Tidpunkten för ansökan om Natura 2000-tillstånd

Det kan tyckas att MineralL eller MB borde ange när i tiden ett Natura 2000-tillstånd måste sökas i förhållande till koncessionsprövningen. Faktum är dock att inget av regelverken erbjuder någon entydig vägledning. Frågan har visst praktiskt intresse eftersom det verkar råda oenighet i frågan mellan myndigheter och branschföreträdare.⁹⁴

Som avhandlats ska Bergmästaren göra en bedömning enligt 3 och 4 kap.

MB inom ramen för koncessionsprövningen. Enligt 4 kap. 8 § MB får en verksamhet som aktiverar 7 kap. 28 a § MB endast “komma till stånd” om den erhållit särskilt tillstånd. En läsning av ordalydelsen kan ge intrycket att en ansökan om Natura 2000-tillstånd kan vänta till efter att bearbetningskoncessionen har beviljats. En bearbetningskoncession innebär nämligen inte att mineralbrytningen direkt kan komma till stånd, utan verksamheten måste därutöver miljöprövas och erhålla markanvisning enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. MineralL. En systematisk läsning av lagarna kan dock tala emot en sådan tolkning. 4 kap. 2 § MineralL hänvisar uttryckligen till 3 och 4 kap. MB, vilket borde innebära ett krav på att Bergmästaren måste beakta 4 kap.

8 § i samband med koncessionsprövningen. Samtidigt kvarstår det faktum att 4 kap. 8 § MB genom formuleringen “komma till stånd” tycks åsyfta det tillfälle då verksamheten faktiskt påbörjas.

Av motiven framgår det att lagstiftaren eftersträvat en tidig Natura 2000-prövning vid planerad verksamhet. I motiven uttrycks att de myndigheter som tillämpar 4 kap. 8 inte får tillåta markanvändning som strider mot 7 kap. “vid prövning enligt olika lagar”⁹⁵. Samtidigt anges att myndigheten får medge viss markanvändning endast om det kan konstateras att de verksamheter eller åtgärder som kan förutses i markanvändningen inte på ett betydande sätt påverkar miljön i

94 SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverkamhet”, s. 23.

95 Prop. 2000/01:111 s. 47.

ett skyddat område.⁹⁶ Enligt lagstiftaren är den prövning som görs enligt 7 kap.

MB mycket specifik och har samtidigt en central betydelse för möjligheterna att genomföra ett planerat projekt.⁹⁷ Det anses därför i allmänhet “fördelaktigt och kostnadseffektivt att den specifika miljöbalksprövningen görs först”⁹⁸.

Koncessionsprövningen enligt 4 kap. 2 § MineralL behandlas inte uttryckligen i motivuttalandena, men lagstiftarens formuleringar ger intrycket att en Natura 2000-tillståndet är en förutsättning för att koncession ska kunna beviljas. Det gäller naturligtvis endast när det bedöms att verksamheten kommer att påverka det aktuella området på ett betydande sätt. Som jag uppfattar det har doktrinen drivit samma linje. Michanek och Zetterberg uttrycker att “syftet enligt propositionen är att prövningen enligt 7 kap. 28 a § ska ske först”⁹⁹. Samtidigt framhåller nyssnämnda författarna att motivuttalandena är svåra att förena med lagtexten i 4 kap. 8 § MB.¹⁰⁰ Det framgår inte uttryckligen vad författarna här avser, men möjligtvis är det en hänvisning till den nämnda formuleringen

“komma till stånd”.

5.1.2 Domstolspraxis

I praxis har det tidsmässiga kravet på Natura 2000-tillstånd i förhållande till prövning av åtgärder och verksamhet enligt annan lag tolkats på olika sätt. I MÖD 2003:105 ansåg domstolen att det förelåg hinder mot att meddela tillstånd till vattenverksamhet för en planerad småbåtshamn i Strömstads kommun eftersom verksamheten inte hade tillståndsprövats enligt 7 kap. 28 a § MB. På samma sätt bedömde förstainstansen i MÖD 2006:43 att Natura 2000-tillstånd var en nödvändig förutsättning för att meddela tillstånd till montering av en mast inom ett naturvårdsområde i Västergötland.

I ett mål om Förbifart Stockholm år 2015 gick HFD åt motsatt håll och uttalade att det inte “strider mot någon rättsregel att fastställa en arbetsplan enligt

96 Prop. 2000/01:111 s. 47.

97 A prop. s. 48.

98 A.prop.

99 Michanek & Zetterberg a a s. 149.

100 A.st.

väglagen innan tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken har lämnats.”¹⁰¹ Det kan tolkas som att HFD:s uttalande står i strid med motiven till 4 kap. 8 § MB. Dock borde avgörandet kunna bedömas i ljuset av arbetsplanens rättsliga konstruktion.

Ett fastställande av arbetsplan, numera vägplan, enligt väglagens (1971:948) äldre lydelse (15 §) innefattade att verksamhetsutövaren skulle ange den mark eller det utrymme som behövde tas i anspråk samt tillfoga en MKB som skulle godkännas av länsstyrelsen.¹⁰² Enligt den äldre väglagen krävdes dock inte någon tillståndsprövning av arbetsplanen. HFD noterar detta: “En annan sak är att en användning av mark och vatten som omfattar verksamheter eller åtgärder som kräver sådant tillstånd inte får komma till stånd innan tillståndet har lämnats (4 kap. 8 § miljöbalken).”¹⁰³ Enligt min mening är det här nyckeln till HFD:s inställning i målet eftersom lagmotiven till 4 kap. 8 § MB framhåller vikten av en Natura 2000-prövning innan eller i samband med prövning enligt andra lagar.¹⁰⁴ Det kan samtidigt påstås att HFD åsidosatte 4 kap. 8 § MB i målet eftersom arbetsplanen enligt väglagen trots allt skulle ange vilken mark som togs i anspråk och 4 kap. 8 § syftar till att avgöra verksamhetens påverkan på Natura 2000-områden i ett tidigt skede.

Möjligtvis skulle HFD inte göra samma bedömning i förhållande till den ändrade väglagen eftersom en “vägplan” enligt lagens nuvarande 3 § är att jämställa med en tillståndsprövning enligt MB. På så sätt anknyter regleringen nu tydligare till motivuttalandet om att Natura 2000-prövningen ska göras innan eller i samband med prövning enligt olika lagar. En avgörande skillnad mellan en arbetsplan enligt den äldre väglagen och en bearbetningskoncession enligt MineralL är också att 4 kap. 2 § MineralL uttryckligen kräver en slutlig bedömning av markanvändningsfrågan enligt 3 och 4 kap. MB, och därmed också aktiverar 4 kap. 8 § MB. Jag anser sammantaget att bedömningen av 4 kap.

8 § MB i Förbifart Stockholm måste vara gjord i förhållande till de särskilda

101 HFD 2011 not. 26.

102 Lag om ändring i väglagen (1971:948); utfärdad den 1 december 2005.

103 HFD 2011 not. 26.

104 Prop. 2000/01:111 s. 47.

förutsättningarna i målet, och därför inte kan direktöverföras på prövningen av bearbetningskoncession enligt MineralL.

I Norra Kärr erbjuds viss vägledning i frågan. HFD gör inget principuttalande om hur 4 kap. 8 § MB ska tolkas, och återger endast lagmotivens krav på att Natura 2000-prövningen ska vara så tidig som möjligt, samt kraven enligt Bunge och Förbifart Stockholm att bedömningen ska vara fullständig, exakt och slutlig. Domstolen konstaterar sedan att koncessionsbeslutet ska upphävas eftersom bolagets planerade driftsanläggningar inte har funnits med i koncessionsansökan och därför inte undergått den nödvändiga prövningen av markanvändning enligt 3 och 4 kap. MB, specifikt 4 kap. 8 §. Det kunde inte uteslutas att anläggningarna skulle ha en betydande påverkan på närliggande Natura 2000-områden. Som jag tolkar det menar HFD att en bearbetningskoncession aldrig kan meddelas om markanvändningen aktiverar 4 kap. 8 § och 7 kap. 28 a § MB.

Sammantaget är min bedömning att Bergmästaren enligt gällande rätt aldrig kan meddela bearbetningskoncession utan att verksamheten först erhållit Natura 2000-tillstånd, om sådant krävs. Ordalydelsen och lagmotiven pekar inte entydigt mot denna slutsats. Jag fäster dock avgörande vikt vid hur 4 kap. 8 § MB har tolkats i domstolarna. Det bör noteras att Bergsstaten har anslutit sig till detta synsätt när Bergmästaren avslog Bolidens ansökan om bearbetningskoncession för den planerade Laver-gruvan år 2016.¹⁰⁵ Beslutet har överklagats till regeringen, som ännu inte meddelat något avgörande.

Slutsatsen kan kritiseras. För det första kan man ifrågasätta den juridiska grund på vilken domstolsavgörandena vilar. Domstolarnas argumentation vilar på förarbetsuttalanden som inte behandlar koncessionsprövningen uttryckligen och som enligt min uppfattning inte är entydiga i frågan. Den otydlighet som den gemensamma läsningen av 4 kap. 2 § MineralL och 4 kap. 8 § MB ger upphov till är olycklig och inte till gagn för någon intressent i gruvprövningen. För det andra motiveras en tidig Natura 2000-prövning i förarbetena av att det anses

105 Bergsstaten, Beslut dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016.

fördelaktigt och kostnadseffektivt.¹⁰⁶ Det rakt motsatta har samtidigt anförts som stöd för att miljöprövningen enligt MB ska ligga senare än koncessionsprövningen i MineralL. I det fallet anser lagstiftaren som nämnt att miljöeffekterna vid koncessionsstadiet är alltför oklara samt att det finns risk för motstridiga dubbelprövningar.¹⁰⁷ Frågan uppkommer varför förhållandet skulle vara annorlunda när det gäller Natura 2000-prövningen.