formgivningsrätten
4.3 Trenders inverkan på skydden
4.3.2 Tidens påverkan på skyddsomfånget
Trender inom formgivningsrätten är det en aspekt som inte ska beaktas i variationsutrymmet och saknar därmed påverkan för skyddsomfånget.186 Vid bedömning av nyhet och särprägel görs en jämförelse med tidigare offentliggjorda formgivningar.187 Är man först med att sätta en trend talar det för att kraven är uppfyllda. Även om trenden följs av konkurrenter ska det just i bedömning av variationsutrymmet inte vara en faktor som minskar variationsutrymmet.188 Skyddsomfångets omfattning avgörs dock alltid utifrån frågan om den kunniga användaren får ett nytt helhetsintryck enlighet med art. 10.1 EU-FGF och variationsutrymmet är bara en aspekt som ska beaktas enligt art. 10.2 EU-FGF.189 Av detta kan man dock se en skillnad i hur trender påverkar skydden och skilja relevanta argument att åberopa mot irrelevanta för respektive rättighet. Att skilja vilka argument som kan få gehör för respektive rättighet visar hur rättigheterna skiljer sig åt. En summering av skillnaden kan göras med Levins ord:
” Medan det är viktigt att slå fast att enbart fackkunskap och god rutin sällan resulterar i ett eget ”intellektuellt skapande” och teknik, stildrag eller manér inte är föremål för upphovsrätt, är det helt andra krav än den nyhet och särprägel som krävs för ett mönsterskydd. Där kan både rutin och manér ge grund för en ensamrätt, om man är först vill säga.”190
Man kan dock inte, åtminstone inte för att fånga hela sanningen, nöja sig med konstaterandet att formgivarens frihet inte minskas på grund av följsamheten av en trend. Även om det sistnämnda stämmer finns det situationer där formgivningen tillhör en marknad som har en mättnad i det konstnärliga utrymmet. Detta kan exempelvis vara fallet om marknaden har följt en allmän designtrend vilket skapar likvärdiga formgivningar. Även om en sådan omständighet saknar relevans i bedömningen av variationsutrymmet behöver det inte nödvändigvits sakna relevans avseende frågan om särprägel.191 I en situation där marknaden anses mättad har domstolen slagit fast att den kunniga användaren blir mer känslig för detaljskillnader med följden att en formgivning kan ” … ha särprägel på grund av egenskaper som i avsaknad av en sådan mättnad inte skulle framkalla ett annat helhetsintryck hos en kunnig användare.”192 Enligt
185 Levin & Hellstadius, s. 187.
186 Se exempelvis dom av den 13 november 2012, Antrax It mot EUIPO, Förenade målen T-83/11 och T-84/11,
ECLI:EU:T:2012:592, p. 44 och 95. Se kapitel 3.3.3.2.
187 Art. 5, art. 6 och art. 7 EU-FGF.
188 Se exempelvis dom av den 4 februari 2014, Sachi Premium-Outdoor Furniture mot EUIPO, T-357/12,
ECLI:EU:T:2014:55, p. 22–24.
189 Jfr dom av den 10 september 2015, Hennes & Mauritz mot EUIPO - Yves Saint Laurent, T-525/13,
ECLI:EU:T:2015:617, p. 34–35.
190 Levin, BRANDNWES, Det var för väl!, 2010-12-23, http://www.brandnews.se/det-var-for-val (hämtad 2020-
09-11).
191 Dom av den 13 november 2012, Antrax It mot EUIPO, Förenade målen T-83/11 och T-84/11,
ECLI:EU:T:2012:592, p. 94–96.
192 Dom av den 16 februari 2017, Antrax It mot EUIPO, förenade målen T-828/14 och T-829/14,
29
Kur är resonemanget långt ifrån självklart och man hade enligt Kur lika gärna kunna argumenterat att vid en mättnad av det konstnärliga utrymmet ska formgivarens frihet anses var begränsad. Skillnaden i effekt mellan de två valen är liten. Vid en mättnad i marknaden blir uppmärksamheten för användaren högre vilket kommer ge samma resultat som om formgivarens frihet istället hade minskat, men en skillnad mellan valen uppstår vid beaktande av tidsfaktorn.193
Den fråga som kvarstår är huruvida skyddsomfånget med tiden kan bli snävare på grund av marknadens efterföljsamhet av en allmän designtrend. Som redogjorts ovan kan skyddsomfånget inom upphovsrätten bli snävare om till exempel en trend följs vilket bland annat ger en mer homogen marknad och trenden kan till och med bli ett vanligt typ- eller stilmässigt element. Enligt Hartwig som bland annat hänvisar till Högsta domstolen i Tysklands avgörande i BGH, 2010-05-19, I ZR 71/08 Table Mat är skyddsomfånget statiskt.194 Hartwig menar att det framgår av art 6.1 EU-FGF att frågan om särprägel avgörs utifrån om den kunniga användaren får ett nytt helhetsintryck i jämförelse med det som redan har gjorts tillgängligt till allmänheten. I bedömningen av särprägel ska formgivarens frihet beaktas, dvs den frihet denna hade vid själva utformningen av formgivningen, enligt 6.2 EU-FGF. Vad avser skyddsomfånget framgår det i art.10 EU-FGF att det återigen är den kunniga användarens helhetsintryck som avgör och dem formgivningar som inte ger ett annat helhetsintryck ska omfattas av skyddet. Av art. 10.2 EU-FGF framgår det att formgivarens frihet ska beaktas i bedömningen. Med andra ord är det fråga om samma rekvisit för frågan om särprägel och skyddsomfånget. Det innebär att vid en registrering av en formgivning som ifrågasätts på grund av bristande särprägel med åberopandet av en tidigare registrerade formgivning kommer resultatet som uppnås vara desamma som om det istället hade varit fråga om ett intrång i den äldre formgivningens ensamrätt, dvs. den senare formgivningen kommer falla inom den äldre formgivningens skyddsomfång. Vid bedömning av formgivarens frihet både vad avser särprägel och skyddsomfång kan bara det som tidigare blivit offentliggjort beaktas vilket betyder att skyddsomfånget förblir statiskt under hela skyddstiden. Omfångets storlek påverkas av prior art, dvs. formgivningar som redan hade blivit tillgängliga till allmänheten innan dagen före ansökan om registrering eller prioritet för det registrerade skyddet och för det oregistrerade skyddet dagen före formgivningen gjordes tillgänglig.195 Enligt Högsta domstolen i Tyskland som Hartwig hänvisar till skulle det bli ett absurt resultat om skyddets omfång med tiden kunde förändras. Om det är den senare formgivarens frihet som ska beaktas enligt 10.2 EU-FGF och inte den ursprungliga skulle omfånget kunna minska med tiden genom skapande av likvärdiga formgivningar, vilket framförallt skulle påverka och till och med medföra att skyddet förfaller för den formgivning som leder utvecklingen av skapande av likvärdiga formgivningar.196
193 Kur, Anette, The Design Approach and Procedural Practice – Mismatch or Smooth Transposition?, Kur,
Annette, Levin, Marianne & Schovsbo Jens (red.), The EU design approach : a global appraisal, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 184-185.
194 Hartwig, Henning, European design law: reciprocity revisited, Journal of Intellectual Property Law &
Practice, volym 7, utgåva 11, november 2012, s. 828–829.
195 Henning, Hartwig, The concept of reciprocity in European design law, Journal of Intellectual Property Law &
Practice, volym 5, utgåva 3, mars 2010, s. 187 och 189.
196 Hartwig, 2012, s. 828–829. Se även BGH, 2010-05-19, I ZR 71/08 Table Mat, p. 18. Punkten i domskälen är
30
Precis som Kur skriver är frågan huruvida skyddsomfånget ska vara statiskt av mest intresse för formgivningar som vid registreringen är högt innovativa och kan bli trendsättare i en specifik bransch. Om skyddsomfånget förblir statiskt även efter att trenden följs blir det till fördel för rättighetsinnehavaren och ett sätt att uppmuntra inflytelserik design. Problemet med uppfattningen att omfånget bestäms utifrån formgivarens frihet som bland annat avgörs utifrån avståndet som formgivningen har gentemot det som redan går att finna i marknaden är att en tät bransch inte minskar formgivarens frihet men däremot kan påverka den kunniga användares uppfattning. Även i beaktandet att rekvisiten för skyddsomfånget och särprägel är desamma, vilket innebär att vid brist på särprägel för en formgivning kommer den i fråga aktuella formgivningen även begå intrång i en äldre skyddad formgivning och vice versa, kan detta dock inte antyda enligt Kur att skyddsomfånget kan vara oförändrat när trender uppkommer som förändrar marknaden och därmed påverkar den kunniga användarens helhetsintryck. Även om särprägel bedöms likvärdigt under hela skyddstiden behöver skyddsomfånget inte göra det. I många fall kommer det innebära att intrång inte kommer begås i ett tidigt stadium av trendens utveckling men i ett senare stadium när trenden har satts och följts kommer uppmärksamheten på detaljer att öka för den kunniga användaren och följden att intrång blir mindre sannolikt. 197 Vilket de två presenterade alternativen som ska väljas ligger enligt Kur i EU-domstolen:s händer. Valet står egentligen mellan att upphöja den framstående kreativa skapande av design eller upphöja möjligheten för övriga aktörers tillgång till marknaden och möjligheten att finna sin egen plats i marknaden mellan de redan existerade formgivningarna.198 Gällande rätt för huruvida skyddsomfånget med tiden kan förändras och därmed framförallt påverkas av trender är utan ett givet svar, låt var att den Högsta domstolen i Tyskland tycks ha ett givet svar.
4.4 Sammanfattning <
Möjligheten till kumulation mellan vad som kan anses falla inom skyddet för upphovsrätten respektive formgivningsrätten är tämligen stor. Möjligheterna till ett dubbelt skydd tydliggörs i Cofemel-fallet och även att upphovsrätten för brukskonst är harmoniserad i Infosoc- direktivitet och på grund av detta kan inga särskilda krav ställas på brukskonst. Utifrån ett svenskt perspektiv är utfallet i linje med HD:s ställningstagande i NJA 2009 s. 159. Av större intresse är att domstolen i Cofemel-fallet betonade att kumulation inte alltid var möjligt utan endast i ”vissa situationer”. En exakt gränsdragning är svår att göra och det går likväl att konstatera att bland annat skyddskraven ändå är olika vilket i sig utesluter en total kumulation. Om till exempel kravet på nyhet i formgivningsrätten inte är uppfyllt faller möjligheten till dubbelt skydd.
Skyddets omfång preciseras inte i lagstiftningen och kan endast besvaras utifrån omständigheterna i det konkreta fallet. Det går därmed inte att avgöra vilken rättighet som har det största skyddet för designprodukter bortom en konkret situation. Skyddens olika krav får även de argument som vinner gehör att skilja sig åt. Det kan visserligen framhållas att inom både upphovsrätten och för det oregistrerade formgivningsskyddet behöver efterbildning bevisas. Goda grunder finns enligt Levin att presumtionsregeln som tillämpas i upphovsrätten
197 Kur, 2018, s. 187–189.
31
även är tillämpningsbar i formgivningsrätten. Det följer av art. 10 EU-FGF att skyddsomfånget för en formgivning omfattar alla formgivningar som ger den kunniga användaren samma helhetsintryck vilket gäller både för det registrerade respektive det oregistrerade skyddet. För det oregistrerade skyddet ska efterbildning dock bevisas vilket talar för ett i praktiken snävare skyddsomfång, i vart fall när det föreligger en svårighet att bevisa efterbildning. Bevisregeln som ges i uttryck i NJA 1994 s. 74 och som kräver en framträdande likhet för att presumtionen ska vara uppfylld kan i praktiken få följden att skyddet för det oregistrerade skyddet blir snävare än det registrerade.
Upphovsrätten uppstår formlöst vilket även gäller för det oregistrerade formgivningsskyddet. Det registrerade formgivningsskyddet granskas visserligen vid registrering men inte vad avser kravet på nyhet och särprägel. Skillnaden i skyddstiden är betydande men många gånger hinner en produkt att kommersialiseras även inom den kortare skyddstiden inom formgivningsrätten. Med tiden kan dock skyddet inom upphovsrätten få ett snävare skyddsomfång. Om man exempelvis är först med en trend kommer frågan om verkshöjd mest troligt inte vara ett hinder. Vid jämförelse av prior art kan den nya trenden framstå som självständig från tidigare kända alster vilket den alltid kommer att vara då man utgår från dess tillkomst. Däremot kan skyddsomfånget med tiden bli snävare om trenden efterföljs och en mer homogen marknad uppstår och trenden blir ett vanligt typ- eller stilmässigt element.
I formgivningsrätten kan en faktor som trender inte påverka variationsutrymmet och saknar därmed relevans för frågan om skyddets omfång. En allmän designtrend kan dock skapa en mättnad i det konstnärliga utrymmet i en specifik bransch vilket enligt EU-domstolen påverkar den kunniga användaren som blir mer känslig för detaljer. Följden av den högre uppmärksamheten blir att särprägel kan konstateras vilket inte skulle vara fallet vid avsaknaden av en sådan mättnad. Även om utgången skiljer sig i valet med att fastslå en mindre frihet för formgivarens eller högre uppmärksamhetsnivå för den kunniga användare uppstår det dock skillnader vid beaktning av tidsfaktorn i förhållandet till skyddsomfånget. Huruvida skyddsomfånget med tiden kan förändras och speciellt bli snävare på grund av marknadens efterföljsamhet av en designtrend är utan ett givet svar. En avvägning måste göras mellan att antigen upphöja den framstående designen, vilket sker med ett statiskt skyddsomfång eller tillämpa ett med tiden förändrat skyddsomfång för att säkra möjligheterna för övriga aktörer att finna sin individuella plats i de redan existerande designerna på marknaden. Gällande rätt för huruvida skyddsomfånget är föränderligt har inget säkert svar.
32
5 Sammanfattande slutsatser
Upphovsrätten uppstår formlöst och berör upphovspersonens rätt till sitt verk och det skydd som finns mot användningen av upphovspersonens verk utan samtycke. Skyddstiden sträcker sig från dagen för verkets skapande och sjuttio år efter upphovspersonens död. Skyddsobjektet är ett verk vilket innefattar alster som är möjliga att identifieras objektivt och precist. Brukskonst är ett exempel på ett konstnärligt verk och för att erhålla skydd behöver verket ha verkshöjd. Verket behöver m.a.o. vara upphovspersonens egen intellektuella skapelse. Själva skapandet måste ha skett genom fria och kreativa val vilket inte är fallet ifall skapandet har varit begränsat av regler och själva utrymmet för kreativa och fria val möjliggör för verket att spegla upphovspersonens egen personlighet.
Verkshöjdskravet har varit under förändring men gällande rätt är att kravet är något lägre än för brukskonst än andra typer av verk även om skillnaden inte är påtaglig. Det banala eller triviala uppfyller inte kravet och inte heller det som endast bygger på fackkunskap, god smak eller sedan tidigare enkla och kända variationer av modeidéer. Däremot kan redan kända formelement med dess användning och kombination uppfylla kravet på verkshöjd utifrån en helhetsbedömning. Ett snävt skyddsomfång tillämpas för brukskonst och omfattar många gånger endast närgångna efterbildningar. Upphovsrätten är ett efterbildningsskydd och en framträdande likhet mellan verken presumerar att efterbildning har skett.
Formgivningsrätten skyddar själva utseendet av en produkt och skyddet finns att tillgå både nationellt och europeiskt. Skyddstiden kan totalt sträcka sig 25 år för det nationella respektive det europeiska registrerade formgivningsskyddet. Det oregistrerade formgivningsskyddet gäller dock endast i tre år från att formgivningen har blivit tillgängliggjort för första gången till allmänheten inom EU. Endast formella grunder granskas och det är av stor vikt att egna undersökningar görs för att säkerställa att de materiella kraven är uppfyllda. Innehavaren löper annars risken att ha en felaktig bild om skyddet och framförallt vad avser möjligheterna för övriga aktörer att ifrågasätta skyddet. En beviljad registrering behöver inte nödvändigtvis kvarstå eller för den delen resultera i framgång vid en intrångsbedömning. Likväl är det av vikt för exempelvis en konkurrent att inte överskatta en registrerings rättsverkan och ge vika för ogrundade påstående om intrång.
Formgivningsrättens skyddskrav är nyhet och särprägel. Av intresse blir tidigare offentliggjorda formgivningar med förbehåll för de formgivningar som inte rimligen kunde ha kommit till den specialiserade kretsens kännedom. Ytterligare finns det en nyhetsfrist på tolv månader som bortser från nyhetsförstörande handlingar under perioden. Kombinationen av nyhetsfristen och det oregistrerade skyddet ger en viss trygghet och betänketid över huruvida registrering ska sökas. För varor med en kort kommersiell livslängd kan det oregistrerade skyddet vara ett kostnadseffektivt val även om efterbildning behöver bevisas.
Särprägel är uppfyllt om den kunniga användaren får ett helhetsintryck som skiljer sig från redan offentliggjorda formgivningar. Utan att vara expert på ett specifikt område har användaren en viss praktiskt erfarenhet och har på grund av sitt intresse en relativ uppmärksamhet. Användares helhetsintryck ska tydligt skilja sig från de redan offentliggjorda
33
formgivningarna som ska bedömas separat och inte utifrån en kombination av formgivningarnas beståndsdelar. Ytterligare ska variationsutrymmet beaktas vid bedömning av särprägel som är graden av frihet som formgivaren haft vid utvecklingen av formgivningen. En hög grad av frihet sänker kravet på särprägel och vice vers. Endast tekniska krav eller krav enligt lagstiftning kan sänka graden av frihet och därmed kan inte behovet av att följa en allmän designtrend för att uppnå en kommersiell framgång påverka variationsutrymmet.
Skyddets omfång är för både det registrerade respektive det oregistrerade skyddet alla formgivningar som inte ger användaren ett skiljt helhetsintryck. Materiellt skiljer sig dock rättigheterna åt och för det oregistrerade skyddet behöver efterbildning ha skett för det ska vara fråga om ett intrång. Det finns goda grunder att anta att den bevisvärdering som tillämpas inom upphovsrätten även kan tillämpas inom formgivningsrätten och däribland att en framträdande likhet presumerar efterbildning. Skyddsomfånget för båda skydden är desamma men på grund av att efterbildning behöver bevisas för det oregistrerade skyddet kan skyddsomfånget många gånger bli snävare i praktiken.
Kumulation mellan rättigheterna är stor och just möjligheterna till ett dubbelt skydd tydliggörs i Cofemel-fallet och även det faktum att upphovsrätten för brukskonst är harmoniserad i Infosoc-direktivet och på grund av detta kunde inga särskilda krav ställas på brukskonst. Från ett svenskt perspektiv är utgången inte överraskande och är i linje med HD:s ställningstagande i NJA 2009 s. 159. Domstolen klargjorde även att kumulation var endast möjligt i ”vissa situationer”. Den exakta gränsdragningen mellan rättigheterna är svår att göra och en total kumulation är uteslutet då bland annat skyddskraven är olika.
Skyddsomfånget saknar en exakt precision i lagstiftningen och kan endast besvaras utifrån de konkreta omständigheterna i ett givet fall. Det går därmed inte att ge ett abstrakt svar, bortom en konkret situation, för vilken av rättigheterna som ger det största skyddsomfånget för designprodukter. Inom både upphovsrätten och det oregistrerade formgivningsskyddet behöver efterbildning bevisas. Enligt Levin finns det goda grunder att anta att presumtionsregeln inom upphovsrätten om den framträdande likheten som presumerar efterbildning är tillämpningsbar även inom formgivningsrätten. Kumulation kommer många gånger vara möjligt men det måste belysas att det är fråga om två olika rättigheter med olika skyddsomfång. Enligt art. 10 EU-FGF omfattar skyddsomfånget för en formgivning alla formgivningar som ger den kunniga användaren samma helhetsintryck. Detta gäller även för det oregistrerade skyddet men efterbildning behöver även bevisas vilket kan i praktiken leda till ett snävare omfång. Som nämnt går det att anta att presumtionsregeln som HD fastslog i NJA 1994 s. 74 gäller även inom formgivningsrätten vilket i praktiken leder till ett snävare omfång i de fall efterbildning är svårt att bevisa.
Gemensamt för upphovsrätten och det oregistrerade formgivningsskyddet är att rätten uppstår formlöst. För det registrerade formgivningsskyddet krävs visserligen registrering men den granskning som sker avser inte kraven på nyhet och särprägel och som nämnt tidigare är en egen granskning av stor vikt. Även om det finns en betydande skillnad i skyddstiden mellan rättigheterna behöver dess praktiska betydelse inte överdrivas eftersom många gånger hinner en produkt kommersialiseras även inom den kortare tiden som finns för respektive skydd i formgivningsrätten. För det upphovsrättsliga skyddet går det inte heller att utesluta att
34
skyddsomfånget med tiden blir snävare. Om man är först med att sätta en trend är förmodligen frågan om verkshöjd inte problematisk, tvärtom vid jämförelse av prior art kommer verket framstå som självständigt från de övriga. Skyddsomfånget kan däremot med tiden bli snävare