J U R I D I C U M
I gränslandet mellan upphovsrätten och
formgivningsrätten för design
Ghanim Mattti HT 2020
JU101A, Examensarbete inom Juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Mais Qandeel
Sammanfattning
Uppsatsens syfte är att studera flera frågor som uppstår i gränslandet mellan upphovsrätten och formgivningsrätten. Många gånger kommer både rättigheterna att samexistera och erbjuda ett dubbelt skydd för en produkt. Att stanna i det föregående konstaterade hade bara satt ljus på en liten aspekt av gällande rätt och därav ämnar uppsatsen att även belysa skillnaderna och likheterna mellan skydden. Skillnader finns vad avser både skyddsobjektet, skyddskraven, skyddstid och skyddsomfång. Likheter finns som exempelvis vad gäller upphovsrätten och det oregistrerade formgivningsskyddet som båda kräver vid ett intrång att efterbildning bevisas. För de produkter som är trendstyrda är behovet av ett skydd stort men på samma gång är behovet stort för övriga aktörer att följa en trend. En faktor som trend behandlas i varierande grad för respektive rättighet. Även om upphovsrätten erbjuder ett långvarigt skydd i jämförelse med formgivningsrättens registrerade respektive oregistrerade skydd kan många produkter hinna kommunaliseras även inom den kortare skyddstiden. Inom upphovsrätten kan vid skapande av en trend frågan huruvida alstret uppfyller kravet på verkshöjd vara jakande i många fall, men det kan inte uteslutas att en trend blir ett vanligt typ- eller stilmässigt element vilket förminskar skyddsomfånget. Huruvida trender kan påverka formgivningsskyddet är komplext. Det ska visserligen inte påverka variationsutrymmet vilket är den frihet formgivaren haft vid skapandet av en formgivning, men däremot kan vid mättnad i det konstnärliga utrymmet i en specifik bransch öka uppmärksamheten hos fiktionen om den kunniga användaren. Skyddsomfånget för formgivning kan bli snävare om någon av de nämnda förhållande är uppfyllda och resultatmässigt skiljer sig inte alternativen. En skillnad kan däremot uppstå vid beaktandet av faktorn tid och mer konkret huruvida skyddsomfånget förändras under skyddstiden eller är av statiskt karaktär. Vad gällande rätt är för den sist nämnda frågan är oviss.
Innehållsförteckning
1 INLEDNING 1
1.1SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING 1
1.2MATERIAL OCH METOD 2
1.3AVGRÄNSNING 4
1.4DISPOSITION 5
2 UPPHOVSRÄTTEN 6
2.1SKYDDETS UPPKOMST OCH SKYDDSTID 6
2.2SKYDDSOBJEKT 6
2.3SKYDDSFÖRUTSÄTTNINGARNA FÖR UPPHOVSRÄTT 7
2.3.1 Verkshöjd eller originalitet 7
2.3.2 Originalitet 7
2.3.3 Dubbelskapandekriteriet 7
2.4VERKSHÖJDBEDÖMNINGEN FÖR BRUKSKONST 8
2.4.1 Rättsutvecklingen för verkshöjdsbedömningen för brukskonst 8
2.4.2 Det som inte uppnår kravet på verkshöjd 9
2.4.3 Prior art och tidsaspekten 10
2.5SKYDDSOMFÅNGET 10
2.6EFTERBILDNING 11
2.7SAMMANFATTNING 12
3 FORMGIVNINGSRÄTTEN 13
3.1SKYDDETS UPPKOMST OCH SKYDDSTID 13
3.2SKYDDSOBJEKT 14
3.3SKYDDSFÖRUTSÄTTNINGARNA FÖR FORMGIVNINGSRÄTTEN 14
3.3.1 Nyhet 14
3.3.2 Nyhetsfrist och det oregistrerade skyddet 16
3.3.3 Särprägel 17
3.3.3.1 Den kunniga användaren 17
3.3.3.2 Variationsutrymmet 18
3.3.4 Skyddsomfånget 19
3.4SAMMANFATTNING 21
4 RELATIONEN MELLAN UPPHOVSRÄTTEN OCH FORMGIVNINGSRÄTTEN 23
4.1ÖVERLAPPNING OCH DUBBELT SKYDD 23
4.2SKYDDSKRAVEN OCH SKYDDSOMFÅNG 26
4.3TRENDERS INVERKAN PÅ SKYDDEN 27
4.3.1 Skyddets uppkomst och dess skyddstid 27
4.3.2 Tidens påverkan på skyddsomfånget 28
4.4SAMMANFATTNING 30
5 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER 32
Förkortningslista
BGH Bundesgerichtshof
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
EUIPO Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet
EU-FGD Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd.
EU-FGF Rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om
gemenskapsformgivning
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
GRUR The German Association for the Protection of Intellectual Property
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätten
Infosoc-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
ML Mönsterskyddslag (1970:485)
NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I
PMT Patent- och marknadsöverdomstolen
Prop. Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
TRIP:s-avtalet Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter
1
1 Inledning
Nationalencyklopedin definierar design som en internationell term för formgivning1 och mode som ett uttryck för ”… tidsandan och dess ideal, förmedlade genom framför allt klädedräkten.”2 Man behöver inte leta länge för att finna designade produkter och många gånger räcker det inte med produkter som fungerar utan, produkterna behöver även vara tilltalade för ögat. Både samhällets värderingar och rådande kultur återspeglas i design, som likt samhället alltid är under förändring. Design kan även många gånger vara ett viktigt verktyg i företagets marknadsföring och dess image.3
Betydande värden kan stå på spel och möjligheterna att skydda design från plagiat erbjuds i ett flertal immaterialrättigheter. Ett skydd finns att nyttja i immaterialrättigheterna upphovsrätt, formgivningsrätt och varumärkesrätt. Uppsatsens fokus ligger på det skydd design kan erhålla i upphovsrätten respektive formgivningsrätten. I svensk rätt, såväl som inom den europeiska rätten, är det möjligt att ha en kumulation av både upphovsrätt och formgivningsrätt.4 I gränslandet mellan upphovsrätt och formgivningsrätt uppstår flera frågor som denna uppsats ämnar att studera.
1.1 Syfte och frågeställning
<
Uppsatsens syfte är att studera gränsområdet mellan upphovsrätten och formgivningsrätten beträffande skyddet för design. De skillnader och likheter som finns mellan de två olika immaterialrättigheterna kommer att belysas. Delfrågor som kommer att besvaras och som är av elementär karaktär är: Hur skyddet uppstår, hur lång skyddstiden är, vad skyddsobjektet är och vad skyddsförutsättningarna är för att erhålla ett skydd.
Den första huvudfrågeställningen är om skyddsomfångets omfattning för designprodukter5 samt om någon av de två rättigheterna kan betraktas erbjuda ett större skyddsomfång. Med andra ord innebär frågan om hur långt skyddet sträcker sig och – framförallt om det ena skyddet sträcker sig längre än det andra för designprodukter – ett sökande efter ett svar som till sin karaktär är abstrakt, och därmed bortom en konkret situation. Den andra huvudfrågeställningen besvarar frågan om hur förhållandet och möjligheten för kumulation mellan skydden är. Den tredje huvudfrågeställningen berör trender, vilket är särskilt intressant för designprodukter som
1 Nationalencyklopedin, design. http://www.ne.se.db.ub.oru.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/design (hämtad
2020-09-12).
2 Nationalencyklopedin, mode. http://www.ne.se.db.ub.oru.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/mode (hämtad
2020-09-06).
3 Levin, Marianne, Formskydd: en rättsvetenskaplig studie av skyddet för estetiskt syftande industriell
formgivning, LiberFörlag, Stockholm, 1984, s. 35–36; Levin, Marianne och Hellstadius, Åsa, Lärobok i immaterialrätt : upphovsrätt, patenträtt, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt - i Sverige, EU & internationellt, 12 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2019, s. 349.
4 Se exempelvis 10 § 2 st, lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och dom av den 12
september 2019, Cofemel, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721.
5 Med designprodukter, alternativt bruksvaror, menas produkter som både kan betraktas som brukskonst inom
2
är trendbaserade, och är huruvida trender påverkar skyddets omfång i varierande grad för respektive rättighet. <
1.2 Material och metod
Uppsatsens frågeställningar besvaras genom att fastställa gällande rätt ( - lex lata). Den rättsdogmatiska metodens syfte är att fastslå lex lata. Beskrivningen sker genom en tillämpning av de vedertagna källor som ingår i en process som tolkar, systematiserar och till slut fastslår
lex lata.6 Lag, lagförarbeten, prejudikat och doktrin som är de traditionella rättskällorna har tillämpats och som även är materialet för uppsatsen.7 Den primära rättskällan är oftast författning och lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) och mönsterskyddslag (1970:485) (ML) har varit av mest relevans för uppsatsen.8 Tolkningen av lagtext har skett med tillämpning av Savignys fyra canones som är tolkning utifrån ordalydelsen, systematik, teologiska faktorer och historik.9
Därtill, kommer förarbeten att användas som tolkningsdata för att utröna betydelsen av den dominerade rättskällefaktorn lagtext. Förarbeten som är det material som kom till i lagstiftningsprocessen och har en sekundär karaktär gentemot lagtext då det saknar samma bindande ställning som lag, ställer endast ett anspråk på beaktande.10 En lagregels tillämplighet i ett enskilt fall kan vara svår att utröna även med hjälp av förarbeten och även rättspraxis kan få betydelse i hur lagregeln ska tolkas. Rättsfrågor som tidigare avgjorts i rättsfall kan vara av betydelse beroende på den sakliga tyngden i domskälen och även vilken instans som meddelat avgörandet. Högsta domstolen (HD) är en prejudikatinstans och domarna är avsedda att vara vägledande för rättstillämpningen.11 Flera domar från HD har använts för att besvara uppsatsens frågeställningar men även domar från lägre instanser har använts i brist på domar från HD men även för att exemplifiera konkreta tvister som kan uppstå. Slutligen har även juridisk doktrin använts i dess egenskap som en kompletterande rättskälla som kan besvara frågor som de övriga rättskällorna tiger om. Doktrinen ger även utrymme att framföra idéer, synsätt och fördjupning inom juridiken.12
Uppsatsen utgår ifrån ett EU-rättsligt perspektiv då upphovsrätten och formgivningsrätten är starkt påverkade av EU. Unionsrättens rättskällelära består av primärrätten, sekundärrätten, grundläggande rättsprinciper, praxis från Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) och doktrin.13 Primärrätten består av de grundläggande fördragen och utgör den överordnade
6 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare : ämne, material, metod och argumentation, 4 u.,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2018, s. 49.
7 Ibid, s. 45.
8 Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud Madeleine, Seipel, Peter, Warnling-Nerep Wiweka & Vogel,
Hans-Heinrich, Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 12u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 93– 94.
9 Hellner, Jan, Rättsteori : en introduktion, 2 u., Juristförlaget, Stockholm, 1994, s. 77–80.
10 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning : en lärobok i allmän rättslära, 5 u., Norstedts Juridik,
Stockholm, 1996, s. 358.
11 Bernitz m.fl., 2012, s. 133. 12 Ibid, s. 183.
3
rättskällan som vid konflikt med sekundärrätt har företräde.14 En del av de grundläggande rättsprinciperna är lagfästa i fördragsverket och utgör därmed en del av primärrätten. Somliga rättsprinciper framgår dock endast utifrån rättspraxis.15 Vissa rättsprinciper har väldigt stark ställning och är att betrakta som ett komplement till primärrätten och får samma rangordning som primärrätten. Användning av allmänna rättsprinciper har möjliggjort för domstolen att fylla ut luckor i rättssystemet men har även en funktion som tolkningsbakgrund. Resultatet av tolkningen är i regel överstämmande med de allmänna rättsprinciperna. 16
Sekundärrätten omfattar bland annat av förordningar, direktiv och beslut.17 Förordningar är i enlighet med art. 288.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) direkt tillämpliga och bindande i EU:s medlemsstater. Formgivningsförordningen18 (EU-FGF) är en central källa för formgivningsrätten inom den Europeiska unionen (EU) och är en del av materialet för uppsatsen. Direktivens karaktär ges i uttryck i art. 288.3 FEUF och det bindande för direktiv är resultatet som direktivet vill uppnå och inte själva tillvägagångsättet som står fritt för varje medlemsstat. Direktiven är inte direkt tillämpliga som förordningar utan implementering av direktivet måste ske i rättsordningen, låt vara att direktiv under vissa omständigheter kan ha så kallad indirekt effekt.19 Syftet med direktiv är att harmonisera lagstiftningen i medlemsstaterna och i och med det främja den inre marknaden genom att skapa lika förutsättningar inom varje medlemsstat. Skapandet av en rättslikhet är särskilt omfattande inom immaterialrätten.20 Uppsatsens material gällande direktiv består av formgivningsdirektivet21 (EU-FGD) och Infosoc-direktivet.22 Vid tolkning av direktiv ska det ske utifrån en direktivform tolkning vilket innebär att den nationella rätten ska tolkas i ljuset av direktivets syfte och innehåll.23 Ytterligare består sekundärrätten av icke bindande rättsakter som exempelvis rekommendationer och yttranden. Normbildningen kan även utan att vara bindande ha en viktig roll.24
Materialet består till stor del av EU-domstolens praxis. Formellt sätt är EU-domstolens avgöranden endast bindande i det konkreta fallet men följsamheten är i praktiken påtaglig.25 I många fall är i förordningar och direktiv vaga och målriktande. Rättspraxis erbjuder många gånger stöd och vägledning i tolkningen. Domstolen tolkar bestämmelserna utifrån deras ändamålsenliga verkan för att kunna gynna EU-rättens utveckling. EU-domstolens domar har ett högre prejudikatvärde än tribunalens. Tribunalens domar har dock en relativt stark ställning
14 Hettne, Jörgen, Otken Eriksson, Ida, EU-rättslig metod – teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2 u.,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 42–43.
15 Bernitz m.fl., 2012, s. 68.
16 Hettne & Otken Erikssson, s. 13 och 44.
17 Bernitz m.fl., 2012, s. 66. Se även art. 288.1 FEUF.
18 Rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning.
19 Bernitz m.fl., 2012, s. 75–76. För den indirekt effekt se, dom av den 10 april 1984, von Colson, C-14/83,
ECLI:EU:C:1984:153.
20 Bernitz m.fl., 2012, s. 67.
21 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd.
22 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter
av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
23 Dom av den 10 april 1984, von Colson, C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153, p. 26.
24 Bernitz m.fl., 2012, s. 67. Se även Hettne & Otken Erikssson 46–48 och art. 288.5 FEUF. 25 Bernitz m.fl., 2012, s. 69.
4
som rättskälla.26 Däremot är generaladvokatens förslag till avgörande inte likställt med en dom och har inte samma värde som rättskälla. Generaladvokatens förslag kan dock ha ett direkt rättskällevärde om det i domen hänvisas till generaladvokatens argumentation eller om det åtminstone framgår av domen att generaladvokatens argumentation har följts. Förslagen har i alla fall en stor praktisk betydelse som underlättar förståelsen av domen. En omfattande och djup argumentering kan många gånger utläsas i förslagen.27 Även hänvisningar till doktrin brukar redovisas i förslagen.28 I EU-domstolens domar hänvisas det dock inte till doktrin även om det är väl bekant att doktrin, som visserligen inte är bindande, beaktas i dess utbud av förslag och uppfattningar.29
1.3 Avgränsning
Uppsatsen kommer inte studera andra immateriella rättigheter än upphovsrätten och formgivningsrätten. Det är exempelvis även möjligt att erhålla varumärkesrättsligt skydd för designprodukter. Det finns även en överlappning mellan immaterialrätten och marknadsrätten som inte kommer att studeras i uppsatsen då marknadsrätten inte är en immaterialrättighet.30 Sanktionssystemet som kan bli av intresse vid intrång i respektive rättighet utesluts, men däremot beaktas vissa bevisrättsliga aspekter. Funktionella aspekter för skydden beaktas till viss del men ingen gränsdragning görs gällande hur frågan om funktion behandlas i respektive rättighet.31
Upphovsrätten är territoriellt begränsad vilket innebär att skyddet inte sträcker sig längre än inom Sveriges gränser. Sker upphovsintrång utanför den svenska gränsen behöver bedömning gällande intrång och andra upphovsrättsliga frågor ske utifrån respektive stats rättsordning.32 Det behöver inte betyda att utgången nödvändigtvis behöver skilja sig från den svenska men bedömning sker utifrån en annan rättsordning. Speciellt inom EU med dess harmonisering och strävan efter rättslikhet inom immaterialrätt kan bedömningen bli den samma.33 Internationella aspekter av upphovsrätten som regleras i avtal och konventioner, exempelvis Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, utesluts från uppsatsen. Endast de ekonomiska rättigheterna som finns i upphovsrätten beaktas.34 Det kan i övrigt tilläggas att de ideella rättigheterna saknar harmonisering i EU.35
Formgivningsrätten har genom EU:s harmonisering en stor rättslikhet inom hela EU. Skyddets uppkomst i nationellt avseende kommer ha sin utgångpunkt i den svenska nationella lagen, ML. I övrigt kommer formgivningsförordningen (EU-FGF) att hänvisas till och för att undvika
26 Hettne & Otken Erikssson, s. 49 och 56. 27 Hettne & Otken Erikssson,, s. 117–118. 28 Ibid, s. 120.
29 Bernitz m.fl., 2012, s. 72; Hettne & Otken Erikssson, s. 120.
30 För en grundläggande genomgång av de övriga nämnda möjligheterna, se Cederlund, Karin, Verkshöjd från
topp till tå- om immaterialrättsligt skydd för mode, Nilsson, Mattias (red.), Till minnet av Södra Roslags tingsrätt
– En minnesskrift utgiven av Notarieföreningen vid Södra Roslags tingsrätt, Jure, Stockholm, 2007, s. 411 f.
31 Se 8.1 EU-FGF och Wennersten, Ulrika, Funktionell brukskonst i EU-domstolen, NIR2020W6 med där
angivna rättsfall.
32 Levin & Hellstadius, s. 70. 33 Bernitz m.fl., 2012, s. 67.
34 Se 2 § URL och art. 2–4 Infosoc-direktivet. 35 Jfr skäl 19 till Infosoc-direktivet.
5
upprepning kommer inga hänvisningar till EU-FGD att göras, låt vara att fristående hänvisningar kan vara motiverade. Internationella regleringar inom formgivningsrätten som exempelvis Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIP:s-avtalet) utesluts från uppsatsen.36
1.4 Disposition
<
Uppsatsen är indelad i fem kapitel. I det första kapitlet presenteras ämnet grundligt, dess syfte och frågeställningar. Ytterligare i första kapitlet beskrivs metoden och det material som används samt uppsatsens avgränsningar. Andra kapitlet samt tredje kapitlet presenterar respektive rättighet och utifrån den löpande analysen avslutas det med en sammanfattning. Fjärde kapitlet fokuserar på kumulationen mellan rättigheterna och sätter ljus på vissa skillnader och likheter mellan rättigheterna. Ytterligare kommer framförallt frågan gällande skyddsomfånget för respektive rättighet samt trenders eventuella påverkan på skydden att analyseras. Det sist nämnda kapitlet avslutas med en sammanfattning. Slutligen i det femte kapitlet presenteras de sammanfattande slutsatserna.
6
2 Upphovsrätten
Inte ens romarna hade en upphovsrätt och det dröjde ända till boktryckarkonstens uppkomst tills den så kallade författarrätten föddes. I Venedig under 1500-talet fanns det ett hundratal tryckerier och det var där författarrätten fick sitt första erkännande. Förläggaren ansågs ta stora risker med utgivningen av ett verk och det utvecklades ensamrätter för förläggare att både trycka och utge ett verk. En författare kunde även erhålla en sådan ensamrätt men i dennes egenskap som förläggare om denne själv lät trycka och utgiva verket.37 Det upphovsrätten behandlar är upphovspersonens rätt till sitt alster och skyddet mot användning av alstret utan samtycke.38 Upphovspersonen får i enlighet med ensamrättsprincipen som ges i uttryck 2 § URL och även art. 2 och art. 3 Infosoc-direktivet en rätt till mångfaldigande av verket och rätten till att överföra respektive tillgängliggöra verket till allmänheten.
2.1 Skyddets uppkomst och skyddstid
Upphovsrätten är ett formlöst skydd som igångsätts utan något krav på exempelvis registrering. Ensamrätten uppstår när väl verket har skapats.39 Skyddet är gällande under hela upphovspersonens livstid och sjuttio år efter dennes död enligt 43 § URL. Skyddstiden kan åtminstone för designprodukter knappast betraktas kort och särskilt för trendstyrda varor vars livslängd inte behöver sträcka sig längre än ett par år.40 Ett problem som däremot kan uppstå är att det kan råda en osäkerhet om ett alster har en upphovsrätt, vilket kan vara problematiskt dels för den påstådda rättsinnehavaren, dels för intrångsgöraren. Visserligen skulle även ett formellt krav på registrering med ställningstagande i fall ett alster uppfyller kravet för upphovsrätt vara till hjälp för respektive aktör, men problematiken skulle egentligen bara förskjutas till frågan om skyddets omfattning.
2.2 Skyddsobjekt
Det som kan skyddas som verk är ett litterärt eller konstnärligt verk i enlighet med 1 § 1 st. URL.41 Vad gäller begreppet verk har detta tolkats av EU-domstolen som alla alster som kan identifieras objektivt och precist. I fallet konstaterade domstolen att smaken på ett livsmedel inte uppfyllde kraven för att betraktas som verk.42 I 1 § URL finns även en icke uttömmande exemplifiering om vad som kan anses vara ett litterärt eller konstnärligt verk.43 Ett konstnärligt verk är något som oavsett dess form har tillkommit med konstnärlig ambition och målet att nå en konstnärlig verkan.44 Brukskonst, omnämns som ett exempel på verk i 1 § 1 st. 6 p. URL, är
37 SOU 1956:25, s. 34–35.
38 Olsson, Henry, Copyright : svensk och internationell upphovsrätt, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2018,
s. 20.
39 Levin & Hellstadius, s. 71–72.
40 Hult, Lottie-Ann, Malm, Annika & Adamsson Peter, I gränslandet mellan olika skyddsformer. Skyddet för
design, NIR 1/2005, s. 36–37.
41 Jfr art. 2a Infosoc-direktivet.
42 Dom av den 13 november 2018, Levola Hengelo, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899, p. 40 och 42. 43 SOU 1956:25, s. 69–70. Jfr även 1§ 1 st. 7 p. indikerar att det är endast en fråga om exemplifiering. 44 Ibid, s. 65.
7
att betrakta som konstnärliga verk samt som verk som även har ett nyttosyfte utöver det konstnärliga.45 Möbler, textil och kläder är exempel på vad brukskonst kan anses vara.46
2.3 Skyddsförutsättningarna för upphovsrätt
2.3.1 Verkshöjd eller originalitet
Även om uppsatsen har en EU-rättslig inriktning bör det kort klargöras att inom svensk rätt, åtminstone sedan tidigare, har verkshöjd använts som beteckning. I NJA 2015 s. 1097 fastslog HD att verkshöjd motsvarar EU-rättens betydelse av beteckningen originalitet.47 Olin anser att EU-domstolens praxis vad avser frågan om originalitet endast förändrar svensk rätt i valet av terminologi.48
2.3.2 Originalitet
Originalitet är det grundläggande kravet för upphovsrätt. Det omnämns visserligen inte i Infosoc-direktivet, men däremot i andra direktiv.49 EU-domstolen har också i Infopaq-fallet50 fastslagit att kravet på originalitet är generellt tillämpligt. Med originalitet avses det som är upphovspersonens egen intellektuella skapelse.51 I senare domar har domstolen utvecklat att med upphovspersonens egen intellektuella skapelse menas att fria och kreativa val har skett vid skapande av alstret. I Football Association Premier League m.fl.-fallet52 ansågs det att fotbollsmatcher inte kunde betraktas som intellektuell skapelse då spelet omgärdas av dess regler och därmed saknades ett utrymme för kreativ frihet.53 Slutligen fastslogs det i Painer-fallet54 att verk behöver spegla upphovspersonens egen personlighet vilket sker just med fria och kreativa val. I Painer-fallet var typen av verk ett porträttfotografi och ett utrymme för fria och kreativa val ansågs föreligga för fotografen bland annat genom valen av fotovinkel, belysning och centrering.55
2.3.3 Dubbelskapandekriteriet
En hjälpnorm som kan tillämpas vid bestämning om verkshöjd56 föreligger är dubbelskapandekriteriet. Hjälpkriteriet innebär att verket i fråga bedöms osannolikt kunnat ha
45 SOU 1956:25, s. 76.
46 Olin, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 1 §, 2.2.4, Lexino 2020-08-20
(JUNO).
47 NJA 2015 s. 1097 p. 18.
48 Olin, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 1 §, 2.2.2, Lexino 2020-08-20
(JUNO). Se även Wennersten, Ulrika, Några reflektioner i anledning av Patent- och marknadsöverdomstolens
dom i Wellington-målet, NIR 4/2019, s. 532–534.
49 Se art. 1.3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för
datorprogram, art. 3.1 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser och art. 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter.
50 Dom av den 16 juli 2009, Infopaq, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465. 51 Ibid, p. 36–37.
52 Dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08, ECLI:EU:C:2011:631. 53 Dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08, ECLI:EU:C:2011:631, p.
98.
54 Dom av den 7 mars 2013, Painer, C-145/10, ECLI:EU:C:2013:138. 55 Ibid, p. 88–92.
56 Skribenten uppfattar orden verkshöjd och originalitet som synonymer vilket är linje med HD:s uppfattning, se
8
skapats snarlikt eller överstämmande av två oberoende personer.57 HD fastslog i NJA 2004 s. 149 att dubbelskapandekriteriet inte ensamt kan besvara om verkshöjd föreligger utan endast är att betrakta som en hjälpregel. Dubbelskapandekriteriet tillämpas av domstolarna även efter
Infopaq-fallet.58 I NJA 2009 s. 159, som berörs i detalj nedan, fastslog domstolen att ficklampan i fråga skulle av en annan person, som befann sig i en motsvarande situation som upphovspersonen, ha givit ficklampan en delvis annorlunda utformning.
2.4 Verkshöjdbedömningen för brukskonst
2.4.1 Rättsutvecklingen för verkshöjdsbedömningen för brukskonst <
Kravet på verkshöjd för brukskonst har varit under förändring. Vid mönsterskyddslagens tillkomst år 1970 ansågs det vara motiverat att ha strängare krav för verkshöjd för brukskonst än för andra typer av alster, något som inte speglade den dåvarande praxisen. Motiveringen var bland annat att det inom brukskonst fanns funktionella hänsyn som måste beaktas vid utformningen som därmed förminskade variationsutrymmet och ökade risken för dubbelskapande.59 Ett större utrymme finns i exempelvis för dekorativa element än utformningen av en stol som kräver för att vara användbar en specifik utformning. I förarbetsuttalanden omnämns ett flertal rättsfall som departementschefen uttryckligen ansåg inte längre skulle erhålla ett upphovsrättsligt skydd.60 Möjligheten att erhålla upphovsrätt för brukskonst skulle endast gälla för de verk där risken för ett självständigt skapande av någon annans verk bedöms vara obefintlig eller ringa. För den brukskonst som faller utanför skyddet i upphovsrätten skulle behovet av skydd istället tillgodoses av mönsterskyddslagen.61
Lagstiftarens vilja med strängare krav på verkshöjd för brukskonst speglade inte praxisen efter mönsterskyddslagens tillkomst. I NJA 1995 s. 164 konstaterade HD att mönsterskyddslagen hade misslyckats med att ge ett tillfredställande skydd för brukskonst. I fallet som berörde en stickad tunika ansåg HD att det fanns ett stort behov för modeprodukter att erhålla skydd mot efterbildningar. Även utifrån en samhällssynpunkt ansåg HD att det var nödvändigt att ge skydd för modeprodukter för att uppmuntra seriösa och kompententa formgivningsinsatser. Skälen som HD anförde kan betraktas vara av rättspolitisk karaktär. Även om en domstol har rättspolitisk legitimitet och kan med dess rättbildningsmandat i det enskilda fallet vara produktiv, så kan det fortfarande ifrågasättas om argumenten i dagens ljus är föråldrade.62 Levin anser att den stora generositeten som ges kan förklaras med mönsterättens dåvarande olämpliga skyddsform vilket efter införande av EU rättens baserade mönsterskydd inte längre speglar verkligheten.63 Efterföljsamheten i praxis är dock stor även efter EU:s rättens inflyttande.64 Vad
57 Olin, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 1 §, 2.2.3, Lexino 2020-08-20
(JUNO).
58 Se t.ex. PMT 3854–18. 59 Prop. 1969:168, s. 134–136.
60 Prop. 1969:168, s. 135. Se NJA 1958 s. 68, NJA 1962 s.750 och NJA 1964 s. 532. 61 Prop. 1969:168, s. 135.
62 Sandström, Marie & Peterson, Claes, Lex lata – lex ferenda. Fakta eller fiktion, Rosén, Jan (red.), Lex
Ferenda: Rättsvetenskapliga studier av forskare vid Stockholms universitet, Juristförlaget, Stockholm, 1996 s. 176.
63 Levin & Hellstadius, s. 103.
9
avser gällande rätt för bedömning om verkshöjd föreligger för brukskonst sammanfattade HD i NJA 2009 s. 159 detta med:
”Sammanfattningsvis får rättsutvecklingen beträffande brukskonst anses ha lett till ett något sänkt krav på verkshöjd som dock inte påtagligt skiljer sig från de krav som i andra fall upprätthålls för ett upphovsrättsligt skydd.”65
Motiveringen till det lägre kravet på verkshöjd låg enligt HD i det faktum att variationsutrymmet är generellt mindre inom brukskonstområdet än inom annan konst samt behovet att ge ett adekvat skydd för medveten och kompetent formgivning. HD betonade dock att kravet är att betrakta som högre än vad som krävdes före 1970 års lag. Olin sätter ifråga vad ett ”något” sänkt krav innebär i praktiken och anser även att HD:s resonemang kan vara tillämpligt inom andra typer av verk som har ett begränsat variationsutrymme.66
2.4.2 Det som inte uppnår kravet på verkshöjd
Även om, som ovan konstaterats, kravet på verkshöjd t.o.m. är något lägre ställt än för andra verk, innebär detta inte att kravet alltid är uppfyllt. I NJA 1995 s. 164 ansåg HD att tunikan i fråga uppfyllde kravet på verkshöjd med dess skilda sticktekniker och kombinationen av överdelen och den kjolliknade underdelen. HD betonade däremot att ”[s]ådana alster som enbart bygger på fackkunskap, god smak och enkla variationer av välkända modeidéer av mer rutinartad karaktär bör av lätt insedda skäl ej komma i fråga för upphovsrättsligt skydd.”67 I Svea HovR dom 2010-12-17 i mål nr T-106-10 ansågs en jacka inte uppfylla kravet på verkshöjd. Jackan bestod av redan kända formgivningselement, vilket visserligen inte behöver vara ett hinder om kombinationen och användningen får formen att förtjäna ett skydd, men även utifrån helhetsintrycket framstod alstret som endast en klassisk skinn damjacka av hög kvalité. Ett gränsfall inom brukskonst vad avser frågan om verkshöjd är Mini Maglite-ficklampan som HD tog ställning till i NJA 2009 s. 159. HD konstaterade att ficklampan höjde sig över det banala eller triviala och var mer än en rutinmässig insats. Ytterligare ansåg HD att ficklampan till viss del var utformat utifrån funktionella aspekter men det har trots detta funnits ett viss variationsutrymme i utformningen. Helhetsintrycket av ficklampan gav därmed mer än endast intrycket av ett funktionellt objekt och utformningen hade även lyckats erhålla en egen identitet. Vad gäller frågan om funktionalitet är Svea HovR mellandom 2010-03-09 i mål nr T 728–08 gällande ett dammsugarstycke belysande. Domstolen fann att utformningen av dammsugarstycket hade inte bara påverkats utan blivit styrt utifrån funktionella hänsyn och följaktligen ansågs dammsugarstycket inte ha ett upphovsrättsligt skydd. Det variationsutrymmet som kvarstod var mycket begränsat och kunde inte jämföras med Mini Maglite-ficklampans variationsutrymme. Även EU-domstolen har funnit att en formgivning som endast styrts av dess tekniska funktion inte kan erhålla ett upphovsrättsligt skydd.68
65 NJA 2009 s. 159, s. 179.
66 Olin, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 1 §, 2.2.4, Lexino 2020-08-20
(JUNO).
67 NJA 1995 s. 164, s. 172.
10
2.4.3 Prior art och tidsaspekten
För att göra en bedömning utifrån om något bland annat är banalt, trivialt eller en rutinmässig insats och därmed generellt för att avgöra frågan om verkshöjd görs en jämförelse med det som redan existerar. I exempelvis NJA 2009 s. 159 gjordes en jämförelse av de ficklampor som fanns på marknaden när Mini Maglite-ficklampan introducerades. HD konstaterade att dess form betraktades som en nyhet vid dess lansering under mitten av 1980-talet, dvs. själva formen av en så kallad stavlampa. Det fanns däremot redan lampor som, precis som Mini Maglite-ficklampan, saknade utanpåliggande strömbrytare. Det är visserligen som HD betonande inget hinder att vissa formelement av ett alster är kända sedan tidigare då användningen och kombinationen av elementen kan få helheten att vara förtjänt ett skydd. Helhetsintrycket av Mini Maglite-ficklampan skilde sig från övriga ficklampors helhetsintryck med framförallt dess slanka linje och dess robusta och kraftfulla utformning. Ett annat exempel på användning av prior art är designklassikern Elflugan där domstolen fastslog att enskilda formelement av Elflugan hade förekommit i prior art, men att helheten skiljde sig från övriga belysningsprodukter vid Eldflugans introduktion på marknaden.69 I Svea HovR dom 2010-12-17 i mål nr T-106-10, som redan nämnts ovan, rörande en jacka användes en försäljningskatalog som illustrerade jackor tillkomna innan den i fallet berörda jackan skapades för att kunna se och jämföra det dåvarande formförrådet.
2.5 Skyddsomfånget
Diskussionen ovan har berört frågan om ett alster av brukskonst kan erhålla ett skydd men inte hur stort skyddet är. Frågan om skyddsomfånget är av central betydelse vid intrångssituationer.70 När skyddsomfångets omfattning ska bestämmas blir frågan om originalitet åter av intresse då större originalitet motsvarar ett större skyddsomfång. Relativt enkla stilelement och former som är delvis funktionella ger ett avgränsat skyddsomfång.71 Vad
avser brukskonst är bedömningen generös i erkännandet av ett upphovsrättsligt skydd men i gengäld erbjuds endast ett snävt skyddsomfång. Skyddsomfånget täcker många gånger endast närgångna efterbildningar. Upphovsrätten måste alltid vägas mot andra intressen såsom vikten av effektiv konkurrens och det går inte heller att fly från de svåra avvägningar som måste göras inom brukskonstskyddets område. Levin anser att en problematik med en generös bedömning vad avser frågan om skyddsbarhet och denna snäva bedömning av skyddsomfånget är att problematiken endast försjukts. Frågan av intresse blir inte om skyddsbarhet utan skyddsomfångets omfattning i den konkreta situationen.72
Ett rättsfall som illustrerar skyddsomfångets omfattning inom brukskonstområdet är NJA 1994 s. 74. I fallet som rörde textilmönster som gestaltade smultron fann HD att inget intrång hade begåtts i utformningen av ett mönster i formen av jordgubbar. Skyddsomfånget för mönstret som gestaltade smultron ansågs vara relativt begränsat, men det täckte inte endast direkta efterbildningar utan även mönster som utifrån en helhet hade en påfallande likhet. Bedömningen grundade sig utifrån verkets grad av originalitet och det faktum att mönstret hade
69 PMT 3854–18.
70 Wanikka, Christina, Designrätt : de överlappande skydden, Wolters Kluwer, Stockholm, 2016, s. 62. 71 Levin & Hellstadius, s. 187.
11
skapats med kända och naturalistiska beståndsdelar och att innehållet i sig inte var unikt. Fallet åskådliggör både den generösa bedömningen vid vad avser frågan om verkshöjd men även det snäva skyddsomfånget som erbjuds för brukskonst. Även i gränsfallet NJA 2009 s. 159 konstaterade HD att Mini-Maglite-ficklampan uppfyllde kravet på verkshöjd men att ficklampan däremot hade ett begränsat skyddsomfång.
2.6 Efterbildning
Även om ett alster faller inom skyddsomfånget för ett upphovsrättsligt skyddat verk kvarstår frågan om efterbildning. Upphovsrätten är ett efterbildningsskydd och inte ett prioritetsskydd. Det betyder att man inte kränker någons upphovsrätt om man skapar ett alster utifrån egna insatser även om samma alster har skapats av någon sedan tidigare. Med andra ord krävs det att den påstådda intrångsgöraren haft kännedom och utnyttjat någorlunda det ursprungliga verket vid skapande av dennes egna verk.73 Att bevisa efterbildning kan innebära betydande problem. Efterbildning kan bevisas bland annat genom en jämförelse av verken och med kunskap om respektive verks tillkomst/offentliggörande och tidpunkten för en eventuell marknadsföring av den påstådda efterbildningen.74 Bevisbördan har den som påstår att efterbildning har skett men HD fastslog i NJA 1994 s. 74 en bevislättnad.
”Den som gör gällande att det föreligger ett intrång i upphovsrätten till ett verk har bevisbördan för att en efterbildning skett. En framträdande likhet med det skyddade verket kan emellertid i och för sig anses utgöra ett starkt stöd för att det senare tillkomna alstret just är en efterbildning. Den som påstås ha gjort intrång i den andres upphovsrätt måste då göra sannolikt att hans alster framtagits självständigt för att någon efterbildning inte skall anses föreligga.”75
En framträdande likhet skapar med andra ord en presumtion att efterbildning har skett. Värt att beakta, även om HD visserligen inte tog ställning till frågan i det enskilda fallet om en efterbildning hade skett, är det ändå ett faktum att en efterbildning inte nödvändigtvis resulterar till att efterbildningen hamnar inom det ursprungliga verkets skyddsomfång.76 I övrigt kan det tilläggas att det enlighet med 4 § 2 st. URL är möjligt att skapa en nyskapelse av ett verk, dvs. ett nytt och självständigt verk. Endast en bearbetning av ett tidigare verk är inte tillräckligt enligt med 4 § 1 st. URL för det ska vara fråga om ett nytt verk. Gränsdragningen mellan bearbetning och nyskapelse är svår att dra många gånger och i praktiken blir det enligt HD en bedömning i det enskilda fallet utifrån det intryck som ges av respektive arbete och med beaktandet av syftet i upphovsrätten vilket är att ge förutsättningar åt den skapande verksamheten.77
73 Levin & Hellstadius, s. 174. 74 Ibid, s. 188.
75 NJA 1994 s. 74, s. 80.
76 För kritisk synpunkt gällande fallet och däribland HD:s val att behandla fråga om efterbildning, se Karnell,
Gunnar, Debatt. Högsta domstolen bland smultron och jordgubbar, mellan två stolar? – Några kommentarer till HD:s dom DT 45, 23.2.1994, A. G. Pehrson Modegrossisten AB ./. Borås Wäfveri AB, NIR1/1994, s. 85 f., speciellt s. 92. HD tycks dock vilja ge vägledning i rättstillämpning, se Knutsson, Ander, Debatt. Gunnar
Karnell bland smultron och jordgubbar, NIR 2/1994, s. 235–236.
12
2.7 Sammanfattning
Upphovsrätten handlar om en upphovspersons rätt till sitt verk och skyddet mot användningen av verket utan dennes samtycke. Rätten är ett formlöst skydd vars skyddstid påbörjas vid verkets tillkomst och sträcker sig under hela upphovspersonens livstid och ytterligare sjuttio år efter dennes död. Det som skyddas är verk och det innefattar alster som kan identifieras både objektivt och precist. Brukskonst är ett exempel på konstnärliga verk. För att erhålla ett skydd behöver verket ha verkshöjd. Det krävs med andra ord att verket är upphovspersonens egen intellektuella skapelse. Skapandet ska ha skett genom fria och kreativa val. Skapandeprocessen begränsas inte av regler och utrymmet för fria och kreativa val möjliggör att verket speglar upphovspersonens egen personlighet.
Kravet på verkshöjd vad avser brukskonst har varit under förändring. Enligt gällande rätt är dock att kravet på verkshöjd är något lägre än för övriga typer av verk även om skillnaden inte är påtaglig. Det betyder inte att kravet på verkshöjd alltid är uppfyllt för brukskonst. Det banala eller triviala kan inte erhålla skydd och inte heller den utformning som har styrts utifrån funktionella hänsyn. Ytterligare kan alster som endast bygger på fackkunskap, god smak eller redan kända och enkla variationer av modeidéer inte uppfylla kravet. Redan kända formgivningselement kan dock utifrån ett helhetsperspektiv uppfylla kravet på verkshöjd genom dess användning och kombination. För att exempelvis avgöra vad som vid tiden för skapande av verket var redan kända formelement kan en jämförelse görs med prior art.
Skyddsomfånget för brukskonst är snävt och skyddar många gånger endast närgångna efterbildningar av verket. Även om ett alster faller inom skyddsomfånget för ett upphovsrättsligt skyddat verk behöver det inte nödvändigvits vara en efterbildning. Upphovsrätten är ett efterbildningsskydd och den påstådda intrångsgöraren behöver haft kännedom och någorlunda utnyttjat det skyddade verket vid skapandet av sitt verk. En framträdande likhet mellan skapelserna presumerar dock att efterbildning har skett.
13
3 Formgivningsrätten
Formgivningsrätten kan vara den immaterialrättighet som generellt förknippas med design. Skyddet är trots allt fokuserat på hur något ser ut, helt enkelt det ögat betraktar.78 Kortfattat är rätten ett immaterialrättsligt skydd för själva utseendet på en produkt och vars skydd ger en ensamrätt till utnyttjandet av formen.79 För att undvika upprepning kommer ML:s bestämmelser, som många gånger överensstämmer med EU-FGF, inte omnämnas om inte det är påkallat.
3.1 Skyddets uppkomst och skyddstid
Det finns både ett nationellt respektive ett europeiskt skydd för formgivningar. Ett nationellt registrerat mönsterskydd görs i enlighet med ML:s bestämmelser och ansökan handläggs av patent- och registreringsverket enligt 9 § ML. Ytterligare är det möjligt med ett registrerat skydd som handläggs av Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) enligt art. 2 EU- FGF respektive ett oregistrerat gemenskapsformgivning i enlighet med EU-FGF:s bestämmelser. Både ett registrerat svenskt mönsterskydd och en registrerad gemenskapsformgivning kan erhålla ett skydd under en 5-årsperiod som kan förnyas upp till max 25 år, i enlighet med 24 § ML och art. 12 EU-FGF. Skyddet för oregistrerade gemenskapsformgivningar gäller enligt 11.1 EU-FGF i tre år från att tillgängliggörandet sker till allmänheten för första gången inom EU.
Vad avser de två respektive registrerade rättigheterna är det endast formella och inte materiella grunder som granskas, låt vara mer praktiska frågor som identifiering av formgivaren. Formella grunder rör bland annat frågan om formgivningen strider mot allmän ordning eller moral eller att designen faller inom definitionen för form.80 För den som ansöker om ett skydd innebär detta att även om en ansökan beviljas råder det fortfarande osäkerhet om skyddets giltighet som alltid löper risken att ifrågasätts av exempelvis en konkurrent vilket kan leda till att registreringen ogiltigförklaras.81 Konkurrenten kan i sin tur bli anklagad för ett påstått intrång och behöver vara insatt i registreringens verkan och framförallt med det faktum att endast formella grunder beaktas för att undvika kommersiella förluster grundade på okunskap. Vid en felaktig uppfattning avseende registreringens rättsverkan kan detta leda till ett undvikande försök att få registreringen upphävd och bidra att ge sig vika för ogrundade påstående om intrång.82 Publicering av beviljade registreringar sker i respektive registreringsmyndighets tidning vilket möjliggör för externa parter att beakta de registrerade formgivningarna och därmed sina intressen.83
78 EU-FGF art. 3 a) och 1 § 1 st. 1 p.
79 Maunsbach, Ulf & Wennersten Ulrika, Grundläggande immaterialrätt, 3 u., Gleerups, Malmö, 2015, s. 171. 80 14 § 2 st. ML och art. 45, art. 47.1.a) och art. 47.1.b) EU-FGF. Se även Levin & Hellstadius, s. 359. 81 31 § och 31 § a ML och art. 24, art. 25.1 och art. 52.1. Det kan tilläggas att för ett svenskt nationellt mönster
finns det en möjlighet att invända mot registrering inom två månader från kungörelsedagen enligt 18 § 2 st. ML.
82 Kur, Annette, The EU Design Approach – what is left and what is right, NIR 2/2020, s. 239. 83 18 § ML och art. 49 EU-FGF.
14
3.2 Skyddsobjekt
Det som skyddas inom formgivningsrätten är en form. Formgivning definieras i art. 3 a) EU-FGF som utseendet på en produkt eller produktdel och vars utseende bestäms bland annat genom konturer, färger och linjer. I Biscuits Poult mot EUIPO-fallet84 som berörde utformningen av kaka med smält kräm inuti som följde med längs kakan men som endast var synlig när kakan bröts, ansåg domstolen att detaljen avseende den smälta krämen inuti kakan inte hörde till produktens utseende. För att detaljer ska kunna beaktas behöver de vara synliga.85 Även detaljer i en produkt som har en uteslutande teknisk funktion beaktas inte i enlighet med 8.1 EU-FGF.86 Produkt definieras i art. 3 b ) EU-FGF som föremål som är industriellt och hantverksmässigt framställda. Även sammansatta produkter som definieras i art. 3 c ) EU-FGF kan erhålla ett skydd förutsatt att den består av beståndsdelar som kan tas isär och hopfogas tillbaka samt att beståndsdelen är synlig vid normal användning enlighet med art. 4 a ) EU-FGF.
3.3 Skyddsförutsättningarna för formgivningsrätten
De generella skyddskraven som framgår i 4.1 EU-FGF är nyhet och särprägel.
3.3.1 Nyhet
En formgivning behöver vara en nyhet och det kan den endast vara om ingen annan identisk formgivning har gjorts tillgänglig till allmänheten i enlighet med 5 art. EU-FGF. Vad som är identisk formgivning definieras i 5.2 EU-FGF som formgivningar som endast skiljer sig åt på oväsentliga punkter. Bedömningen görs utifrån en objektiv expertbedömning som är snäv och det krävs en ”fotografisk” lik design för det ska vara nyhetsförstörande, dvs. även marginella skillnader kan vara tillräckliga.87 Tidpunkten av intresse, dvs. tidpunkten då en identisk formgivning har gjorts tillgänglig, blir för oregistrerade gemenskapsformgivningar dagen före formgivningen gjordes tillgänglig till allmänheten enligt 5.1.a) EU-FGF och för det registrerade skyddet dagen före ansökan lämnades in i enlighet med 5.1.b) EU-FGF , låt vara för att prioritet kan åberopas. Offentliggörandet regleras i art. 7 EU-FGF och är av intresse då det sätter den yttersta tidsramen för vad designen i fråga kan jämföras med. Formgivningen ska anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten om ”… den har offentliggjorts i samband med registrering eller på annat sätt, eller förevisats, använts i yrkesmässig verksamhet eller blivit känd på annat sätt…”88. Nyhetskravet blir av global karaktär då det inte är nödvändigt att offentlighetsgörandet sker i gemenskapen.89
Nyhetskravet är dock begränsat genom kravet att omständigheterna i fråga inte beaktas om dessa ”… inte rimligen kunde ha blivit kända vid normal yrkesmässig verksamhet i kretsar inom
84 Dom av den 9 september 2014, Biscuits Poult mot EUIPO, T-494/12, ECLI:EU:T:2014:757. 85 Ibid, p. 24–25.
86 Avseende frågan om funktion se, dom av den 8 mars 2018, Doceram, C‑395/16, ECLI:EU:C:2018:172. 87 Levin & Hellstadius, s. 364–365.
88 Art. 7.1 EU-FGF.
89 Dom av den 13 februari 2014, H. Gautzsch Großhandel, C-479/12, ECLI:EU:C:2014:75, p. 33. Se även Levin
& Hellstadius, s. 366. Jfr art. 11.2 EU-FGF som avser det oregistrerade skyddets offentliggörande som begränsar den territoriella aspekten till EU.
15
den berörda sektorn inom gemenskapen.”90 Om den specialiserade kretsen inte rimligen kunde få kännedom om en formgivning är alltid en bedömning i det enskilda fallet.91 I bedömningen ska man lämpligen beakta den kunskap som kretsen rimligen kan ha om tidigare formgivningar. Ytterligare av intresse kan vara vilka personer som är en del av den specialiserade kretsen samt deras kvalifikationer och beteenden men även deras närvaro vid evenemang där formgivningar introduceras. Att en formgivning däremot upptäcks av en slump anses inte uppfylla kravet.92 Det är därmed av betydelse hur global branschen som formgivningen tillhör i fråga är.
Kravet på nyhet innebär även att egna handlingar kan vara nyhetsförstörande. I Crocs, Inc. mot
EUIPO- Gifi Diffusion- fallet93 som berörde formgivningen av skor (Crocs) fann domstolen att formgivningen inte uppfyllde kravet på nyhet. Sökande var ett etablerat företag i USA och de nyhetsförstörande omständigheterna som domstolen skulle ta ställning till var att skorna hade visats på företagets hemsida, utställts i en båtmässa med stor framgång och även varit tillgängliga att köpa från en distributör och flera återförsäljare i USA.94 Domstolen konstaterade att det inte rådde någon oenighet om huruvida omständigheterna hade skett eller inte, utan var att betraktade som bevisade. Omständigheterna var av karaktären att skorna i fråga hade offentliggjorts och använts i yrkesmässig verksamhet och på grund av detta förelåg en presumtion att formgivningen hade gjorts tillgänglig till allmänheten i enlighet med 7 (1) EU-FGF.95 Presumtion motbevisas genom att visa att de påvisade omständigheterna i fråga inte rimligtvis kunde blivit kända för den specialiserade kretsen inom deras normala yrkesverksamhet. 96 I det konkreta fallet hade tre omständigheter lagts till grund och domstolen erinrade om att det räckte med att en av de tre omständigheterna kom till den specialiserade kretsens kännedom.97
Vad avser den första omständigheten rörande hemsidan anfördes det av sökanden att hemsidan besöktes endast av internetanvändare bosatta i två specifika delstater i USA, men domstolen ansåg att det tekniskt sätt ändå var möjligt att besöka hemsidan över hela världen, vilket i sig inte bestreds av sökanden. Ytterligare anförde sökanden bevisning i formen av två expertrapporter som menade att hemsidan inte kunde hittas genom sökandet av vissa specifika ord, bland annat ordet ”sko”. Rapporten hade dock inte inkluderat ordet ”crocs”, vilket var sökandes namn. Ytterligare ansåg domstolen att hemsidan oberoende av valet av ord kunde komma till kännedom för den specialiserade kretsen genom exempelvis båtmässan.98 Sökanden hade därmed misslyckat med att bryta presumtionen.99
Den andra omständigheten i form av båtmässan var en viktigt internationell tillställning och domstolen bedömde det osannolikt att professionella aktörer inom skoindustrin inte skulle få
90 Art. 7.1 EU-FGF.
91 Dom av den 13 februari 2014, H. Gautzsch Großhandel, C-479/12, ECLI:EU:C:2014:75, p.34.
92 Dom av den 21 maj 2015, Senz Technologies mot EUIPO - Impliva (Parapluies, förenade målen T-22/13 och
T-23/13, ECLI:EU:T:2015:310, p. 29.
93 Dom av den 14 mars 2018, Crocs mot EUIPO, T-651/16, ECLI:EU:T:2018:137. 94 Ibid, p. 49. 95 Ibid, p. 49–51. 96 Ibid, p. 54. 97 Ibid, p. 58. 98 Ibid, p. 62. 99 Ibid, p. 63.
16
kännedom om produkten som var designad för den specifika sektorn. Sökanden ansåg att inga bevis hade lagts fram som stöd för det sistnämnda påståendet men domstolen erinrade att det var sökande som skulle styrka att det inte var rimligt för kretsen att få kännedom om omständigheten. Ytterligare framgick det på sökandens hemsida att utställningen av produkten på mässan hade varit en stor succé. 100 Den tredje omständigheten, att produkten var tillgänglig i flera delstater i USA och inte endast i två som sökanden påstod, talade emot att den speciella kretsen inte skulle fått kännedom om produkten. Domstolen konstaterade att den amerikanska marknaden med dess kommersiella trender trots allt är av stor betydelse för marknaden i EU, vilket även innebar att det inte var rimligt att den speciella kretsen inte skulle fått kännedom om produkten. Sökande hade i övrigt inte heller lagt fram bevis som kunde motbevisa presumtionen för den tredje omständigheten.101
Av praktiskt intresse visar Crocs, Inc. mot EUIPO- Gifi Diffusion- fallet vikten av att en sökande kontrollerar om formgivningen redan har offentliggjorts. Även handlingar som sker utanför EU kan vara nyhetsförstörande med beaktade av internets globala räckvidd samt det stora inflytande globala trender kan ha på en marknad som exempelvis modeindustrin.102 En beviljad registrering av en formgivning kan ge en falsk tro om uppnådd säkerhet för en sökande. Som nämnt tidigare granskas inte de materiella kraven.103 Målet visar vikten av att göra en egen kontroll för att se om skyddskraven är uppfyllda, eller åtminstone göra sig redo att anföra belägg som styrker skyddsförutsättningarnas krav. För en konkurrent visar målet även möjligheten att ifrågasätta skyddsförutsättningarna genom en undersökning som vid framgång kan upphäva en registrering och därmed föranleda till ett bortfall av rättighetshavarens ensamrätt.104
3.3.2 Nyhetsfrist och det oregistrerade skyddet
Nyhetskravet anses inte var förstört under en period på tolv månader före ansökan om registrering, låt vara för prioritet, om formgivningen har gjorts tillgänglig för allmänheten av formgivaren själv, rättighetshavaren eller någon annan till följd av den information som läggs fram, i enlighet med art. 7.2.b) EU-FGF. Nyhetsfristen på tolv månader i kombination med det oregistrerade skyddet är av vikt att beakta. Det oregistrerade skyddet har som tidigare nämnt en skyddstid på tre år i enlighet med 11.1 EU-FGF som löper när en formgivning har gjorts tillgängligt för allmänheten inom gemenskapen. Det innebär att det oregistrerade skyddet finns under nyhetsfristen på tolv månader och därtill ytterligare två år.105 Kombinationen ger därmed både en viss trygghet och en betänketid på tolv månader där valet står mellan att registrera eller inte. En del kommersiella varors livslängd som exempelvis modeprodukter är kort och det oregistrerade skyddet kan vara ett kostnadseffektivt alternativ i jämförelse med det registrerade
100 Dom av den 14 mars 2018, Crocs mot EUIPO, T-651/16, ECLI:EU:T:2018:137, p. 66–67. 101 Ibid, p. 68–69.
102 Letich, Vikki, Validity of registered Community Designs: novelty and prior disclosure—snappy guidance
from Crocs v EUIPO and Gifi Diffusion, Journal of Intellectual Property Law & Practice, Volym 13, utgåva 11,
november 2018, s. 856.
103 Art. 45 och 47 EU-FGF.
104 Bevisning kan vara i formen av kataloger, intyg för saluföring inom Europa och speditions fakturor. Se dom
av den 14 juni 2011, Sphere Time mot EUIPO, T-68/10, ECLI:EU:T:2011:269.
105 Art. 7.1 EU-FGF har ett globalt perspektiv och inte gemenskapen som den ytterstesta geografisk gränsen. Jfr
17
skyddet. Det vill säga, som även är ett syfte med nyhetsfristen, ges en möjlighet att pröva en produkt på marknaden med ett visst skydd utan några kostnader för registrering.106
3.3.3 Särprägel
Utöver nyhetskravet behöver en formgivning ha särprägel vilket den besitter enligt 6.1 EU-FGF om helhetsintrycket för den kunniga användaren skiljer sig från den formgivning som har redan har gjorts tillgänglig för allmänheten. Jämförelseobjekten, precis som nyhetskravet, blir alla formgivningar som uppfyller kraven på offentliggörande i art. 7 EU-FGF.107 Den kunniga användaren är måttstocken som frågan om särprägel ska besvaras utifrån.108 Vad avser skillnaden mellan nyhet och särprägel kan man betrakta nyhetskravet som ett statiskt mått på att formgivningen verkligen är nytt medans kravet på särprägel är fråga om ett kvantitativ mått som kräver att formgivningen har en utseendemässig distans från de redan kända formgivningarna.109 Bedömningen om särprägel ska ske enligt skäl 14 till EU-FGF
”…utifrån om det helhetsintryck som en kunnig användare ges vid betraktande av formgivningen tydligt skiljer sig från det han ges av den samlade mängden av redan befintliga formgivningar, med beaktande av arten av den produkt som formgivningen används för eller ingår i och i synnerhet den industrisektor dit den hör samt graden av formgivarens frihet att utveckla formgivningen.”110
Kravet på särprägel kan betraktas som vag och öppnar upp för en viss skönsmässighet i bedömningen, men precision har stegvis skett i praxis.111 Nedan redogörs kravet på särprägel ytterligare.
3.3.3.1 Den kunniga användaren
Syftet med tillämpningen av den kunniga användaren är att det ska göras en realistisk helhetsbedömning av den som har en viss praktisk erfarenhet inom det berörda området.112 Begreppet har tolkats i PepsiCo mot Grupo Promer Mon Graphic-fallet113 som ett mellanting mellan varumärkesrättens genomsnittskonsument som inte besitter någon särskild sakkunskap samt som generellt inte gör en direkt jämförelse mellan olika varumärken och patenträttens tillämpning av begreppet fackman som är sakkunnig med teknisk kompetens.114 Den kunniga användaren gör, när det är möjligt, en direkt jämförelse mellan olika formgivningar, låt vara att en direkt jämförelse kan uteslutas om det finns exempelvis särskilda omständigheter.115 Vad avser själva graden av uppmärksamhet slog domstolen fast att med ”kunnig” menas att
106 Levin & Hellstadius, s. 367.
107 Tidsaspekten av intresse blir den samma som nyhetskravet. Vad avser det oregistrerade skyddet dagen före
formgivningen gjordes tillgänglig för allmänheten enligt 6.1.a EU-FGF och för det registrerade skyddet när ansökan inkom eller vid prioritet dagen då prioritet ska räknas.
108 Kur, Annette och Dreier, Thomas, European intellectual property law : text, cases and materials, Edward
Elgar Publishing, Cheltenham, 2013, s. 360.
109 Grundläggande immatriallerätt s. 182. 110 Skäl 14 till EU-FGF.
111 Bernitz, Ulf, Pehrson, Lars, Rosén, Jan & Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 14u.,
Jure, 2017, s. 236.
112 Levin & Hellstadius, s. 368. Se även skäl 16 till EU-FGF.
113 Dom av den 20 oktober 2011,PepsiCo mot Grupo Promer Mon Graphic, C-281/10 P, ECLI:EU:C:2011:679. 114 Ibid, p. 53.
18
användaren känner till de formgivningarna som finns inom den relevanta sektorn och har kunskap om de delar som formgivningarna i fråga normalt innehåller. På grund av sitt intresse har användaren en relativ uppmärksamhet när denne använder produkten.116
Vad avser helhetsintrycket har domstolen i Karen Millen Fashions-fallet117 som berörde blusar slagit fast att bedömningen grundar sig i det intryck som ges av en eller fler formgivningar som bedöms separat och inte utifrån det helhetsintryck som ges av en kombination av olika beståndsdelar från ett flertal äldre formgivningar.118 Endast små skillnader och variationer mellan former är inte tillräckligt för att kravet på särprägel ska vara uppfyllt och det är därav av avgörande betydelse att bedömningen som sker mellan olika former grundar sig på den kunniga användarens helhetsintryck. En expert skulle trots allt kunna upptäcka små skillnader medan en genomsnittkonsument inte har ögat för att uppfatta helhetsintrycket av detaljer.119 Vem den kunniga användaren är i ett enskilt fall är beroende på omständigheterna. I H&M Hennes & Mauritz mot EUIPO - Yves Saint Laurent-fallet 120 som berörde en handväska ansågs den kunniga användaren vara en kvinna som i sin egenskap av möjlig användare av handväskor hade ett intresse för handväskor.121 Av intresse är även Senz Technologies mot EUIPO - Impliva
(Parapluies)- fallet122 som behandlande formgivningen av ett paraply. Domstolen fastslog att den kunniga användaren inte kunde vara en tredje part. Den kunniga användaren kunde endast vara den som hade önskan att använda eller köpa ett paraply och inte den som ser en annan person använda ett paraply på gatan.123 Sammantaget är den krets som är av betydelse den krets som använder produkten som formgivningen består av, vilket kan i sig kan vara en problematisk fråga att besvara.124
3.3.3.2 Variationsutrymmet
<Vid bedömning av särprägel ska variationsutrymmet beaktas enligt art. 6.2 EU-FGF, vilket är
den grad av frihet som formgivaren haft vid själva utvecklingen av formgivningen. En större frihet i utformningen av en formgivning gör det mindre sannolikt att en lägre grad av skillnad mellan formgivningar ger ett annorlunda helhetsintryck och vice vers.125 Det som kan begränsa graden av frihet bland annat är faktorer som tekniska krav som ställs på produkten eller att vissa krav ställs på produkten enligt tillämplig lagstiftning.126 Det kan alltså finnas en viss standardisering av specifika egenskaper som därmed blir vanligt använda i designen av en
116 Dom av den 20 oktober 2011,PepsiCo mot Grupo Promer Mon Graphic, C-281/10 P, ECLI:EU:C:2011:679,
p. 59.
117 Dom av den 19 juni 2014, Karen Millen Fashions, C-345/13, ECLI:EU:C:2014:2013. 118 Ibid, p. 35.
119 Levin & Hellstadius, s. 371.
120 Dom av den 10 september 2015, Hennes & Mauritz mot EUIPO - Yves Saint Laurent, T-525/13,
ECLI:EU:T:2015:617.
121 Ibid, p. 23 och 27.
122 Dom av den 21 maj 2015, Senz Technologies mot EUIPO - Impliva (Parapluies), förenade målen T-22/13 och
T-23/13, ECLI:EU:T:2015:310.
123 Ibid, p. 46. 124 Wainikka, s. 71.
125 Dom av den 9 september 2011, Kwang Yang Motor mot EUIPO, förenande målen 10/08 och
T-11/08, ECLI:EU:T:2011:446 och ECLI:EU:T:2011:447, p. 33.
19
särskild produkt.127 Det bör dock påminnas att graden av frihet inte är avgörande för bedömningen av särprägel utan är endast en omständighet som ska beaktas. Bedömningen grundar sig alltid i helhetsintrycket och friheten kan endast stärka eller försvaga helhetsintrycket för den kunniga användaren.128
Som exempel kan H&M Hennes & Mauritz mot EUIPO - Yves Saint Laurent-fallet nämnas där domstolen ansåg att det fanns en stor frihet för formgivningen av handväskor.129 För att en produkt ska bli en kommersiell framgång kan produkten behöva följa en allmän designtrend. Frågan som kan ställas är huruvida en allmän designtrend begränsar formgivarens frihet vilket, var ett argument som domstolen tog ställning till i Shenzhen Taiden Industrial Co. mot
EUIPO.130 Fallet berörde kommunikationsutrustning i dess egenskap som konferensenhet och
sökande gjorde gällande att friheten för formgivning inom det informationstekniska utrustningsområdet var begränsat på grund av en allmän designtrend. Apparaterna skulle enligt den allmänna trenden med fördel utformats små i storleken, platta och rektangulära och slutligen försedda med ledande delar.131 Domstolen godtog dock inte argumenten utan menade att en allmän designtrend på sin höjd endast kunde vara av intresse för hur formgivningen i fråga uppfattas estetiskt. Även om en allmän designtrend kan vara av vikt för att skapa kommersiell framgång saknar den relevans för bedömningen av särprägel. Bedömning sker huruvida helhetsintrycket behöver skilja sig från det helhetsintryck som formgivningar som redan blivit offentlig gjorda ger. Bedömningen är oberoende de eventuella estetiska eller kommersiella överväganden.132 Formgivarens frihet begränsas inte av en allmän designtrend utan med formgivarens frihet finns just möjligheten för formgivaren att upptäcka nya trender, former men även att vara nyskapande utifrån en redan existerande trend.133 En motsatt utgång skulle m.a.o. inte vara förenligt med art. 6 EU-FGF och skulle kunna hindra kreativitet och innovation.134
3.3.4 Skyddsomfånget
Det finns vid bedömning av skyddsomfånget en stark koppling till kravet på särprägel. Det följer av art. 10.1 EU-FGF att omfånget omfattar ”… varje formgivning som inte ger en kunnig användare ett annat helhetsintryck”135 samt att graden av frihet enligt 10.2 EU-FGF ska beaktas i bedömningen. Man kan även formulera skyddsomfånget till att omfatta alla formgivningarna
127 Dom av den 4 februari 2014, Sachi Premium-Outdoor Furniture mot EUIPO, T-357/12, ECLI:EU:T:2014:55,
p. 19.
128 Dom av den 10 september 2015, Hennes & Mauritz mot EUIPO - Yves Saint Laurent, T-525/13,
ECLI:EU:T:2015:617, p. 34–35.
129 Ibid, p.30.
130 Dom av den 22 juni 2010, Shenzhen Taiden Industrial Co. mot EUIPO, T-153/08, ECLI:EU:T:2010:248. 131 Ibid, p. 33.
132 Ibid, p. 58. Se även Dom av den 4 februari 2014, Sachi Premium-Outdoor Furniture mot EUIPO, T-357/12,
ECLI:EU:T:2014:55, p. 22–24.
133 Dom av den 13 november 2012, Antrax It mot EUIPO, Förenade målen T-83/11 och T-84/11,
ECLI:EU:T:2012:592, p. 95.
134 Se även Barazza, Stefano, The individual character of a design: freedom and the ‘saturation of the state of
the art’, Journal of Intellectual Property Law & Practice, volym 8, utgåva 4, april 2013, s.269.
