Underlåtenhet att avslöja brott i praxis

Nedan kommer tre avgöranden behandlas för att visualisera hur BrB kap. 23 § 6 har tillämpats i praktiken. Dessa fall är även relevanta då de visar på att paragrafens tillämpning är i förändring och torde kunna tolkas efter den samhälleliga utvecklingen.

Ett av de mer uppmärksammade fallen av underlåtenhet att avslöja brott torde vara det s.k. Kodemordet från 1995 där den rättsliga frågan av relevans för detta arbete var den individ (M.B) som åtalades (och sedermera dömdes) för underlåtenhet att avslöja grov misshandel. Målet handlade i korthet om en ung pojke som misshandlades till döds av en grupp äldre ungdomar vid en sjö utanför Göteborg. I åklagarens gärningsbeskrivning framgår att den underlåtenhet som låg M.B till last var att han ”underlät att anmäla den pågående misshandeln, trots att han hade med sig en mobiltelefon”.⁷¹ M.B var således inte delaktig i den misshandel som slutligen berövade brottsoffret livet utan kunde endast ställas till ansvar för sin underlåtenhet att avslöja sagda

71 RH 1997:1, se åklagarens gärningsbeskrivning beträffande M.B.

24

misshandel. M.B i sin tur bestred ansvar och gjorde b.la. gällande att ett avslöjande inte hade förhindrat att misshandeln skett samt att han försökt ingripa för att avstyra händelseförloppet. Han uppgav även att anledningen till att han inte kontaktat polis delvis var att han inte reflekterat över det (underförstått i denna beskrivning att han inte förstått allvaret i det våld som brukats) samt att ett sådant agerande sannolikt skulle lett till att han utsatts för våld av gärningsmännen.

Tingsrätten friade M.B utifrån motiveringen att det relevanta lagrummet (BrB kap. 23 § 6) tog avstamp i de situationer där någon på förhand ägt kännedom om ett nära förestående brott samt underlåtit att anmäla detta och att en sådan situation inte var aktuell. M.B kunde således, enligt tingsrätten, inte hållas ansvarig för att uppsåtligen ha underlåtit att avslöja brottet.

Hovrätten gjorde däremot en annorlunda bedömning av lagrummets tillämpningsområde och fastställde att M.B visserligen saknat direkt uppsåt till underlåtenheten med likväl uppfyllt kraven för eventuellt uppsåt. Mer specifikt gav hovrätten uttryck för att M.B misstänkt att brott var å färde⁷² samt haft visshet om att detta skulle genomföras om han underlät att avslöja detta.

Hovrätten gjorde även en bedömning av risken för repressalier – vilket förvånansvärt nog saknas helt i tingsrättens bedömning (möjligen då de friade M.B redan på grunden att uppsåt saknats) – där hovrätten gav uttryck för att en sådan risk var utesluten:

M.B. har i ett senare skede avlägsnat sig och då haft möjlighet att i ensamhet vidta åtgärder för att avslöja brottet. Det har inte framkommit något som tyder på att han inte skulle ha kunnat avlägsna sig i det nu aktuella tidigare skedet. Ett avslöjande hade då kunnat ske utan fara för honom själv.⁷³

72 I den tidigare ordalydelsen av BrB kap. 23 § 6 förekom rekvisitet å färde vilket i nuvarande reglering ersatts med pågående eller nära förestående, innebörden är dock densamma.

Se SFS 2016:508.

73 RH 1997:1 Hovrättens bedömning, st. 5 under rubriken M.B:s skuld.

25

Avslutningsvis anförde hovrätten ett resonemang huruvida även s.k.

otjänliga avslöjanden föll inom det straffbara området och fastställde att det räcker med att det föreligger en möjlighet (om än liten) att ett avslöjande kan förhindra brottets fullbordan för att det ska rymmas inom det straffbara området.

M.B dömdes således för underlåtenhet att avslöja grov misshandel.

Hovrätten utgår tillsynes från att lagtexten endast skulle omfatta risk för repressalier i stunden för anmälan, frågan är dock hur snävt detta ska förstås.

Detta mål får även anses något speciellt i detta hänseende utifrån en samtida läsning. Delvis får bruket av mobiltelefoner 1995 anses avsevärt begränsat jämfört med dagens varpå det kan ifrågasättas om fler närvarande hade tillgång till en sådan och delvis skedde brottet på en avlägsen plats som inte rimligen kunnat ingå i polisens normala rutt. Att M.B gett uttryck för en oro att utsättas för våld av gärningsmännen samt det faktum att det får anses sannolikt att gärningsmännen skulle insett att det var han som kontaktat polis⁷⁴ ger för handen att hovrätten borde behandlat denna fråga något mer ingående. Inte minst det faktum att gärningsmännen visat sig inneha ett stort våldskapital gör att man ifrågasätter huruvida hovrätten tagit M.B:s oro för efterkommande repressalier under verklig beaktning. Detta resonemang går enligt min bedömning emot den naturliga läsningen av straffbudets omfattning och i linje med den problematik som illustreras under föregående avsnitt avseende hur termen repressalier ska förstås. Det finns fog för att argumentera att M.B försatts i en situation där han antingen riskerat att straffas av gärningsmännen eller att straffas av staten, samtliga handlingsalternativ leder till bestraffning vilket torde vara främmande för den svenska rättsordningen och i strid med lagens syfte.

74 Sannolikhetsbedömningen baserar jag på det faktum att han tidigare protesterat mot

misshandeln, innehade en mobiltelefon vilket hans kamrater rimligen känt till samt avlägsnat sig en period. Utifrån omständigheterna får det anses näst intill uteslutet att någon annan än M.B skulle haft möjlighet att tillkalla polis, vilket även vinner stöd av det faktum att endast M.B står åtalad för underlåtenhet att avslöja brott.

26

Det får även anses något förvånande att HD valde att neka målet prövningstillstånd utan motivering.⁷⁵ Visserligen tycks hovrättens bedömning ligga i linje med gällande rätt men det hade varit klädsamt om HD förtydligade ansvarsfrågan vid risk för framtida repressalier till följd av ett avslöjande.

Ett annat intressant mål är NJA 2017 s. 515 (vidare omnämnt som

”underlåtenheten i köket”) avseende underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.

Omständigheterna i målet var att åtta män (M.G, F.K, T.K, S.M, S.I, S.A, S.S och H.G) haft en gemensam fest hemma hos S.A. Senare under kvällen anlände målsägande (M) till denna fest. M var obekant med festens deltagare och tycks ha hamnat på festen av en tillfällighet då hon skulle besöka en vän i samma trapphus. Under kvällen blev M utsatt för en grov våldtäkt i lägenhetens kök där ett flertal av de närvarande männen deltog. Samtliga som närvarat i lägenheten ska vid något tillfälle antingen ”tittat in” eller direkt närvarat i köket under den tid brottet pågick. Samtliga åtta män åtalades för grov våldtäkt alternativt underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt. S.I och S.A frikändes helt från ansvar i tingsrätten vilket ej överklagades. S.S dömdes i underinstanserna för grov våldtäkt medan M.G, F.K, T.K, S.M och H.G dömdes för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.

M.G, F.K, S.M och T.K överklagade till HD som sedermera prövade frågan huruvida deras agerande kunde anses utgöra en straffbar underlåtenhet att avslöja brott. Det stod även utom rimligt tvivel att dessa fyra individer var medvetna om att M utsatts för ett allvarligt övergrepp samt att de inte (på något sätt) agerat för att avslöja detta.⁷⁶

HD inledde sitt resonemang med att klargöra det rättsliga läget rörande innehållet i BrB kap. 23 § 6. HD utvecklade även fare-rekvisitet i bestämmelsen.

75 Se Högsta domstolen avd. 2, Protokoll vid tillståndsprövning, akt bilaga 8 i mål B 3120/96.

76 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 1–12.

27

I kort fastställs att en förutsättning för straffansvar är att brottet kan avslöjas utan fara, antingen för sig själv eller ens närstående. I begreppet ”fara” ryms även risk för rättsliga repressalier, exempelvis att man själv riskerar att hållas ansvarig för huvudbrottet i någon form.⁷⁷ Om det således framgår av utredningen att den som misstänks för underlåtenhet att avslöja brott varit involverad i huvudgärningen till den grad att denne kan hållas ansvarig för brott kan detta utesluta ansvar för underlåtenhet att avslöja samma brott. Detta förutsätter att huvudbrottet passerat det straffria området och således uppfyller rekvisiten för straffbarhet (exempelvis om det är kriminaliserat på förstadiet – försök, förberedelse etc.). Att en person inledningsvis har misstänkts för huvudbrottet utesluter däremot, enligt HD, inte ansvar. Det torde enligt HD krävas att det förelåg en faktisk risk att dömas för brottet för att ansvar för underlåtenhet ska uteslutas. Om individen i fråga tidigt ”plockas bort” från listan över misstänkta torde således straffbarhet för underlåtenhet likväl kunna aktualiseras. Det får även anses oförenligt med en teleologisk tolkning av lagtexten att i första hand åtala en individ för huvudbrottet och i andra hand för underlåtenhet att avslöja huvudbrottet.⁷⁸ Utgångspunkten för denna bedömning är att BrB kap. 23 § 6 är av betydelse som reservbestämmelse i de fall där någon som misstänks för brott/delaktighet i brott inte kan överbevisas om mer än att på förhand ha känt till brottet.⁷⁹ Detta måste däremot läsas mot den typ av brottslighet bestämmelsen omfattade vid dess tillkomst varpå det inte kan användas som grund för att en person kan anses vara skyldig till underlåtenhet att avslöja ett brott hen misstänks ha begått.⁸⁰

HD konstaterade att det var fastställt att samtliga av de tilltalade befunnit sig i lägenheten vid tiden för brottet, att de alla haft kännedom om att brottet begicks

77 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 26.

78 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 28.

79 NJA II 1948 s. 220, jfr Prop. 2015/16:113 s. 51 f.

80 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 28.

28

samt att de haft möjlighet att avslöja brottet i sådan tid att det åtminstone inte varit uteslutet att brottet kunnat förhindras/avbrytas. Att de uppgett att de haft bristande kunskap i svenska samt saknat tillgång till telefon påverkade inte denna bedömning. Av utredningen framgick även att minst tre av de åtta närvarande männen deltagit i brottet, däremot har endast en av dessa män kunnat hållas ansvarig för våldtäkten. I övrigt har det inte kunnat styrkas vilka de andra deltagarna var, däremot har samtliga åtta misstänkts samt även åtalats som gärningsmän till huvudbrottet. Att M.G, F.K, S.M och T.K inledningsvis åtalats för brottet utesluter således straffansvar för underlåtenhet att avslöja brott då detta inte kunnat skett utan risk för att de själva skulle åtalas. HD friade således dessa fyra individer från ansvar på denna grund.⁸¹

Detta mål fastställer i viss mån att innebörden av BrB kap. 23 § 6 utvecklas med tiden och det finns visst fog för att påstå att domen använder lagrummet i rak motsatts till dess ursprungliga syfte. Denna förändring får däremot anses befogad utifrån det faktum att rättsläget samt omfånget av lagrummet ändrats markant sedan dess tillkomst. Det ter sig väl avvägt att man inte bör åläggas en skyldighet att avslöja brott inom vilka man själv kan riskera straffansvar. Under sådana förutsättningar kan det jämföras med en straffbestämmelse som tvingar envar att erkänna brott samt anmäla sin egen brottslighet. Detta skulle klinga illa med principerna för rättsstaten och stå i konflikt med Europarätten. Detta kan dock även förstås som att det utrymme att tolka BrB kap. 23 § 6 som en grund för utvidgandet av oäkta underlåtenhetsbrott (som uttrycks i NJA 2003 s.

476) ej längre gäller. Det kan anses stötande att egen brottslighet utesluter straffansvar men utifrån rådande rättighetskatalog kan det inte rimligen antas godtagbart att man åläggs att anmäla sig själv under straffansvar.

81 NJA 2015 s. 515, HD:s bedömning, pp. 29–31.

29

Ett annat uppmärksammat mål vilket även det rör underlåtenhet att avslöja våldtäkt är det s.k. Facebookmålet, NJA 2018 s. 562. Detta mål uppmärksammades även stort i media till följd av att en av de närvarande männen under brottets förlopp filmat och livesänt det brottsliga förloppet i en s.k. ”livefeed” på Facebook.

Omständigheterna i målet var att tre män (E.K, R.A & M.A) befunnit sig i en lägenhet tillsammans med en kvinna (M) med vilken M.A & R.A genomfört ett samlag genom att utnyttja hennes trötthet samt påverkan av alkohol och narkotika. M var således i en sådan särskilt utsatt situation enligt BrB kap. 6 § 1 varpå gärningen utgjorde våldtäkt. E.K åtalades i första hand för medhjälp till de övriga männens brott och i andra hand för underlåtenhet att avslöja våldtäkten. Det var fastställt att E.K befunnit sig i samma rum som de övriga medan övergreppet pågick, skrattat samt på nära håll filmat händelserna och sänt detta live, underlåtit att tillkalla polis trots att han bevisligen haft sin telefon i handen trots att den brottsliga gärningen pågick i flertalet minuter samt att han (genom kommentarsfunktionen på livesändningen) uppmanats att göra så.

Istället för att försöka avstyra eller ingripa mot det brottsliga förfarandet ska han ha uppmuntrat R.A genom skratt samt uppmuntrande kommentarer i stil med

”de har sex” och ”jalla, det är action”. Det var vidare styrkt att E.K begått dessa gärningar med uppsåt.⁸²

I tingsrätten dömdes E.K för underlåtenhet att avslöja våldtäkt. I hovrätten menade åklagaren att E.K i första hand skulle dömas för medhjälp till våldtäkten. Hovrätten fann inledningsvis att E.K inte medverkat till våldtäktsbrottet på ett sådant sätt som utgör medhjälp till våldtäkt. Rörande frågan om underlåtenhet att avslöja brott ansågs det utrett att E.K måste förstått att M varit närmast okontaktbar då hon gick till sovrummet, att han därefter direkt fick klart för sig att R.A avsåg att ha samlag med M och därmed utnyttja

82 NJA 2018 s. 562, HD:s bedömning pp 1–3.

30

hennes särskilt utsatta situation. E.K hade således haft ett spann på ungefär 10 minuter på sig att avslöja det pågående brottet. Utredningen i hovrätten gav inte heller fog för att E.K genom att avslöja brottet själv skulle riskera misstanke eller att han själv skulle kunnat ana detta och E.K dömdes för underlåtenhet att avslöja brott enligt BrB kap. 23 § 6.⁸³

Den (för detta arbete⁸⁴) relevanta frågan för HD var således om E.K kunde hållas till ansvar för underlåtenhet att avslöja brott. HD konstaterar att den omständighet att E.K åtalats för medhjälp till huvudgärningen gör att han inte kunnat hållas ansvarig för underlåtenhet att avslöja densamma då ett sådant avslöjande skulle varit förenat med en risk för åtal.

Utfallet i detta mål förvånar inte då det går i linje med tidigare prejudikat.

Det får däremot anses något oväntat att åklagaren valt att utforma åtalet som hen gjort sett till tidigare praxis. Genom förstahandsyrkandet (ansvar för huvudbrott) utesluter hen att andrahandsyrkandet kan komma att aktualiseras. I och med att HD redan fastställt att risk för misstanke och/eller åtal för huvudbrottet utesluter ansvar för underlåtenhet att avslöja brott förefaller det paradoxalt att genom åtalsformen utesluta ansvar för sitt andrahandsyrkande.

Det får däremot anses positivt att HD än en gång, till viss del, förtydligat innebörden av fare-begreppet i BrB kap. 23 § 6 även om viss oklarhet om tidsaspekten ännu får anses föreligga.

83 NJA 2018 s. 562, HD:s bedömning pp. 6–9.

84 HD meddelade även prövningstillstånd avseende grovt förtal samt fråga om skadestånd, båda frågor som ligger utanför detta arbetes omfattning.

31