När beslut ska göras huruvida ett aktieinnehav är näringsbetingat eller skall man följa denna checklista:
1. Är andelarna marknadsnoterade? Om ja gå vidare om nej är andelarna näringsbetingade. 2. Uppgår innehavet till minst 10 % av det totala antalet röster? Om ja är andelarna
näringsbetingade om nej gå vidare.
3. Betingas innehavet av andelen av rörelse som bedrivs av ägarföretaget eller av ett företag som med hänsyn till äganderättsförhållanden eller organisatoriska förhållanden kan anses stå det nära? Om ja är andelarna näringsbetingade om nej så är andelarna inte näringsbetingade. De två första frågeställningarna i den ovan beskrivna checklistan är förhållandevis enkla att komma fram till ett svar på. Detta har som sagts varit ett av skälen till varför röstvillkoret sänktes till 10 %, för att skapa en enklare tillämpad skattelagstiftning. Det är med andra ord betingandevillkoret som orsakar tolkningsfrågor. Uppfyllande av de övriga kriterierna är jämförelsevis simpla nog att såväl uppnå som att bevisa. En tolkning av betingandevillkoret är högst individuell och varierar från fall till fall men genom åren har riktlinjer lagts ned genom praxis. En viktig sak att komma ihåg vad gäller en tolkning av betingandevillkoret är att aktieinnehavets storlek inte längre spelar någon större roll. När ett innehav faller under röstvillkoret gäller endast huruvida innehavet betingas av rörelsen eller ej. Denna del beaktar inte ägarinflytande i någon större utsträckning, det är därför av mindre värde att argumentera för storleken på aktieinnehavet när man kommit ned till det tredje stadiet av checklistan. Det innebär inte att storleken på aktieinnehavet i sig är ovidkommande eftersom detta ger en indikation på hur pass mycket kontroll ägande bolaget har i det ägda bolaget men det är det faktiska inflytandet som skall beaktas och inte procentsatsen.
När det gäller ”ägarföretaget eller ett företag som med hänsyn till äganderättsförhållanden eller
organisatoriska förhållanden kan anses stå det nära” ges indikationen att förhållandena som
beskrivs är förhållanden mellan moder och dotterbolag. Det går således inte att hänvisa till rörelser i vilken ägandebolaget endast innehar en mindre del av aktierna. Denna mindre del betyder enligt RÅ 2001 ref 6 som inte över hälften av det totala antalet röster. Så länge denna koncern är uppfyllt går det alltid att hänvisa till rörelsen i ett dotterbolag eller ett moderbolag för att få aktieinnehavet betingat av rörelsen.
Begreppet rörelse i sin tur definieras i 2 kap. 24 § IL som näringsverksamhet som inte är innehav av kontanta medel och värdepapper etc. Redan där skärs ett antal verksamheter bort från de som kan inneha näringsbetingade andelar, vilket även var lagstiftarens avsikt med utformningen av lagtexten. Vad som framkommit rörande tolkningen av vad som uppfyller begreppet rörelse gäller att det skall röra sig om ett faktiskt samarbete mellan företagen. Argument så som ”vi skaffade aktierna i hopp om att kunna skapa ett samarbete i framtiden” håller inte. Inte heller gäller dåtida förhållanden om än med viss modifikation då ett aktieinnehav kan bibehålla sin status som näringsbetingat i ca 2-3 år efter det att samarbetet upphört att existera. Vidare skall samarbetet vara av väsentlig karaktär för ägandebolaget dvs. ägandebolagets verksamhet skall vara beroende av samarbetet i en utsträckning som inte är av ringa betydelse. Detta krav är i högsta mån föremål för en individuell tolkning. Vad som menas med ringa betydelse är i princip motsatsen till vad som menas med ett samarbete av väsentlig karaktär. Vad som i praxis inte ansetts uppfylla kravet har varit fall där samarbetet enkelt
hade kunnat bytas ut och ersättas med samma eller liknande tjänst från en konkurrent till det ägda företaget. Relationer av ringa betydelse kan också vara när en affärsrelation står för en så pass liten del av ägandebolagets totala omsättning att det inte skulle förorsaka något betydande men för ägandebolaget om affärsrelationen upphörde. Någonting som kommit ur kravet på samarbetet är att domstolarna ser väl etablerade förhållanden som en stark grund för att uppfylla kravet. Detta betyder inte att nya affärsrelationer inte kan anses uppfylla samarbetskravet det innebär dock att långvariga affärsrelationer väger tyngre vid bedömningen. I det nedan beskrivna exemplet jag vill kalla ”glassbolaget” försöker jag återge de olika beståndsdelarna och situationerna som ett
avgörande av betingandevillkoret måste ta ställning till.
Ponera att ett glassbolag, vars verksamhet innebär produktionen av glass, innehar aktier i ett bolag som producerar glasspinnar, nedan X. För enkelhetens skull görs antagandet att det finns en koppling mellan de två rörelserna.
Den första frågan som uppkommer nu är vilken sorts affärsrelation bolagen har med varandra? Finns det exempelvis ett samarbetsavtal eller förhandlas det om nya inköp vid varje nytt behov av glasspinnar som uppstår i glassbolaget? Den senare relationen är en mycket svagare form av samarbete vad gäller utredningsregeln då affärsrelationen i det fallet förefaller bygga på
tillfälligheter istället för ett intimt samband, glassbolaget skulle lika gärna kunna vända sig till en annan tillverkare. Om det istället finns ett samarbetsavtal skall hänsyn tas till avtalets längd dvs. hur länge har samarbetet pågått och hur länge till binder avtalet parterna? Såsom nämnts är väl
etablerade relationer ett slagkraftigt argument för att aktieinnehavet betingas av rörelsen. Glassbolagets inflytande över X är också av betydelse i detta sammanhang.
Vidare måste det utredas hur pass stor andel av det sammanlagda antalet glasspinnar glassbolaget köper in som X står för. Står X för 100 % av de inköpta glasspinnarna eller finns det fler tillverkare vilka glassbolaget köper in ifrån. Vid den här frågan måste alltid särskilt beaktande tas till hur det ser ut på marknaden. Det kan hända att X endast står för 10 % av det totala inköpet för att 10 % är det maximala antalet glasspinnar X hinner tillverka under ett år, frågan då ligger i hur pass lätt det är för glassbolaget att ersätta X. Det kanske endast finns 20 tillverkare med vilka glassbolaget har möjlighet att sluta avtal med. Hur enkelt är det i den situationen för glassbolaget att ersätta X med ett av dessa? Det jag försöker belysa är att 10 % i vissa fall skulle kunna anses som en ringa andel och i andra fall när efterfrågan är större än produktionen kan varje procent som glassbolaget kan ta från sina konkurrenter vara av yttersta vikt då förloraren kanske måste minska sin egen produktion. Varje enskilt fall innehåller med andra ord så pass många variabler att ta ställning till att det inte går att generalisera ett beslut med argument såsom att ”X AB ägde 8 % av röstetalet men fick inte sina aktier näringsbetingade medan Y AB bara ägde 1 % och fick sitt innehav näringsbetingat. Detta måste vara fel”. Istället måste alltid de separata aspekterna av varje enskilt fall beaktas och ett beslut tas genom en helhetsbedömning.
Frågan om tillämpningen av betingandevillkoret ändrats i samband med 2003 års lagändring besvaras nekande. De lexikaliska justeringarna som tog bort sannolikhetskravet från lagstiftningen ändrade dock inte de praktiska verkningarna av regeln. Bolag måste fortfarande tillhandahålla en tillräckligt stark bevisning, genom att påvisa ovanstående beskrivna förhållanden, för att
aktieinnehavet skall vara näringsbetingat. Österman pekade i sin artikel på att aktieinnehav på mindre än 1 % av röstetalet i tidigare praxis blivit näringsbetingade medan ett innehav på ca 8 % inte blev det, vilket är ett förhållandevis dåligt argument eftersom storleken oftast inte spelar någon
betydande roll vid en bedömning av betingandevillkoret. Det område som betingandevillkoret är tillämpligt på minskades när röstetalet sänktes samtidigt som effekterna ett näringsbetingat
aktieinnehav fick utvidgades i och med att kapitalvinster och kapitalförluster blev beroende av om aktieinnehavet var näringsbetingat eller ej. Detta har i sig ingen inverkan för utredningsregeln då denna endast skall beakta rörelsen och ägar- och organisatoriska förhållanden.