021:700 jämfört med Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19.

26 Exempelvis direktiv 2014/24/EU.

27 Prop. 2015/16:195 s. 751.

28 Risvig Hamer, ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities s. 686.

(16)

15

lämplighet som anbudsgivare hänvisade BNG, ett holdingbolag, istället till sina dotterbolags tidigare utförda arbeten.²⁹ Domstolen konstaterade att upphandlingsreglerna inte kräver att en anbudsgivare själv utför allt arbete utan det är möjligt att anbudsgivaren låter arbetet utföras av separata organ eller avdelningar. Den juridiska formen för dessa saknar betydelse i upphandlingshänseende.³⁰ Ett bolag som hänvisar till sina dotterbolags kapacitet kan följaktligen inte exkluderas från ett upphandlingsförfarande för att dotterbolagen är självständiga juridiska personer.³¹ Moderbolaget behöver dock bevisa att dotterbolagen har den kapacitet som man åberopar.³² Parterna var dock oense om huruvida domen ska förstås som att upphandlande myndigheter har en möjlighet att beakta kapaciteten hos andra juridiska personer eller om upphandlande myndigheter har en skyldighet att beakta den kapacitet som anbudsgivaren väljer att åberopa.³³ Domstolen klargjorde i målet Ballast Nedam II att upphandlande myndigheter faktiskt har en skyldighet att beakta extern kapacitet, förutsatt att anbudsgivaren kan bevisa att relevant kapacitet existerar.³⁴

2.1.3 Holst Italia

Cagliaris kommun hade genomfört en upphandling av avloppstjänster och tilldelade kontraktet ett bolag, Ruhrwasser, som åberopade kapaciteten hos Ruhrverband, ett tyskt offentligrättsligt organ. Ruhrverband ägde ett aktiebolag som i sin tur ägde en sjättedel av Ruhrwasser.³⁵ Det kärande bolaget hävdade att en förutsättning för att åberopa annans kapacitet är att anbudsgivaren kan utöva dominerande inflytande över den enhet vars kapacitet åberopas. Anbudsgivaren måste vidare ”fullständigt och faktiskt” förfoga över hela den åberopade enhetens resurser.³⁶ Domstolen uttalade att ingen kan uteslutas från ett upphandlingsförfarande bara för att denne ämnar använda medel som tillhör andra.³⁷ Det är inte betydelsefullt hur de rättsliga banden mellan anbudsgivaren och den enhet vars kapacitet åberopas ser ut. Det avgörande är istället om anbudsgivaren kan bevisa att denne

29 Dom av den 14 april 1994, Ballast Nedam I, C-389/92, ECLI:EU:C:1994:133, p. 3.

30 Ballast Nedam I, C-389/92, p. 13.

33 Dom av den 18 december 1997, Ballast Nedam II, C-5/97, ECLI:EU:C:1997:636, p. 6.

34 Ballast Nedam II, C-5/97, p. 13.

35 Dom av den 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, ECLI:EU:C:1999:593, p. 8 & 11.

36 Holst Italia, C-176/98, p. 17–18.

37 Holst Italia, C-176/98, p. 26.

(17)

16

kan förfoga över de resurser som åberopas.³⁸ Den upphandlande myndigheten ska kontrollera att anbudsgivaren faktiskt förfogar över kapaciteten.³⁹

2.2 Rekvisit för åberopande

Huvudregeln för åberopande som ställs upp i artikel 63.1 i upphandlingsdirektivet är att en anbudsgivare har rätt att åberopa annans kapacitet för att uppfylla de urvalskriterier som upphandlande myndighet kan ställa i enlighet med artikel 58. Den här rätten gäller oberoende av typen av rättslig relation mellan aktörerna, förutsatt att anbudsgivaren kan bevisa att denna kan förfoga över de aktuella resurserna. En ytterligare förutsättning för att åberopande ska kunna vara möjligt är att det åberopade företaget inte uppfyller någon av uteslutningsgrunderna i artikel 57.⁴⁰

2.2.1 Urvalskriterier

Enligt direktivets artikel 58.1 får myndigheten endast ställa krav som är kopplade till anbudsgivarens tillstånd att bedriva näringsverksamhet, anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning samt anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet.

Myndighetens krav måste vara kopplade till den faktiska upphandlingen som är för handen och kraven ska vara proportionerliga. Upphandlande myndighet får endast ställa sådana krav som ryms inom de kategorier som räknas upp i artikel 58.1.⁴¹

2.2.2 Ekonomisk och finansiell ställning

Kategorin ekonomisk och finansiell ställning definieras i direktivets artikel 58.3. Av denna paragraf framgår att upphandlande myndighet bland annat kan ställa krav på att anbudsgivaren ska ha en viss minsta omsättning eller en ansvarsförsäkring. Artikel 58.3 är inte uttömmande utan de möjliga krav som räknas upp där ska bara ses som exempel.⁴² Ett krav på viss minsta omsättning får enligt artikel 58.3 stycke. 2 inte överstiga upphandlingens dubbla värde, förutom om särskilda skäl föreligger för att sätta kravet högre. Enligt Risvig Hamer är syftet med krav på ekonomisk och finansiell ställning att

38 Holst Italia, C-176/98, p. 29.

39 Holst Italia, C-176/98, p. 28.

40 Direktiv 2014/24/EU.

41 Carina Risvig Hamer ”Article 58: Selection criteria” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, red. Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 648.

42 Sue Arrowsmith The law of public and utilities procurement: Regulation in the EU and UK (Volume I), tredje upplagan, (London: Sweet & Maxwell 2014) s. 1191.

(18)

17

säkerställa att anbudsgivaren har de nödvändiga resurserna för att inte bli insolvent så länge det arbete som upphandlingen berör pågår.⁴³ Syftet är följaktligen att säkerställa att anbudsgivaren har god ekonomi.

2.2.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet

Med krav på viss teknisk och yrkesmässig kapacitet menas enligt artikel 58.4 att upphandlande myndighet kan ställa krav på att anbudsgivaren ska ha nödvändiga resurser för att utföra det arbete som upphandlingen avser, både vad gäller personal och teknik.

Myndigheten kan även kräva att anbudsgivaren har relevant erfarenhet. Som nämnts ovan följer det av artikel 58.1 att de krav som myndigheten ställer måste vara proportionerliga.

Myndigheten kan därför inte kräva större resurser än vad som är nödvändiga för att utföra det aktuella kontraktet. Till skillnad från krav på ekonomisk och finansiell ställning handlar krav inom den här kategorin om konkreta resurser som behövs för att utföra det kontrakt som är föremål för upphandlingen. Det handlar alltså om krav som ställs för att säkerställa att anbudsgivaren har förmåga att utföra kontraktet.

2.2.4 Rättslig relation

Som EU-domstolen uttalade i det ovannämnda fallet Holst Italia är det oviktigt vilken typ av relation som föreligger mellan anbudsgivaren och det åberopade företaget. Detta har senare upprepats i domar som Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, och Ostas celtnieks, C-234/14.⁴⁴ Den allmänna unionsrättsliga principen om ickediskriminering, som även ska tillämpas inom upphandlingsrätten, innebär ett förbud mot att begränsa möjligheten att åberopa på basis av något av de inblandade företagens nationalitet. Följaktligen kan inte upphandlande myndighet begränsa möjligheten att åberopa utländska företags kapacitet.⁴⁵ En upphandlande myndighet kan inte heller kräva att en anbudsgivare för att kunna åberopa annans bevisning måste sluta någon specifik typ av avtal, som ett samarbetsavtal eller samriskavtal.⁴⁶

43 Arrowsmith, The law of public and utilities procurement: Regulation in the EU and UK (Volume I) s.

1190.

44 Se Holst Italia, C-176/98, p. 29, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, ECLI:EU:C:2013:646, p. 29 och dom av den 14 januari 2016, Ostas celtnieks, C- 234/14, ECLI:EU:C:2016:6, p. 23.

45 Direktiv 2014/24/EU: Artikel 18.1 och skäl 1.

46 Ostas Celtnieks, C-234/14, p. 29 & 34.

(19)

18 2.2.5 Uteslutningsgrunderna

När ett företags kapacitet åberopas ska upphandlande myndighet enligt direktivets artikel 63.1 stycke 2 kontrollera att företaget inte uppfyller någon av uteslutningsgrunderna i artikel 57, på samma sätt som myndigheten ska kontrollera anbudsgivaren.

Anbudsgivaren har dock enligt artikel 57.6 en möjlighet att självsanera, vilket innebär att den kan undslippa uteslutning om den genom sitt agerande visat sig tillförlitlig. Något dylikt stadgande saknas när det gäller åberopade företag. Vid bedömningen av om en anbudsgivare ska uteslutas eller inte ska dock proportionalitetsprincipen tillämpas.⁴⁷ Att inte tillåta att det åberopade företaget självsanerar och därigenom behandlas strängare än anbudsgivaren kan knappast anses proportionerligt. Ett sådant missgynnande av anbudsgivare som väljer att åberopa istället för att förlita sig på sin egen kapacitet ställer mindre företag i sämre ställning än stora. Mindre företag kan nämligen förväntas vara mer beroende av åberopad kapacitet. Att missgynna mindre företag står i strid med direktivets uttalade målsättning att göra det lättare för små och medelstora företag att delta i konkurrensen om upphandlingskontrakt.⁴⁸ EU-domstolen har vidare uttalat att en målsättning för den unionsrättsliga regleringen av offentlig upphandling är att öppna upp för så bred konkurrens som möjligt vid tilldelning av offentliga kontrakt.⁴⁹ Att även ge möjlighet åt åberopade företag att självsanera gör att ett större antal företag kan konkurrera om upphandlingar.

Det finns visserligen en möjlighet att i vissa situationer byta ut det åberopade företaget, vilket kommer att diskuteras i kapitel 5. En av situationerna där byte är aktuellt är om ett stödföretag uppfyller någon av uteslutningsgrunderna.⁵⁰ Eftersom den här möjligheten att byta ut stödföretag finns, kan behovet av att tillåta självsanering för stödföretag anses begränsat. Även om det inte vore tillåtet med självsanering av stödföretag som uppfyller en uteslutningsgrund, kommer inte anbudsgivare som förlitar sig på annans kapacitet i en sämre ställning eftersom de kan byta ut det åberopade företaget. Det kan dock invändas att det är oproportionerligt att inte tillåta självsanering eftersom byte är en mer ingripande åtgärd. Om ett stödföretag genom självsanering kan bevisa sin tillförlitlighet måste det anses oproportionerligt att ändå kräva att det byts ut, bara på grund av att det är ett

47 Se direktivet skäl 101.

49 Se dom av den 23 december 2012, CoNISma, C-305/08, ECLI:EU:C:2009:807, p. 37 och dom av den 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, p. 27.

50 Direktiv 2014/24/EU artikel 63.1 stycke 2.

(20)

19

stödföretag. Det innebär nämligen att myndigheten kräver en mer ingripande åtgärd trots att en mindre ingripande åtgärd kan uppnå samma mål.

2.3 Varianter av åberopande

Den enklaste tänkbara formen av åberopande som har diskuterats ovan är situationen där en anbudsgivare åberopar ett stödföretag. Åberopande kan dock involvera mer än två aktörer.

2.3.1 Grupper av ekonomiska aktörer och tillfälliga sammanslutningar

En grupp av ekonomiska aktörer kan gemensamt delta i en upphandling och kan enligt artikel 63.1 stycke 4 åberopa varandras kapacitet. Gruppen kan också åberopa utomstående företags kapacitet. En sådan grupp av aktörer kan enligt artikel 19.2 vara en tillfällig sammanslutning bildad för den aktuella upphandlingen och behöver inte ha någon speciell juridisk form. Det är således både möjligt för en enskild leverantör att åberopa annans kapacitet och för en grupp av leverantörer att åberopa varandras kapacitet.

En sådan grupp kan också åberopa annans kapacitet på samma sätt som en enskild leverantör kan det.

2.3.2 Kumulering av flera företags kapacitet

I målet Swm Costruzioni uttalade domstolen att det är tillåtet att kumulera kapacitet, det vill säga att åberopa flera stödföretag samtidigt.⁵¹ Domen handlade om en italiensk bestämmelse som innebar ett förbud mot att en anbudsgivare åberopar mer än ett stödföretag för varje så kallad kvalifikationskategori.⁵² Dessa kvalifikationskategorier var kopplade till ett utfärdande av en typ av certifikat som fungerade som bevisning för att anbudsgivaren var kvalificerad att genomföra en viss typ av arbete. Om en anbudsgivare uppfyllde kraven inom en viss kvalifikationskategori fick denne ett certifikat på att denne ansågs vara kapabel att genomföra det arbete som kvalifikationskategorin berörde.⁵³ Domstolen uttalade att förbudet mot åberopande av mer än ett stödföretag för att uppfylla kraven inom en sådan kategori var otillåtet.⁵⁴ Hur dessa kvalifikationskategorier förhåller sig till de specifika typerna av urvalskriterier som anges i direktivet framgår inte av

51 Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, p. 32.

53 Susie Smith, ”Swm Construzioni 2 SpA, Mannochi Luigino DI v Provincia di Fermo (C-94/12) Case Comment” Public Procurement Law Review nr 2 2014, s. NA32.

(21)

20

domen. Domstolen uttalade dock att det ingenstans i det dåvarande direktivet (2004/18/EU) förekom något principiellt förbud mot att åberopa flera företag för att uppfylla något speciellt urvalskriterium.⁵⁵ Något sådant förbud har inte heller tillkommit i det nuvarande upphandlingsdirektivet (2014/24/EU).⁵⁶ Att inte begränsa kumulering av flera stödföretags kapacitet ligger också i linje med den allmänna målsättningen att möjliggöra så stor konkurrens som möjligt kring offentliga kontrakt och att underlätta för små och medelstora företag.⁵⁷ Det här resonemanget kan anses vara principiellt intressant för hela åberopandefrågan. Eftersom det ligger i linje med de allmänna upphandlingsrättsliga målsättningarna att gynna konkurrensen och möjliggöra för små och medelstora företag att delta i upphandlingar, bör åberopande alltid tillåtas förutsatt att det inte finns något förbud däremot.⁵⁸ Utgångspunkten ska således alltid vara att det är tillåtet att åberopa annans kapacitet, om det inte finns några förbud däremot.

2.4 Åberopandets plats i upphandlingsprocessen

2.4.1 Upphandlingsförfarandets faser

I en upphandlingsprocess bedöms anbuden i flera steg eller faser. I den första fasen, urvals- eller kvalificeringsfasen, prövas om anbudsgivaren är lämplig och kapabel att utföra upphandlingen. Inom ramen för detta prövas om anbudsgivaren uppfyller någon av de så kallade uteslutningsgrunderna och därmed är att betrakta som olämplig.

Myndigheten prövar därefter om anbudsgivaren förfogar över de resurser som krävs för att utföra det arbete upphandlingen handlar om.⁵⁹ I ett öppet förfarande skickas anbuden in direkt i början av upphandlingen. I ett selektivt förfarande skickar anbudsgivaren först in en ansökan om att få delta i upphandlingen. Denna ansökan ska innehålla den information som krävs för prövningen i urvalsfasen. De anbudsgivare som godkänns i urvalsfasen inbjuds sedan att skicka in sina anbud.⁶⁰ I upphandlingar där selektivt förfarande tillämpas behöver anbudsgivarna därför inte skriva sina anbud innan de vet att de har blivit godkända. En anbudsgivare som inte godkänns i urvalsfasen slipper då arbetet med att skriva sitt anbud, och de kostnader som är förenade med detta. Arbetet att

55 Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, p. 30–31.

56 Se de relevanta bestämmelserna: Direktiv 2004/18/EU artiklarna 47 & 48 och direktiv 2014/24/EU artiklarna 58 & 63 samt bilaga XII.

58 Se till exempel direktiv 2014/24/EU skäl 1 och 2.

59 Pedersen, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna s. 143.

(22)

21

skriva anbud kan vara omfattande, i synnerhet i stora och tekniskt komplicerade upphandlingar.⁶¹

Eftersom åberopandet av annans kapacitet handlar om att uppfylla krav på att förfoga över nödvändiga resurser blir åberopandet aktuellt i den här fasen. Därefter prövas om anbudet uppfyller de krav som myndigheten ställt för upphandlingen, till exempel att det arbete som erbjuds i anbudet motsvarar det som myndigheten efterfrågar. Det här momentet kallas anbudsprövningen.⁶² De anbud som inte har förkastats i dessa två bedömningar utvärderas sedan så att myndigheten kan fastställa vilket av anbuden som är mest fördelaktigt.⁶³ Utvärderingen utmynnar i ett beslut om att tilldela det mest fördelaktiga anbudet kontraktet, det så kallade tilldelningsbeslutet.⁶⁴ Den fas som påbörjas därefter, det vill säga då den vinnande anbudsgivaren utför det arbete som upphandlats, kallas i den här uppsatsen för fullgörandefasen eller verkställighetsfasen.

2.4.2 Skillnaden gentemot underleverantörer

Utöver att åberopa ett annat företags kapacitet kan en anbudsgivare använda sig av underleverantörer under fullgörandet av kontraktet. Skillnaden mellan åberopade företag och underleverantörer är inte knivskarp, i litteraturen används ibland termen underleverantör även för åberopade företag.⁶⁵ Det som skiljer åberopade företag från andra typer av underleverantörer är att åberopade företag som nämnts ovan åberopas för att uppfylla urvalskriterierna medan andra underleverantörer anlitas för att faktiskt utföra kontraktet. Skillnaden kan uttryckas som att anlitande av underleverantörer innebär att underleverantören avtalat med anbudsgivaren om att underleverantören ska utföra delar av upphandlingskontraktet åt anbudsgivaren. Vid avtal om åberopande har stödföretag inte förbundit sig att prestera utan istället ställt sina resurser till anbudsgivarens förfogande.⁶⁶ Åberopandet är följaktligen kopplat till urvalsfasen av en upphandling medan underleverantörer anlitas under verkställandefasen.⁶⁷ På grund av den här

61 Caranta, ”Article 26: Choice of procedures” s. 383.

65 Arrowsmith, The law of public and utilities procurement: Regulation in the EU and UK (Volume I) s.

1327 och Tobias Indén ”Article 71: Subcontracting” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, red. Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 757.

66 Steinicke, ”Qualifications and Shortlisting” s. 108–109.

67 Dom av den 18 mars 2004, Siemens och Arge Telekom, C-314/01, ECLI:EU:C:2004:159, p. 46–47.

(23)

22

kopplingen till olika faser i upphandlingsprocessen kan ett företag både bli åberopat som stödföretag i urvalsfasen och sedan agera underleverantör under verkställandefasen.

2.5 Sammanfattning

Upphandlingsdirektivets artikel 63, som till största del är en kodifiering av EU- domstolens praxis, ger anbudsgivare i upphandlingar en möjlighet att åberopa andra företag för att uppfylla urvalskriterierna i en upphandlingsprocess. Om anbud lämnas av en grupp av aktörer gemensamt kan gruppen åberopa de gemensamma resurserna. En grupp kan också åberopa utomstående aktörers kapacitet på samma sätt som en enskild anbudsgivare kan göra det. Det är möjligt att åberopa flera aktörers kapacitet samtidigt, även för att uppfylla ett och samma krav. Förutsättningarna för att kunna åberopa annans kapacitet är att de aktörer som åberopas inte uppfyller någon av uteslutningsgrunderna och att anbudsgivaren kan bevisa att denne faktiskt förfogar över stödföretagets resurser.

3. Begränsningar i rätten att åberopa kapacitet

I avsnitt 2.6 ovan diskuterades avgörandet i målet Swm Construzioni och det principiella resonemanget som fördes där om att utgångspunkten i frågor om åberopande är att det är tillåtet att åberopa annans kapacitet, förutsatt att det inte finns något förbud däremot. En upphandlande myndighet har inte möjlighet att begränsa anbudsgivarnas rätt att åberopa annans kapacitet förutom i de fall där den upphandlande myndigheten uttryckligen ges en sådan möjlighet av unionslagstiftaren eller av domstolen. I det här kapitlet kommer dessa förbud och begränsningsmöjligheter att behandlas.

3.1 Artikel 63.2: Kritiska uppgifter

Den upphandlande myndigheten har enligt artikel 63.2 i direktivet en möjlighet att kräva att vissa ”kritiska uppgifter” utförs av anbudsgivaren själv. Om anbud lämnas gemensamt av en grupp kan myndigheten kräva att de kritiska uppgifterna utförs av någon av gruppmedlemmarna istället för ett åberopat stödföretag. Den här regeln innebär alltså en möjlighet för den upphandlande myndigheten att begränsa anbudsgivarens rätt att förlita sig på underleverantörer.⁶⁸ Möjligheten finns dock bara för vissa typer av upphandlingar som räknas upp i artikeln, nämligen byggentreprenader, tjänstekontrakt och, när det

68 Risvig Hamer, ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities s. 691–692.

(24)

23

handlar om varukontrakt, monterings- och installationsarbeten. Domstolen har uttalat att även om det är möjligt att begränsa anlitandet av underleverantörer får inte en sådan begränsning vara kopplad till en viss procentandel. Ett krav får alltså inte formuleras som att exempelvis högst 30 % av kontraktets värde läggs ut på underleverantörer. En begränsning som är utformad på ett sådant allmänt och abstrakt vis tar inte hänsyn till varken arten på arbetet, kontraktet eller underleverantörerna och omöjliggör en bedömning från fall till fall.⁶⁹

3.1.1 Vad kritiska uppgifter innebär

Artikel 63.2 förklarar inte närmare vad som ska anses vara kritiska uppgifter. I LOU kap.

14 § 8 används uttrycket ”uppgifter som är avgörande för anskaffningen”, vilket enligt förarbetena motsvarar ”kritiska uppgifter”. Enligt propositionen är betydelsen av uttrycket inte helt klarlagt, men uppgifterna måste utgöra tungt vägande skäl.⁷⁰ Vad kritiska uppgifter innebär får anses vara oklart, men enligt Risvig Hamer bör det framför allt handla om uppgifter i kontrakt som sträcker sig över längre tidsperioder. Sådana uppgifter kan innebära att anbudsgivare och upphandlande myndighet samarbetar kontinuerligt under lång tid, vilket gör att myndigheten kan anses ha ett legitimt intresse av att anbudsgivaren utför uppgifterna.⁷¹ Ett exempel på en sådan kritisk uppgift skulle kunna vara att projektleda ett byggprojekt som sträcker sig över ett par års tid.

Projektledaren har i det fallet en nyckelfunktion i utförandet av kontraktet och kan förväntas samarbeta nära med myndigheten under de aktuella åren.

3.1.2 Innebär bestämmelsen en inskränkning av rätten att åberopa?

Bestämmelsen i artikel 63.2 handlar om utförande av kontraktet. Den berör således verkställighetsfasen och följaktligen anbudsgivarens möjlighet att anlita underleverantörer, inte rätten att åberopa annans kapacitet under urvalsfasen.⁷² Det kan dock diskuteras om bestämmelsen även innebär en inskränkning av rätten att åberopa annans kapacitet. Exempelvis kan en upphandlande myndighet som konstaterats ovan kräva att en anbudsgivare vid en byggentreprenad själv utför det projektledande arbetet.

Upphandlande myndighet kan även ställa urvalskrav som syftar till att säkerställa

69 Dom av den 26 september 2019, Vitali, C-63/18, ECLI:EU:C:2019:787, p. 40 & 43.

70 Prop. 2015/16:195 s. 1027.

71 Risvig Hamer, ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities” s. 692.

72 Se avsnitt 2.4.

(25)

24

anbudsgivarens förmåga till projektledning, som erfarenhet och personal med rätt kompetens. Om begränsningen av anbudsgivarens möjlighet att anlita underleverantörer inte samtidigt innebär en begränsning av dennes rätt att åberopa annans kapacitet kan anbudsgivaren genom att åberopa kapacitet kvalificera sig, utan att förfoga över den åberopade kapaciteten när arbetet faktiskt ska utföras. Det blir då omöjligt för anbudsgivaren att bevisa att denne faktiskt kan förfoga över den relevanta kapaciteten, vilket är en förutsättning för att åberopande ska komma på fråga enligt artikel 63.1.⁷³ Slutsatsen är således att bestämmelsen i 63.2 även innebär en möjlighet för den upphandlande myndigheten att begränsa rätten att åberopa annans kapacitet inom vissa områden.

3.2 Arbetets beskaffenhet gör att kapaciteten inte kan kombineras

Såsom framgår av avsnitt 2.6 tillåtet att åberopa mer än ett stödföretags kapacitet, så kallad kumulerad kapacitet. Att det finns en rätt att åberopa kumulerade resurser fastslogs i målet Swm Construzioni. I det målet uttalade domstolen dock att det inte är uteslutet att det finns situationer där kumulering inte är möjligt. Det handlar om sådana situationer där det aktuella arbetets beskaffenhet är sådan att det inte går att uppnå den nödvändiga kapaciteten genom kumulering. I sådana undantagsfall kan den upphandlande myndigheten kräva att endast en aktörs kapacitet används för att uppfylla urvalskraven.⁷⁴ Det här innebär att i vissa speciella fall kan en myndighet förhindra att anbudsgivare förlitar sig på kumulerad kapacitet, utan endast förlitar sig på ett eller ett visst antal stödföretag. I undantagsfall kan en myndighet även förhindra att en anbudsgivare åberopar annans kapacitet överhuvudtaget för ett uppfylla ett visst urvalskrav.⁷⁵

Blomqvist anger ett krav på erfarenhet som exempel på när den här begränsningen kan bli aktuell. Om myndigheten har ställt krav på erfarenhet av att utföra ett större projekt kan det vara otillräckligt att kumulera erfarenheten hos ett antal aktörer som har genomfört betydligt mindre projekt.⁷⁶ Ett krav på att en anbudsgivare exempelvis ska ha tillgång till en projektledare med erfarenhet av att projektleda arbeten med ett värde av tio miljoner kan inte uppfyllas genom att åberopa tio projektledare som var och en har

73 Se även stycke 2.1 och den praxis som refereras till där.

75 Virgine Dor & Youri Musschebroek, ”The possibility to rely on the capacity on other entities,” Public Procurement Law Review, nr 5 2021 s. 214.

76 Annika Blomqvist, ”Åberopande av andra företags kapacitet i offentlig upphandling”

Upphandlingsrättslig tidskrift, nr 3 2020 s. 132.

(26)

25

erfarenhet av projekt till ett värde av en miljon. Erfarenheten av att leda det större arbetet får anses väsensskild från att leda de mindre. Den kombinerade erfarenheten från ett större antal mindre projekt blir därför inte likvärdig med erfarenheten från ett enda stort projekt.

3.3 Begränsningar i rätten att åberopa en grupps kapacitet: Klaipėdos

3.3.1 Omsättningskrav med dubbelt syfte

Det saknas begränsningar i direktivet för hur stor andel av omsättningen som kan vara åberopad. Det bör betyda att det i teorin är möjligt att helt förlita sig på åberopad kapacitet.

I målet Klaipėdos hade en grupp anbudsgivare gemensamt lämnat anbud i en upphandling där den upphandlande myndigheten ställde krav på viss minsta omsättning inom det område som upphandlingen gällde.⁷⁷ Domstolen uttalade att om den upphandlande myndigheten ställer krav på att anbudsgivaren ska ha en viss total omsättning, alltså inte inom ett specifikt verksamhetsområde, får anbudsgivaren åberopa omsättningen hos samtliga medlemmar i anbudsgivargruppen. Det spelar ingen roll hur mycket anbudsgivaren har bidragit till gruppens omsättning. Det är följaktligen möjligt för en anbudsgivare att åberopa gruppens omsättning utan att ha bidragit till omsättningen överhuvudtaget.⁷⁸

När ett omsättningskrav däremot berör ett visst verksamhetsområde – som var fallet här – fyller omsättningskravet enligt domstolen två syften. Det första syftet är att säkerställa deltagarens ekonomiska och finansiella ställning och det andra är att visa att deltagaren har en viss teknisk och yrkesmässig kapacitet. När kravet har dessa två olika syften är det endast ett krav på den enskilda anbudsgivaren som syftar till att säkerställa att denne är kapabel att utföra arbetet.⁷⁹ För att kunna åberopa gruppens kapacitet måste anbudsgivaren faktiskt ha deltagit i gruppens arbete inom det verksamhetsområde som kravet gäller. Om anbudsgivaren har åberopat den ekonomiska och finansiella ställningen hos en grupp ska denne bedömas utifrån hur stor del av gruppens verksamhet den enskilde anbudsgivaren står för på det aktuella området.⁸⁰

77 Klaipėdos, C-927/19, p. 73.

78 Klaipėdos, C-927/19, p. 77.

79 Klaipėdos, C-927/19, p. 78.

80 Klaipėdos, C-927/19, p. 79–80.

(27)

26 3.3.2 Räckvidd

Fallet Klaipėdos innebär en möjlighet för upphandlande myndighet att begränsa anbudsgivares rätt att åberopa andra företags kapacitet när anbudsgivaren ingår i en grupp som deltar i upphandlingen gemensamt. Genom att ställa ett krav på att omsättningen ska ha skett inom det för upphandlingen relevanta verksamhetsområdet kan en myndighet förhindra att ett företag förlitar sig på annans kapacitet. Det är dock mer oklart hur långt den här möjligheten sträcker sig. Som framgår av p. 80 i domen finns möjligheten vid krav på ekonomisk och finansiell ställning och alltså inte bara när det gäller krav på viss omsättning. Det bör följaktligen vara möjligt att andra krav inom kategorin ekonomisk och finansiell ställning har den här funktionen. En förutsättning är dock att kravet kan kopplas till ett visst begränsat verksamhetsområde.

Det är också oklart om möjligheten även finns i fall där enskilda anbudsgivare deltar i en upphandling och åberopar andra företag. Frågan är således om ett krav på ekonomisk och finansiell ställning inom ett visst område leder till att rätten att åberopa begränsas endast för anbudsgivare som ingår i en grupp eller om begränsningen även gäller anbudsgivare som deltar enskilt i upphandlingen.

Enligt direktivets artikel 63.1 stycke 4 ska anbudsgivare som ingår i en grupp enligt 19.2 kunna delta i upphandlingar och åberopa varandras resurser på samma villkor som en enskild anbudsgivare kan åberopa ett utomstående företag. Om avgörandet i Klaipėdos tolkas så att begränsningen endast gäller i fall där anbudsgivaren deltar som del i en grupp kommer sådana grupper att ha en mer begränsad rätt att åberopa än vad en enskild anbudsgivare hade haft. Det gör att sådana anbudsgivargrupper kommer att delta på sämre villkor än enskilda, vilket knappast kan anses vara förenligt med artikel 63.1 stycke 4.

Som nämnts ovan uttalade domstolen att ett krav på minsta omsättning fyller en särskild funktion om omsättningen ska ha skett inom det område som omfattas av kontraktet.⁸¹ Den särskilda funktionen är anledningen till att den här typen av krav innebär en begräsning i rätten att åberopa. Om den aktuella begränsningen bara gäller när grupper deltar i upphandlingen måste ett sådant krav därför endast ha den här särskilda funktionen vid fall av gruppupphandling. Funktionen är enligt p. 78 i domen, som nämnts ovan, dels att säkerställa ekonomisk och finansiell ställning och dels att bidra till att visa att anbudsgivaren har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet. Funktionen är

81 Klaipėdos, C-927/19, p. 78.

(28)

27

följaktligen att säkerställa att anbudsgivaren förfogar över nödvändig kompetens på det specifika området som kontraktet gäller.

Frågan är då om ett krav på viss minsta omsättning inom kontraktsområdet kan anses ha samma funktion när en enskild anbudsgivare åberopar ett utomstående företags kapacitet. Den upphandlande myndigheten kan knappast ha ett mindre intresse av att säkerställa anbudsgivarens kompetens på det område som kontraktet handlar om bara för att anbudsgivaren deltar ensamt i upphandlingen och inte som en del i en grupp. En myndighet kan knappast anses vara mindre utsatt för en anbudsgivares bristande förmåga om denne deltar ensam och åberopar ett utomstående företag, än för en anbudsgivare som deltar i en upphandling som medlem av en grupp. Alltså kan den här typen av krav anses ha samma funktion när en enskild anbudsgivare deltar i en upphandling. Detta talar för att avgörandet i målet Klaipėdos ska tolkas som att det innebär en möjlighet för en upphandlande myndighet att begränsa anbudsgivarnas rätt att åberopa genom att ställa ett krav om minsta omsättning på ett visst område.

3.4 Sammanfattning

Huvudregeln är att en anbudsgivare har rätt att åberopa andra företags kapacitet. Den här rätten kan i undantagsfall begränsas. En sådan begränsning är att myndigheten i vissa fall kan kräva att anbudsgivaren ska utföra vissa kritiska uppgifter själv, och alltså inte får åberopa annans kapacitet vad gäller dessa kritiska uppgifter. En annan begränsning är att arbetets beskaffenhet gör att det inte går att förlita sig på mer än en aktörs kapacitet. I sådana fall kan en myndighet begränsa antalet stödföretag en anbudsgivare förlitar sig på, eller förhindra att anbudsgivaren åberopar annans kapacitet överhuvudtaget. När en grupp av aktörer lämnar anbud gemensamt och åberopar varandras kapacitet är möjligheten att åberopa annans kapacitet begränsad om det ställs krav på omsättning inom ett visst verksamhetsområde. I sådana fall har nämligen omsättningskravet även funktionen att det säkerställer den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten på ett visst område. Förmodligen gäller även detta i de fall där en enskild anbudsgivare åberopar annans kapacitet.

4 Bevisning

4.1 Regleringen i direktivet

En anbudsgivare som önskar åberopa ett annat företags kapacitet ska enligt artikel 63.1 i direktivet bevisa för den upphandlande myndigheten att denne faktiskt kan förfoga över

(29)

28

de resurser som åberopas. Detta är en upprepning av vad domstolen har uttalat i mål som Ballast Nedam I & II och Holst Italia. Domstolen går dock i dessa mål inte in på vad som krävs av anbudsgivaren i bevisväg.⁸² Enligt direktivets artikel 60.1 stycke 2 får en anbudsgivare använda alla lämpliga medel som bevisning. Utifrån direktivet är det dock enligt Risvig Hamer inte helt klart vad som krävs för att anbudsgivaren ska kunna ha ansetts bevisa att denne förfogar över kapaciteten ifråga.⁸³ I artikel 63.1 stycke 1 ges ett exempel på hur en anbudsgivare kan bevisa sitt förfogande över de resurser som åberopas, nämligen genom att lägga fram ett åtagande från stödföretaget. På samma sätt som myndigheten ska kontrollera anbudsgivaren ska myndigheten också enligt artikel 63.1 stycke 2 kontrollera det åberopade företaget. Kontrollen ska dels visa att det åberopade företaget uppfyller de relevanta urvalskriterierna, dels att det inte uppfyller någon av uteslutningsgrunderna.

4.2 Bevis på stödföretagets kapacitet och lämplighet

4.2.1 Egenförsäkran – ESPD

För att minska den administrativa bördan för anbudsgivarna får de enligt artikel 59 skicka in en egenförsäkran i form av en så kallad ”European Single Procurement Document”

(ESPD).⁸⁴ En ESPD fungerar som en preliminär bevisning för att anbudsgivaren inte uppfyller någon uteslutningsgrund och uppfyller urvalskriterierna. En ESPD kan även ligga till grund för vilka anbudsgivare som får delta i selektiva och förhandlande förfaranden.⁸⁵ ESPD:n innebär en försäkran om att anbudsgivaren är lämpad att delta i upphandlingen och kan producera den nödvändiga bevisningen när det behövs.⁸⁶ När en anbudsgivare har åberopat ett stödföretags kapacitet ska även en ESPD skickas in för stödföretagets del enligt artikel 59.1 stycke 2. Åberopas flera företag ska varje stödföretag lämna in varsin ESPD.⁸⁷ Den åberopade myndigheten är enligt artikel 59 skyldig att acceptera ESPD som preliminär bevisning. När anbudsgivaren har tillhandahållit en ESPD har myndigheten enligt artikel 59.4 rätt att kräva in sådana kompletterande

82 Ballast Nedam I, C-389/92, p. 19,Ballast Nedam II, C-5/97, p. 13, Holst Italia C-176/98, p. 29. Se även avsnitt 2.1.2 och avsnitt 2.1.3.

83 Risvig Hamer, ”Article 63: Reliance on the capacities of other entities s. 688.

84 Se direktiv 2014/24/EU skäl 84.

85 Se avsnitt 2.4.1.

86 Albert Sanchez-Graells, ”Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 3014/24” I: Modernising Public Procurement: The New Directive, red. Francois Lichère, Roberto Caranta & Steen Treumer, (Köpenhamn: Djøf Publishing 2014) s. 120.

(30)

29

dokument som underbygger att anbudsgivarens ESPD är korrekt. Den upphandlande myndigheten kan begära in sådana kompletterande dokument när som helst under upphandlingsförfarandet om det blir nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras på ett korrekt sätt. När en sådan begäran är nödvändig framgår inte av direktivet. Risvig Hamer kommenterar att det går att tolka bestämmelsen som att det alltid är möjligt att begära komplettering eftersom det alltid är nödvändigt att säkerställa att upphandlingen genomförs på ett korrekt sätt. Hon anser dock att den här möjligheten bör vara mer begränsad.⁸⁸

I skälen till direktivet nämns särskilt sådana typer av förfaranden där bedömningen görs i mer än ett steg och det följaktligen finns ett intresse av att exkludera anbudsgivare som kan tänkas sakna de relevanta dokumenten.⁸⁹ I förarbetena till LOU framförs uppfattningen att möjligheten att begära komplettering kan bli särskilt aktuell i fall där myndigheten av något skäl misstänker att en uteslutningsgrund föreligger.⁹⁰ I fall av åberopande kan myndigheten tänkas använda den här möjligheten för att kunna pröva de åberopade företagen i förväg. På så vis skulle myndigheten kunna föregripa att åberopade företag byts ut inför tilldelningsbeslutet, med den försening av tilldelningsbeslutet som ett sådant bytet kan innebära.⁹¹ Det är dock diskutabelt om det finns en möjlighet att förfara på det här sättet då det knappast kan anses vara nödvändigt för upphandlingsprocessen att inte tilldelningsbeslutet fördröjs.

4.2.2 Prövning av det vinnande anbudet

ESPD fungerar som nämnts i föregående stycke som preliminär bevisning för att anbudsgivaren och eventuella stödföretag är lämpade att delta i upphandlingsförfarandet.

Den egentliga prövningen av anbudsgivarens lämplighet ska ske efter anbudsutvärderingen. Den upphandlande myndigheten ska då enligt artikel 59.4 stycke 2 kontrollera att den information som den anbudsgivare som fått bäst resultat i utvärderingen angett i sin ESPD är korrekt. Finner myndigheten att så är fallet och anbudsgivaren och dennes eventuella stödföretag därmed är lämpade att utföra det kontrakt som upphandlas ska de tilldelas kontraktet. Syftet med den här ordningen är att

88 Carina Risvig Hamer, ”Article 59 European Single Procurement Directive” I: EU Public Procurement Law: Brussels Commentary, red. Michael Steinicke & Peter L Vesterdorf (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2018) s. 660.

89 Direktiv 2014/24/EU skäl 84 stycke 2 och det avsnitt som handlar om olika typer av förfaranden.

90 Prop. 2015/16 s. 1100.

91 Se avsnitt 2.4.1.