Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng
Den passive observatörens straffrättsliga ansvar
En studie av passivitet i förhållande till brott
The passive observers responsibility regarding crime
A study of passivity regarding criminal activity
Författare: Jonathan Franzén Boger
Handledare: Universitetslektor Malou Andersson
När jag för nio år sedan tog studenten var mitt standardsvar på frågan ”vad ska du göra nu då?” att jag inte visste, men att jag absolut inte skulle bli lärare eller jurist.
Idag nio år senare lämnar jag in det sista arbetet på juristprogrammet och ger mig ut i verkligheten. Det är märkligt hur livet ibland tar en helt annan riktning än vad man ursprungligen tänkt sig…
Jag vill inledningsvis varmt tacka min eminenta handledare Malou Andersson som varit en klippa under detta något stormiga projekt. Jag vill även tacka min opponent Emma Gustavsson som kom med många relevanta synpunkter jag själv aldrig upptäckt. Jag vill även tacka mina fantastiska vänner från min tid inom Juridiska Föreningen Uppsala samt Nordiska samarbetet från djupet av mitt hjärta, ni fann mig i en tid då jag var väldigt vilsen och för detta är jag evigt tacksam. Utan er hade min tid vid Uppsala Universitet varit blott en skugga av vad den blev.
Ett särskilt tack vill jag även rikta till Rasmus Söderholm och Filip Ljungström som har gått vid min sida från dag ett och ständigt hållit mig i rätt riktning, även om det kanske inte blev så mycket plugg gjort alla gånger… Eller alls.
Sist men långt från minst vill jag tacka mina fantastiska föräldrar som alltid stöttat mig fullt ut, inte bara genom detta slutgiltiga projekt utan under hela min akademiska bana och uppväxt. Jag har inte alltid gjort det lätt för er…
”Repetitio est mater studiorum”
Abstract
The subject of this essay is passivity regarding criminal activity, more specifically the which responsibility the passive observer holds regarding an ongoing crime. The essay is handling three different viewpoints regarding this question; pure omissions, omissions regarding a legal responsibility to act and omission regarding participation in another’s criminal activity. The essay also briefly handles the question regarding whether a, general, legal responsibility to act in an emergency would help to clarify the current legal situation regarding passivity.
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 1
1.1 Inledande ord ... 1
1.2 Syfte och frågeställning ... 2
1.3 Metod och material ... 2
1.4 Avgränsning ... 3
1.5 Disposition ... 3
2 Allmänna förutsättningar för straffbarhet ... 4
3 Den brottsliga underlåtenheten ... 6
3.1 Inledande ord ... 6
3.2 Något om straffansvar vid underlåtenhet ... 7
3.3 Äkta -och oäkta underlåtenhetsbrott ... 8
3.4 Något om garantläran ... 11
3.4.1 Garantlärans gränser och utveckling i praxis ...12
3.5 Avslutande kommentarer ... 17
4 Ansvar enligt BrB kap. 23 § 6 att avslöja eller hindra brott ...18
4.1 Inledande ord ... 18
4.2 Något om underlåtenhet att avslöja brott ... 20
4.2.1 Underlåtenhet att avslöja brott i praxis ...23
4.3 Något om underlåtenhet att hindra brott ... 31
4.4 Avslutande kommentarer ... 33
5 Medverkan ...34
5.1 Inledande ord ... 34
5.2 Allmänt om medverkansläran ... 34
5.3 Olika former av medverkan... 37
5.3.1 Främjande ...37
5.3.2 Anstiftan ...39
5.3.3 Medhjälp ...39
5.4 Medverkanslärans tillämpningsområde ... 41
5.5 Gärningsmannaskapets olika skepnader ... 42
5.5.1 Strikt gärningsmannaskap ...42
5.5.2 Utvidgat gärningsmannaskap...43
5.5.3 Medgärningsmannaskap ...44
5.6 Den som inte är mot är med? – En oroväckande tillämpning ... 46
5.7 Medverkan genom underlåtenhet ... 61
5.8 Avslutande kommentarer ... 67
6 En blick mot framtiden ...68
6.1 Civilkurage – Är det något att lagstifta om?... 68
7 Några avslutande ord...72
8 Källförteckning...74
8.1 Svenskt offentligt tryck ... 74
8.1.1 Statens offentliga utredningar ...74
8.1.2 Propositioner ...74
8.1.3 Övrigt ...74
8.2 Rättsfall ... 74
8.2.1 Högsta domstolen ...74
8.2.2 Hovrätt ...75
8.2.3 SvJT ref ...75
8.2.4 Beslut från Högsta domstolen...75
8.3 Litteratur ... 76
8.4 Periodiskt tryck ... 77
1
1 Inledning
1.1 Inledande ord
Frågan när man bör agera i förhållande till annans brottslighet torde vara någorlunda samstämmig i den allmänna moralen även om vissa avvikelser naturligtvis förekommer. Frågan när man ska agera rent rättsligt är däremot inte fullt lika enkelt. Vilket rättsligt ansvar man har i förhållande till annans brott är en fråga som ständigt är aktuell, mer specifikt under vilka förutsättningar man ska agera. Det svenska straffrättsliga systemet bygger till stor del på personligt ansvar samt förutsägbarhet. Två aspekter som får anses vara centrala grundbultar i varje funktionell rättsstat. Av dessa följer att man endast kan hållas ansvarig för det man gjort samt att det ska framgå med tillräcklig tydlighet när man befinner sin inom -respektive utanför det straffbara området. Det finns däremot fog att ifrågasätta huruvida detta gäller i praktiken. Det tycks i vissa fall som att en allmän moralisk uppfattning om vilket ansvar som bör utdömas får viss bäring i rättstillämpningen snarare än en strikt bedömning utifrån lagens ordalydelse. Inte heller tycks det i alla fall framgå med önskvärd tydlighet när man rör sig inom -respektive utanför det straffbara området. En sådan situation är då man förhåller sig passiv i förhållande till ett brottsligt förfarande ovetande om att en sådan passivitet kan medföra straffansvar. Frågan kan naturligtvis ställas under vilka förutsättningar man moraliskt bör åläggas ett ansvar att agera antingen för att hindra eller avvärja brott men denna fråga får inte förväxlas med en rättslig sådan. För den insatte kan det inledningsvis framstå som självklart under vissa förutsättningar man åläggs ett ansvar att agera, verkligheten tycks däremot inte vara fullt så enkel.
2 1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med detta arbete är att undersöka och problematisera gränslandet mellan den tillåtna och den straffbara passiviteten. Vid en överskådlig läsning av gällande rätt framstår denna gräns som förhållandevis tydlig, det som är otillåtet är det som i lag är förbjudet.
Verkligheten har dock visat sig vara något mer komplex vilket får anses leda till problem med förutsägbarheten. Frågeställningen i detta arbete är således under vilka förutsättningar en passivitet i förhållande till brott kan falla inom det straffbara området samt huruvida denna gränsdragning är att anse som tillräcklig tydligt definierad för att nå upp till kravet på förutsägbarhet.
1.3 Metod och material
Detta arbete utgår från den rättsdogmatiska metoden. Rättsdogmatik kan diskuteras, problematiseras och förvirras in i oändligheten, för den ointresserade av en filosofisk läsning kan den däremot sammanfattas kort med att rätten studeras utifrån vad den är samt hur den fungerar. Detta arbete utgår således från gängse rättskällor för att studera rådande rättsläge samt hur detta kan komma att utvecklas i framtiden. Den relevanta litteraturen är således rätten;
lagtext, författning, praxis samt den juridiska doktrinen.
De rättsfall som återges i detta arbete är inte på något sätt uttömmande utan har valts ut för att påvisa rådande rättsläge samt den utveckling som skett inom olika rättsområden genom praxis. Vissa delar av rättsfall har även citerats i sin helhet, avsikten med detta är att ge läsaren möjlighet att få en tydligare insyn i de resonemang rätten fört utan att för den delen själv behöva uppsöka de aktuella fallen. Detsamma gäller avseende vissa paragrafer som även dessa återgetts i löpande text, syftet med detta är att läsaren ska ges möjligheten att
3
läsa arbetet som självständigt utan att känna ett behov av att ha lagboken vid sin sida.
Ett syfte med upplägget av detta arbete är även att läsaren antingen ska ges möjligheten att ta till sig innehållet som helhet eller endast i berörda delar. Detta innebär att texten stundtals kan uppfattas upprepande men detta är ett nödvändigt ont för att uppnå detta syfte.
1.4 Avgränsning
För att inte bli alltför omfattande kommer detta arbete primärt att fokusera på tre olika områden där passivitet kan föranleda straffansvar. Dessa är det generella underlåtenhetsansvaret, underlåtenhet i förhållande till Brottsbalken kap. 23 § 6 samt underlåtenhet i förhållande till medverkansläran.
Medverkanslärans omfång begränsas dock till de situationer där medverkan kan ske genom passivitet snarare än genom egen handling. Detta då medverkansläran generellt är för omfattande för att helt kunna redogöras för i detta arbete. Viss bakomliggande information som går något utanför denna avgränsning används däremot i pedagogiskt syfte för att ge läsaren alla verktyg som krävs för att ta till sig arbetet. Ambitionen med denna avgränsning är att ge läsaren tillräckligt med information för att få en god insyn i systematiken samt den problematik som föreligger utan att arbetet blir alltför omfattande.
1.5 Disposition
Den passive observatörens straffrättsliga ansvar är en förhållandevis ambitiös titel som kan tolkas förhållandevis fritt, således krävs det en tydlig disposition för att möjliggöra en klar överblick i ämnet. Arbetet är således indelat i 6 avsnitt (exklusive avsnitt 1). I avsnitt 2 behandlas de allmänna (generella) förutsättningarna för att straffansvar ska kunna föreligga. I avsnitt 3 behandlas det generella underlåtenhetsansvaret, dvs de olika former av
4
underlåtenhet som kan komma att aktualiseras i en situation där någon förhållit sig passiv i förhållande till ett brottsligt förfarande. I avsnitt 4 behandlas underlåtenhet specifikt utifrån de förutsättningar som uppställts i BrB kap. 23 § 4, mer specifikt de rättsliga förutsättningarna för straffbarhet vid underlåtelse att antingen hindra eller avslöja brott. I avsnitt 5 behandlas medverkansläran, denna må vid en första anblick te sig malplacerad i ett arbete om underlåtenhet men förtjänar sin plats genom tillämpningen av medgärningsmannaskapet samt de teoretiska förutsättningarna för medverkan genom passivitet/underlåtenhet. I avsnitt 6 behandlas förutsättningarna för införandet av en s.k civilkuragelag samt huruvida detta är önskvärd. Arbetet avslutas med en kortare sammanställning och några avslutande ord i avsnitt 7.
2 Allmänna förutsättningar för straffbarhet
Det svenska straffrättsliga systemet bygger på legalitetsprincipen vilken kommer till uttryck genom Regeringsformen (RF) kap. 1 § 1, kap. 2 § 10 samt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) artikel 7 vilken även gäller som svensk grundlag i enlighet med RF kap. 2 § 19. Denna princip medför i korthet två separata förbud inom det straffrättsliga systemet; inget brott utan lag samt inget straff utan lag. Genom dessa förbud stadgas att en straffbestämmelse inte får ges en vidare innebörd än dess direkta ordalydelse tillåter. Ser vi till Brottsbalkens (BrB) första kapitel fastställs det i dess första paragraf (BrB kap.
1 § 1) att: Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet. För att en gärning ska anses brottslig (och därigenom straffbar) måste denna gärning
5
således tydligt rymmas inom det specifika straffbudet.1 Detta innebär dock inte att det saknas tolkningsutrymme för att bedöma huruvida en viss gärning ryms inom ett specifikt straffbud, däremot får inte tolkningen gå mot vad som tydligt framgår av ordalydelsen.2 Legalitetsprincipen ställer även krav på förutsägbarhet. Av detta kommer att envar ska ges möjligheten att inse vilka eventuella konsekvenser som kan följa på en gärning, oavsett om det handlar om en handling eller en underlåtenhet.
Genom att kriminalisera vissa gärningar så har lagstiftaren kopplat ett straffhot till vissa beteenden, straffhoten motiveras således ofta som medel för att styra mänskligt beteende i en önskvärd riktning.3 Som huvudregel kommer denna beteendestyrande funktion i uttryck genom ett explicit förbud mot viss handling även om påbud att agera naturligtvis förekommer men om än i mer begränsad omfattning.4 En grundläggande förutsättning för straffansvar torde således (utifrån motiven bakom lagregleringen) vara att gärningsmannen delvis haft vetskap om att gärningen i fråga är kriminell samt haft möjlighet att undvika att begå den.5 Med det sagt fyller även straffbuden i viss utsträckning en funktion rent moraliskt, både bildande och stärkande, även om denna funktion är begränsad inom det skandinaviska systemet.6
De svenska straffbuden avser vitt skilda gärningar, där med gärning avses både handling och underlåtenhet.7 Det svenska straffrättsliga systemet känner inte heller något kollektivt straffansvar som skulle träffa alla medlemmar i en grupp eller ett kollektiv oberoende av deras individuella agerande. Tvärt om så bygger det straffrättsliga systemet på ett individuellt ansvar för vilket endast den som genomfört gärningen träffas. Detta individuella ansvar utesluter dock inte
1 Norée, A, Underlåtenhet inget brott utan stöd i lag, Juridisk tidskrift Nr. 4 2003/04, s. 978.
2 Norée, A, Underlåtenhet inget brott utan stöd i lag, Juridisk tidskrift Nr. 4 2003/04, s. 978.
3 SOU 1996:185 s. 81.
4 SOU 1996:185 s. 81.
5 SOU 1996:185 s. 81., se även s. 50 f.
6 SOU 1996:185 s. 81. Jfr Abrahamsson, Är civilkurage något att lagstifta om?
7 Norée, A, Underlåtenhet inget brott utan stöd i lag, s. 979.
6
att brott kan utformas så att det straffbeläggs att underlåta att avvärja annans brott eller underlåta att utföra viss handling.8 Inte heller utesluter det individuella ansvaret att flera personer gemensamt kan ställas till svar för ett brott där de alla varit delaktiga.9 Enligt legalitetsprincipen föreligger däremot även i dessa fall en skyldighet att tydligt kriminalisera dessa gärningar så att det framgår vart gränsen för straffbarhet ligger.
Rörande de allmänna förutsättningarna för straffbarhet vid underlåtenhet är en generell förutsättning att den tilltalade haft en realistisk möjlighet att handla utan att därigenom själv begå brott. I denna bedömning ska domstolarna delvis ta hänsyn till de individuella förutsättningarna och delvis omständigheterna i det aktuella fallet.10 I detta ryms även att den tilltalade måste tillgodoräknas ett
”skäligt rådrum”.11
3 Den brottsliga underlåtenheten
3.1 Inledande ord
När diskussionen avser en passiv individs straffrättsliga ansvar i förhållande till ett brottsligt förfarande ter det sig naturligt att ta avstamp i det som lite löst kan kallas ”den brottsliga underlåtenheten”. Mer specifikt under vilka situationer det är, eller kan anses, kriminellt att inte agera på ett visst sätt. Detta avsnitt berör således delvis de olika formerna av underlåtenhetsbrott inom svensk rätt och delvis under vilka förutsättningar dessa kan aktualiseras.
8 Wennberg, Tillsammans och i samförstånd – ett nytt begrepp för gärningsmannaskap, s. 615.
9 Wennberg, Tillsammans och i samförstånd – ett nytt begrepp för gärningsmannaskap, s. 615 f.
10 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 291f.
11 Se NJA 2000 s. 92.
7
Avsnittet hanterar även den s.k. garantläran som får anses vara en förutsättning för att underlåtenhetsansvar ska aktualiseras i vissa fall.
3.2 Något om straffansvar vid underlåtenhet
I normalfallet har lagstiftaren nöjt sig med att förbjuda ett visst handlande, sannolikt då ett påbud att agera (åtminstone principiellt) ställer ett högre krav på medborgarna än ett förbud att agera på ett visst sätt under vissa förutsättningar. Genom ett påbud att agera avskärs åtminstone tillfälligt alla handlingsalternativ förutom ett, genom att förbud avskärs endast ett handlingsalternativ av flera möjliga.12 En underlåtenhet att handla bedöms även i normalfallet vara ett mindre straffvärt agerande än att aktivt genomföra en otillåten handling.13 Det tycks även finnas ett visst motstånd hos lagstiftaren (möjligtvis undermedvetet) att kriminalisera underlåtenhet, eventuellt som en konsekvens av ovan nämnda anledningar.14
Ibland sker detta explicit genom att lagstiftaren i straffbudet uttryckt att sådan underlåtenhet givet situationen är att anse som olaglig och därigenom straffbar.15 Ett exempel på detta skulle vara fyndförseelse som kriminaliseras genom BrB kap. 10 § 8 vilket genomförs genom en underlåtenhet att tillkännage det gods man hittat. Ibland sker kriminaliseringen indirekt genom en tolkning av ordalydelsen i ett redan existerande straffbud så att detta även omfattar en underlåtenhet.16 Hemfridsbrott i enlighet med BrB kap. 4 § 6 st.1 kan exempelvis begås genom att någon olovligen kvarstannar i någons hem efter den blivit uppmanad att gå. Ett annat exempel är misshandel i enlighet med BrB
12 Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 181.
13 Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 181.
14 Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 181 f.
15 SOU 1996:185 s. 311.
16 SOU 1996:185 s. 311.
8
kap. 3 § 5 som kan begås genom en underlåtenhet att begränsa den skada någon (för vilkens hälsa man svarar) åsamkas.17 Dessa två olika typer av underlåtenhetsbrott brukar inom doktrinen delas in i äkta- samt oäkta underlåtenhetsbrott.18
I BrB kap. 23 § 6 har en undantagsbestämmelse från huvudregeln att envar inte behöver agera vid/mot annans brott införts. Paragrafen är en allmän bestämmelse som straffbelagt underlåtenhet att avslöja eller hindra brott under vissa specifika förutsättningar. Dessa brottsformer omnämns även inom den juridiska doktrinen stundtals som negativ medverkan till brott.19 Denna bestämmelse behandlas under avsnitt 4.
3.3 Äkta -och oäkta underlåtenhetsbrott
Den gängse indelningen inom den juridiska doktrinen beträffande underlåtenhetsbrott är, som ovan nämnt, äkta- samt oäkta underlåtenhetsbrott.
Om denna indelning ska speglas i konkreta brott avser de äkta underlåtenhetsbrotten en överträdelse av ett straffbud som konkret kriminaliserar underlåtenhet medan de oäkta speglar de fall där underlåtenhet kan utläsas genom en tolkning av ett straffbud som kan anses innefatta både handling och underlåtenhet.20 I kort kan det beskrivas med att de äkta underlåtenhetsbrotten förutsätter att underlåtenheten specifikt är kriminaliserad (det är otillåtet att inte…) medan de oäkta förutsätter att ett beskrivande verb kan tolkas både som en handling och en underlåtenhet (exempelvis tillfoga).21 De oäkta underlåtenhetsbrotten förutsätter alltså att straffbudets verb rimligen kan tolkas så att de omfattar även en underlåtenhet för att leva upp till
17 Se NJA 2013 s. 588.
18 Se b.la. Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 105 f.
19 SOU 1996:185 s. 311.
20 SOU 1996:185 s. 311.
21 SOU 1996:185 s. 311.
9
legalitetsprincipens krav.22 I vissa av dessa situationer är det även brukligt att för straffansvar uppställa krav på att det föreligger en rättsplikt för gärningsmannen att handla, att hen befinner sig i vad som inom doktrin beskrivs som garantställning.23 Utan ett sådant tilläggskrav skulle straffansvaret bli alltför omfattande och ställa alltför stora krav på medborgarna.24
Det föreligger inom svensk rätt tre olika former av oäkta underlåtenhetsbrott. Inledningsvis kan underlåtenheten vara identisk med att göra något som närmast tyder på en aktiv handling. Exempelvis vid förskingring (BrB kap. 10 § 1) kan underlåtenhet att avskilja viss egendom innebära att man åsidosätter ens redovisningsskyldighet.25 I dessa fall kan det argumenteras för att underlåtenheten i sig innefattar en handling. Vidare kan en underlåtenhet att göra något specifikt psykiskt påverka en annan person så att denne handlar eller underlåter att göra så. De klassiska exemplen på detta torde vara anstiftan till brott, bedrägeri eller utpressning vilka kan begås genom en underlåtenhet som i sin tur motiverar annan.26 En persons tystnad torde även denna i vissa situationer kunna bedömas som underlåtenhet givet att det föreligger en förväntan på personen i fråga att uttrycka sig (se avsnitt 5.7). En sådan tystnad kan under vissa förutsättningar tolkas som en tyst uppmuntran till brott eller en tillåtelse att fortsätta ett brottsligt förfarande.27 Likväl torde en sådan tystnad kunna anses utgöra en bekräftelse om att ett visst förhållande är korrekt och således agera vilseledande. Avslutningsvis kan underlåtenhet att agera anses som ett orsakande av en viss följd (att låta något ske istället för att förhindra detta). Exempelvis torde man kunna göra sig skyldig till mord i de fall man
22 Leijonhufvud, svensk rättspraxis, Straffrätt 1991–1994, SvJT 1996 s. 14 i anslutning till rättsfallet NJA 1991 s. 591 gällande ansvar för oredlighet mot borgenärer när gäldenären underlåtit att ställa tillgångar i utlandet till konkursboets förfogande.
23 SOU 1996:185 s. 311, se även Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 109 f.
24 A, a, s, jfr Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39.
25 SOU 1996:185 s. 312.
26 SOU 1996:185 s. 312.
27 A, a, s, jfr Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 41.
10
underlåter att ingripa till någons räddning.28 I dessa fall begränsas kretsen av ansvar till de som individer som ålagts en särskild plikt att ingripa, som ovan nämnt den s.k. garantställningen. Delvis av praktiska skäl då kretsen annars skulle bli alltför oöverskådlig, ett sådant exempel skulle vara stora folkmassor som passivt observerar ett olycksförlopp, delvis skulle en annan ordning innebära att ett orimligt betungande ansvar lades på den enskilde.29 Exempelvis kan här lyftas fenomenet med the bystander-effect30 där en stor grupp människor passivt observerar ett olycksförlopp eller ett brott och inte förmår agera. Om samtliga av dessa observatörer skulle träffas av ett ansvar att ingripa för att undvika straffansvar skulle kretsen av straffbarhet bli alltför vid för att hantera, både moraliskt och rent praktiskt utredningsmässigt. Det finns även en grund för rådande ordning av rättvise- samt straffvärdesskäl, att det inte generellt är så att varje underlåtenhet att agera är lika klandervärd som en aktiv handling. Den som endast är likgiltig inför en följd utan att öva inflytande över denna är generellt sett att anse som mindre ”farlig” än den som aktivt handlar utan att beakta konsekvenserna av sagda handlingar.31
Straffrättsligt ansvar torde således endast kunna komma i fråga om det föreligger någon särskild anledning för den underlåtande att ingripa. Underlaget för en sådan anledning ska vara av kvalificerad natur, vilket inom doktrinen benämns som garantställning.32
28 Jfr Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom 2015-05-19, mål nr 454–15.
29 Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 184.
30 ”The bystander-effect” är en psykologisk term som avser de fall där en grupp individer
gemensamt, passivt, observerar ett olycksförlopp alternativt ett brottsligt förlopp utan att någon av dessa förmår agera i tron att någon annan i gruppen redan gjort detta. Det tydligaste exemplet på detta i modern tid torde vara mordet på dåvarande utrikesminister Anna Lindh 2003.
Se vidare Rolls, Classic Case Studies in Psychology, uppl 3, kap. 6.
31 Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 184.
32 Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 184.
11 3.4 Något om garantläran
Som tidigare nämnt förutsätter ansvar för oäkta underlåtenhetsbrott att gärningsmannen var ålagd en särskild handlingsplikt, eller mer konkret att denne var i garantställning.33 Den s.k. garantläran har sitt ursprung i tysk teoribildning och har inom den svenska doktrinen lanserats och utvecklats främst av Nils Jareborg samt Ivar Strahl.34 Enligt garantläran åläggs en handlingsplikt enskild i vissa situationer den som intagit ställning som garant.
För att straffansvar ska kunna aktualiseras krävs dock naturligtvis att en garantsituation förelegat inom ramen för vilken gärningsmannen underlåtit att agera.35 Garantlärans funktion är således att begränsa kretsen för straffbarhet.36 Den underlåtande parten ska ha en ställning som gör det mer motiverat av denne, jämfört med andra, att handla.37 Underlåtenheten att avvärja en effekt ska även te sig lika straffvärd (klandervärd) som om man orsakat effekten genom handling.38
Inom doktrinen delas garantläran primärt in i två undergrupper, övervakningsgarant samt skyddsgarant.39 Den förstnämnda avser de fall där en individ är skyldig att avvärja risker som utgår från en viss farokälla över vilken de har ett ansvar. Den senare avser de fall där det åläggs en skyldighet att avvärja risk för någon (eller något) för vilken de är ansvariga att skydda.40 Det ska dock nämnas att garantlärans omfång inom svensk rättspraxis inte är helt klarlagt, däremot råder det ingen tvekan om att man i viss utsträckning kan anses ha ett övervaknings- och/eller skyddsansvar.41 Det har däremot ansetts att ansvar som
33 Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 109.
34 SOU 2011:16 s. 18.
35 SOU 2011:16 s. 18.
36 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 185.
37 Se NJA 2013 s. 588, jfr Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 319 ff.
38 Se NJA 2013 s. 588, jfr Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 319 ff.
39 Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 109.
40 SOU 1996:185 s. 312f, jfr Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 127 f.
41 Sjögren, Högsta domstolen prövar garantläran, SvJT 2014 s. 170.
Jfr Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 128.
12
övervakningsgarant bör förutsätta någon form av rättslig övervakningsplikt alternativt befälsställning.42 Tänkbara situationer torde vara den officer som (utan att ingripa) låter sina underordnade begå brott i tjänsten eller den överordnade läkare som (utan att ingripa) låter sina underordnade dosera en farlig mängd medicin. Underlåtenhetsansvar gäller även i viss utsträckning för annans agerande, exempelvis i relationen föräldrar-barn.43 Föräldern bär i sådana fall ansvar för att hindra dennes barn från att genomföra exempelvis brottsliga handlingar, dessa situationer faller däremot primärt under det straffbara område som regleras av BrB kap. 23 § 6 (se avsnitt 4.3). Utöver dessa två fall kan handlingsplikt även uppkomma till följd av ett tidigare agerande, exempelvis torde den som tänder eld i skogen i syfte att grilla korv även ha en handlingsplikt om elden skulle sprida sig utanför eldplatsen.44 Viss kritik kan dock riktas mot systemet då det saknas tydlig ledning i när en garantsituation kan, eller rent av bör, föreligga.45
3.4.1 Garantlärans gränser och utveckling i praxis
Garantläran har behandlats i flera avgöranden från Högsta domstolen vilka ger en viss, om än begränsad, ledning i hur läran kan (och bör) tillämpas. Dessa avgöranden ger även för handen att garantläran tycks vara i ständig förändring.
Det första av dessa fall som belyser problematiken kring garant-ansvarets något otydliga gräns är NJA 1987 s. 655. I målet framgår att garantställning även kan gälla mellan kollegor och inte endast i förhållandet överordnad – underordnad.
Målet i fråga gällde en situation där en grupp polismän åtalades för olaga tvång i enlighet med BrB kap. 4 § 4, utifrån premissen att de utan laga grund
42 Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 127 ff.
43 SOU 1996:185 s. 313.
44 Sjögren, Högsta domstolen prövar garantläran, SvJT 2014 s. 176.
45 Sjögren, Högsta domstolen prövar garantläran, SvJT 2014 s. 170.
13
(med tvång och med bruk av handfängsel) tvingat en person att åka med i deras buss en viss sträcka. Det relevanta för frågan i detta fall var huruvida en polisman kunde åläggas ansvar för sin underlåtenhet att ingripa mot det olagliga frihetsberövandet trots att hen inte hade formell ställning som förman. I sina domskäl avseende detta anförde HD b.la:
När en grupp poliser som i det aktuella fallet tjänstgör gemensamt, måste emellertid var och en av dem anses ha ett visst ansvar för vad som händer i gruppen. Även den som inte har befälsställning måste anses skyldig att ingripa, om han ser att någon annan i gruppen vidtar en uppenbart lagstridig åtgärd, med den påföljd att han annars kan bli medskyldig för det skedda.46
Utifrån denna grund dömdes polismannen i fråga för sin underlåtenhet att söka förhindra de lagstridiga åtgärderna och ansågs därigenom ha medverkat till åtgärderna i sådan omfattning att han skulle hållas ansvarig för dessa. HD utökade alltså det då gällande garant-ansvaret till att även innefatta de situationer där man, tillsynes på grund av sin anställning, kan anses ha ett ansvar över andras agerande även om detta inte explicit är kopplat till en befälssituation. Det kan ifrågasättas hur en sådan utökning av garantläran klingar med det allmänna kravet på förutsägbarhet inom straffrätten. Rimligen bör den som riskerar att omfattas av straffansvar ges möjlighet att förstå under vilka situationer det föreligger en plikt att handla. Från ett moraliskt perspektiv kan man naturligtvis göra gällande att en polisman i tjänst (befäl eller ej) bör åläggas en – moralisk – plikt att ingripa om dennes kollegor agerar i strid med lag. Denna moraliska plikt får däremot inte förväxlas med en rättslig plikt.
Ett annat intressant mål när det kommer till utvecklingen av garantläran är NJA 2003 s. 473 (vidare omnämnt i detta arbete som ”Hyresgästen”). I detta mål fastställs att underlåtenhet att avvärja annans brott under vissa
46 Se HD:s domskäl i NJA 1987 s. 655 st.7.
14
förutsättningar kan bestraffas som medverkan enligt samma principer som gäller för oäkta underlåtenhetsbrott.47 Vi återkommer till detta fall i ett senare skede (se avsnitt 5.6) men det är av relevans att kort belysa det även här sett till HD:s tolkning av garantläran.
Målet i fråga gällde två personer som delade en lägenhet, den ena av dessa var lägenhetens ägare och den andra var att anse som inneboende med tillgång till eget rum. Utifrån omständigheterna som presenterades i målet saknas det fog för att utgå från att deras relation var något annat än affärsmässig.48 I denna lägenhet förvarades det ett större antal ecstasytabletter (vilket är narkotika) och frågan var huruvida de boende i lägenheten förvarat dessa gemensamt och i samförstånd och således kunde hållas ansvariga för gemensamt brott. I sin bedömning uttryckte HD bland annat:
Någon allmän skyldighet att ingripa mot annans brottslighet finns inte […]. Den som utan att ingripa iakttar att någon annan begår ett brott kan normalt inte anses vara delaktig i brottet även om han skulle solidarisera sig med brottet, såvida han inte låter sin inställning komma till uttryck på ett sätt som är ägnat att styrka gärningsmannen i hans uppsåt. Under vissa förutsättningar anses emellertid underlåtenhet att avvärja en annans brott kunna bestraffas som medverkan enligt samma principer som gäller för s.k. oäkta underlåtenhetsbrott […]. Detta innebär att straffbarhet förutsätter att den underlåtande intagit vad som i doktrinen brukar kallas en garantställning […] eller med andra ord att den underlåtande på grund av sin ställning får anses ha haft en särskild skyldighet att avvärja brott av visst slag. […]
47 Ågren, Leijonhufvud, Wennberg, Straffansvar, s. 165.
48 Med affärsmässig menar jag här att deras relation var hyresvärd – hyresgäst även om det tycks ha funnits starka vänskapsband mellan parterna.
15
Vad som kan läggas till grund för att anse att K.S. (hyresvärden, min red) haft sådan garantställning som medför skyldighet att avvärja Ji.M:s (hyresgästen, min red) brott synes närmast vara att K.S. var innehavare av den lägenhet som han och Ji.M. bodde i. Han skulle således som lägenhetsinnehavare ha ett ansvar för att narkotika inte förvarades i lägenheten. Av utredningen framgår dock inte annat än att Ji.M. förvarade den aktuella narkotikan i det rum som han enligt avtalet med K.S. disponerade för egen del. I vart fall i förhållande till sådana utrymmen i lägenheten kan K.S. inte anses ha intagit en sådan garantställning att hans underlåtenhet att ingripa kan medföra ansvar för medhjälp till brottet […]. Att det inte funnits någon dörr till Ji.M:s rum föranleder inte någon annan bedömning. Ansvar för
medverkan genom underlåtenhet är således uteslutet redan på denna grund.49
Utan att här diskutera frågan om medverkan genom underlåtenhet finns det fog att ifrågasätta HD:s domskäl. Att en hyresvärd skulle ha en sådan ställning jämte sin hyresgäst att detta innebär att denne är garant för hyresgästens agerande i hemmet får anses avsevärt mer långtgående än tidigare praxis. Tyvärr är HD:s domskäl i denna fråga förhållandevis vaga och det hade varit önskvärt att denna del utvecklats för att tydliggöra garantansvarets gränser. Det är inte en orimlig tolkning att domen ålägger hyresvärdar ett visst ansvar att ingripa mot hyresgästers brottsliga agerande i hemmet såvida dessa sker i ett gemensamt utrymme. Detta klingar illa med tidigare praxis på området där garant-ställning uppstått antingen genom en yrkesmässig ansvarsroll eller en personlig relation som tydligt återspeglar en ansvarsstruktur (exempelvis den mellan barn och föräldrar). Det är inte för inte man ifrågasätter om HD:s domskäl hade sett annorlunda ut om det inte förelegat en nära vänskapsrelation mellan de involverade parterna varpå frågan huruvida man kan anses ha ett större juridiskt ansvar för sina vänner jämte främlingar uppstår.50 Värt att poängtera är dock att HD inte tydligt tar ställning för huruvida K.S. skulle vara att anse som garant för Ji.M:s brottsliga agerande om narkotikan i fråga förvarats i ett gemensamt utrymme. Det faktum att den rättsliga rådigheten till rummet där brottet begicks
49 Se NJA 2003 s. 473 HD:s domskäl st.9 & 10.
50 Denna frågeställning är även relevant i förhållande till NJA 1963 s. 574, se Ågren, Leijonhufvud, Wennberg, Straffansvar, s. 162 f.
16
var avskuren gör att HD inte mer djupgående behandlar frågan. Det finns dock fog för att ifrågasätta utvecklingen av garant-läran då denna dom skulle ålägga ett ansvar även i affärsmässiga relationer där det inte är otänkbart att hyresvärden är beroende av hyresgästen av rent ekonomiska skäl. Det får trots allt anses förhållandevis ovanligt att man hyr ut ett rum i sitt hem om man inte är beroende av inkomsten detta bringar. Såldes riskerar hyresvärdar försättas i garantställning jämte någon de även är ekonomiskt beroende av vilket skapar en intressekonflikt. Det klingar även illa med hur garantläran tidigare tillämpats då en röd tråd genom dess tillämpning varit en tydlig ansvarsstruktur; badvakt – simmare, förälder – barn, vårdare – inlagd etc. Badvakten är inte i beroendeställning till de som simmar, en förälder är inte i beroendeställning till sina barn och den vårdare som tar hand om en inlagd patient är inte heller denne i någon form av beroendeställning. Strukturen kan beskrivas som rent vertikal, förutom i detta fall. Den hyresvärd som åläggs att ingripa mot sin inneboendes brottsliga förehavanden har således avsevärt mer att förlora på ett sådant ingripande än den förälder som åläggs att ingripa mot sitt barns brottsliga förehavanden. Det skapas i kort en problematisk intressekollision då hyresvärden både har ekonomiskt samt socialt intresse av att hålla sig på god fot med sin inneboende. Detta kan naturligtvis variera men detta är tillsynes ingenting HD fäster någon vikt vid i samband med utökandet av ansvarsområdet.
17 3.5 Avslutande kommentarer
Avslutningsvis kan av ovanstående konstateras att straffansvar för underlåtenhet (i ovan nämnda former) antingen kräver att underlåtenheten explicit förbjuds genom lag eller genom att man ålagts en särskild handlingsplikt vilken man ignorerar. Detta torde vara inom ramen för legalitetsprincipens krav men det får anses problematiskt utifrån rättssäkerheten att det föreligger en osäkerhet delvis hur garantläran ska tillämpas, delvis i vilket omfång den är aktuell. Den som underlåter att agera i en viss situation måste rimligen ges möjligheten att förstå att denna underlåtenhet kan komma att falla inom det straffbara området. Inte heller får det straffbara området vara så pass långtgående att det (utan explicit lagstöd) kriminaliserar gemene mans underlåtenhet att ingripa mot brott. Den polisman som observerar sina kollegor agera i strid med lag kan, som ovan nämnt, visserligen anses ha en moralisk plikt att ingripa för att hindra detta förfarande men denna moraliska plikt bör ej förväxlas med en rättslig sådan utan att det finns tydlig grund för detta. Det finns både problem och fördelar med att garantläran är löst hållen. Att lagstiftaren skulle förutse samtliga fall där rättsligt ansvar kan utkrävas på förhand bör anses osannolikt, kanske t.o.m. oönskat. Däremot förefaller det problematiskt om denna öppna hållning tillämpas på ett sätt som står i strid med kravet på förutsägbarhet. Den som åläggs att agera måste ges möjligheten att förstå att denne är ålagd att agera, inte endast moraliskt utan även juridiskt.
18
4 Ansvar enligt BrB kap. 23 § 6 att avslöja eller hindra brott
4.1 Inledande ord
I dagsläget saknas det en allmän skyldighet att vara verksam för att förhindra brott, en s.k. civilkuragelag, då en sådan ordning anses ställa alldeles för höga krav på medborgarna.51 Däremot finns det i BrB kap. 23 § 6 en bestämmelse som föreskriver en sådan skyldighet för en begränsad krets individer under vissa förutsättningar. Detsamma gäller avseende en generell skyldighet att avslöja brott, en sådan skyldighet föreligger endast om det specifikt ålagts envar genom lag och omständigheterna i övrigt lever upp till kraven i BrB kap. 23 § 6. Sammanfattningsvis kan det beskrivas som att särskilt två fall av underlåtenhet att ingripa kriminaliserats genom BrB kap. 23 § 6, inom doktrinen ibland omnämnd som passiv- eller negativ medverkan.52 Just ordvalet
”medverkan” klingar däremot enligt min personliga uppfattning något illa avseende denna brottsform då det handlar om en egen brottskategori som faller utanför den generella medverkansläran vi återfinner i BrB kap. 23 § 4. Dessa två former av straffbarhet kommer således vidare hanteras separat;
underlåtenhet att avslöja/hindra brott under avsnitt 4 samt underlåtenhet i förhållande till medverkansläran under avsnitt 5.
51 Jareborg, Brottsbalken kap 23–24 med mera, s. 39. Se även SOU 2011:16 s. 16 f.
Se även avsnitt 6.1
52 Jareborg, Brottsbalken kap 23–24 med mera, s. 39. Se även SOU 2011:16 s. 16 f.
19
Underlåtenhet att avslöja/hindra brott återfinns i brottsbalken kap. 23 § 6 som stadgar att:
St. 1. – Den som underlåter att i tid anmäla eller annars avslöja ett förestående eller pågående brott ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är föreskrivet för den som medverkat endast i mindre mån till sådant brott. Högre straff än fängelse i två år får dock inte dömas ut. I de fall det är särskilt föreskrivet ska för underlåtenhet att avslöja brott även den dömas som inte haft uppsåt till men borde ha insett att brottet var förestående eller pågick.
St. 2 – Den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att förhindra ett brott inom ramen för sammanslutningen ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att förhindra brottet enligt första stycket.
St. 3 – För underlåtenhet att förhindra brott döms också en förälder eller annan uppfostrare eller förmyndare som underlåter att hindra den som står under hans eller hennes vård eller lydnad från att begå brott.
St. 4 – Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller förhindra brott förutsätter att
1. gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar, och
2. brottet kan avslöjas eller förhindras utan fara för den handlande eller för någon annan och, i fall som avses i tredje stycket, att brottet kan förhindras utan anmälan till myndighet.”
I bestämmelsen anges således de förutsättningar under vilka underlåtenheten kan vara straffbar men även under vilka omständigheter.
20
4.2 Något om underlåtenhet att avslöja brott
Som ovan nämnt är underlåtenhet att avslöja brott endast straffbelagd när det särskilt angetts genom kriminalisering, detta har vidare endast skett avseende ett fåtal brott som samtliga kan beskrivas som grova.53 Straffbarhet förutsätter att brottet i fråga är en gärning som uppfyller samtliga brottsrekvisit, är pågående eller nära förestående (fortskridit så långt att den är straffbar), kan avslöjas/förhindras utan fara samt att avslöjandet kan ha faktisk effekt på brottets fullbordan.54 Någon lagstadgad skyldighet att avslöja redan fullbordade, avslutade, brott (angiveri) existerar således inte.55 Skyldigheten att avslöja brott torde även endast avse fall av gärningsmannaskap. Den som avslöjar huvudbrottet men inte den som avsett (planerat) att medverka bör därigenom inte göra sig skyldig till brott.56 Underlåtenheten av relevans är således då ens underlåtenhet att avslöja brott kan leda till att brottsplanerna förverkligas alternativt att brottet kan fullbordas. 57
Det klassiska exemplet på avslöjande torde vara genom meddelande till polis men även annan form kan anses tillräcklig för att hålla sig inom det straffria området, exempelvis genom meddelande till den som riskerar att utsättas för brott.58 Någon skyldighet att avvärja brott genom ett direkt ingripande åläggs däremot inte enskild.59 Vad som enligt bestämmelsen ska avslöjas är pågående eller nära förestående brott. Detta innebär att så fort ett brott fullbordats föreligger det inte längre någon skyldighet att anmäla detta. Ett fullbordat brott kan svårligen anses falla in under lagtextens formulering om pågående eller nära förestående. Undantag görs dock för s.k. perdurerande brott (dvs konstant
53 Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39. Jfr SOU 1996:185 s. 314.
54Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39, SOU 1996:185 s. 314 samt Hovrättens resonemang i RH 1997:1.
55 SOU 1996:185 s. 314.
56 Se Welamson, Festskrift till Hans Thornstedt, s. 743.
57 Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39. Se även NJA 1932 s. 180.
58 SOU 1996:185 s. 314f, Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39.
59 SOU 1996:185 s. 314f, Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39.
21
pågående fullbordade brott), t.ex. olaga frihetsberövande (BrB kap. 4 § 2) vilket är pågående under den period frihetsberövandet föreligger.60 Om gärningsmannen gjort vad hen kan men effekten av brottet inte ännu inträtt kan ju ett avslöjande fortfarande vara verkningsfullt i syfte att avbryta det brottsliga förfarandet.61 Ett planerat brott kan visserligen vara att anse som nära förestående men såvida gärningsmannen inte passerat försökspunkten eller gjort sig skyldig till straffbar förberedelse eller stämpling föreligger ingen skyldighet att anmäla detta.62
Skulle ett avslöjande däremot visa sig verkningslöst bör ansvar vara uteslutet även om man underlåtit att avslöja brottet.63 Detta har dock diskuterats i doktrinen och det finns motstridiga uppfattningar.64 Gällande rätt tycks däremot utgå från att rent otjänliga avslöjanden anses ligga utanför det straffbara området.65 I praxis har det däremot fastställts att fall där det är tveksamt huruvida ett anmälande hade fått effekt eller ej bör falla inom det straffbara området, eller snarare att det saknas konkreta skäl att utesluta dessa fall.66 Så fort det finns någon, om än liten, möjlighet att ett allvarligt brott kan komma att avvärjas genom ett avslöjande föreligger ett klart intresse av att det finns ett påtryckningsmedel för att få ett avslöjande till stånd.67
För att straffbarhet ska föreligga krävs även att anmälan kan lämnas utan att den anmälande riskerar fara för sig själv eller sina närmaste, detta beskrivs inom doktrinen som ett undantag för vissa särskilda intressekollisioner.68 Detta undantag omfattar exempelvis de fall där den underlåtande skulle riskera att hållas ansvarig för huvudbrottet (exempelvis genom medhjälp eller i
60 SOU 1996:185 s. 315.
61 Jfr NJA 1932 s. 180 samt RH 1997:1.
62 Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39.
63 SOU 1996:185 s. 314f, Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 39.
64 SOU 1996:185 s. 314f, Jfr Agge, Straffrättens allmänna del, andra häftet, s. 207 not 4.
65 Jfr RH 1997:1 med SOU 1996:186 s. 314–315, NJA II 1962 s. 340 samt 1948 s. 219ff.
66 Se RH 1997:1.
67 Se RH 1997:1.
68 SOU 1996:185 s. 315f samt Jareborg, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, s. 40.
22
medgärningsmannaskap, se vidare avsnitt 5) men även de fall där den underlåtande riskerar åtal för falsk tillvitelse (BrB kap. 15 § 7) eller i de fall där den underlåtande riskerar fara för repressalier.69 En fråga som inte behandlas i doktrinen är däremot hur vidgående denna risk kan vara, mer specifikt huruvida faran måste befinna sig i stunden för brottet eller om den kan uppstå i ett senare skede. En läsning av doktrin samt lagens förarbete ger för handen att faran för repressalier går utöver omedelbara repressalier i stunden, om inte annat torde denna innebörd kunna utläsas ur den allmänspråkliga betydelsen av ordet
”repressalier” som i regel tar sikte på konsekvenser som följer efter ett visst agerande.70 En ordning där risken för repressalier förläggs till brottets omedelbara närhet riskerar att agera hämmande då den försätter medborgarna i en svår intresseavvägning i de fall huvudmannen vet (eller i vart fall har god fog för misstanke) vem det är som anmält brottet. Låt oss anta att en boende i ett flerfamiljshus genom fönstret observerar att grannen misshandlar sin partner med kniv, i en sådan situation föreligger det en skyldighet för den observerande parten att anmäla det pågående brottet då alla objektiva kriterier enligt BrB 23:6 st. 1 får anses vara uppfyllda. Låt oss även anta att gärningsmannen observerar observatören och således är medveten om att denne iakttar det pågående brottet.
Det torde således finnas fog för att om polisen anländer och knackar på inom en kortare tid så är det den observerande grannen som tillkallat dessa. Observatören är i detta skedde inte i någon direkt fara för repressalier i stunden då denne är i sitt hem bakom låsta dörrar. Däremot torde faktumet att gärningsmannen sett denne strax innan polis anlände (eller än värre, sett när observatören tillkallat polis) innebära att observatören lider en inte obetydlig risk för efterkommande
69 A, a, s. Se även BrB II s. 645.
70 Jämför exempelvis repressalieförbudet i Diskrimineringslagen (2008:567) kap. 2 § 18 som tydligt tar sikte på repressalier som efterkommande respons på ett agerande. ”Anmält” istället för ”anmäler”, ”medverkat” istället för ”medverkar” etc. Detsamma kan sägas om
repressalieförbudet i Tryckfrihetsförordningen (1949:105) kap. 3 § 4 eller dess motsvarighet i Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) kap. 2 § 4.
23
repressalier. I en sådan situation kan det argumenteras för att en ordning där risken för repressalier endast är relevant i stunden riskerar att få motsatt effekt från den lagstiftaren avsett (att folk anmäler brott) då observatören antingen riskeras att skadas av gärningsmannen i ett senare skede eller att dömas av staten. Det enda straffria alternativet är således att fullständigt förneka att man sett något över huvud taget, vilket inte heller får anses önskvärt ur ett senare bevishänseende. En naturlig läsning, både utifrån lagtextens ordalydelse och lagens syfte, talar således för att risken för repressalier ska bedömas vidare än direkta konsekvenser mot ens person (eller närstående) under det brottsliga händelseförloppet. Denna ”naturliga läsning” har dock inte vunnit bifall i praxis.
4.2.1 Underlåtenhet att avslöja brott i praxis
Nedan kommer tre avgöranden behandlas för att visualisera hur BrB kap. 23 § 6 har tillämpats i praktiken. Dessa fall är även relevanta då de visar på att paragrafens tillämpning är i förändring och torde kunna tolkas efter den samhälleliga utvecklingen.
Ett av de mer uppmärksammade fallen av underlåtenhet att avslöja brott torde vara det s.k. Kodemordet från 1995 där den rättsliga frågan av relevans för detta arbete var den individ (M.B) som åtalades (och sedermera dömdes) för underlåtenhet att avslöja grov misshandel. Målet handlade i korthet om en ung pojke som misshandlades till döds av en grupp äldre ungdomar vid en sjö utanför Göteborg. I åklagarens gärningsbeskrivning framgår att den underlåtenhet som låg M.B till last var att han ”underlät att anmäla den pågående misshandeln, trots att han hade med sig en mobiltelefon”.71 M.B var således inte delaktig i den misshandel som slutligen berövade brottsoffret livet utan kunde endast ställas till ansvar för sin underlåtenhet att avslöja sagda
71 RH 1997:1, se åklagarens gärningsbeskrivning beträffande M.B.
24
misshandel. M.B i sin tur bestred ansvar och gjorde b.la. gällande att ett avslöjande inte hade förhindrat att misshandeln skett samt att han försökt ingripa för att avstyra händelseförloppet. Han uppgav även att anledningen till att han inte kontaktat polis delvis var att han inte reflekterat över det (underförstått i denna beskrivning att han inte förstått allvaret i det våld som brukats) samt att ett sådant agerande sannolikt skulle lett till att han utsatts för våld av gärningsmännen.
Tingsrätten friade M.B utifrån motiveringen att det relevanta lagrummet (BrB kap. 23 § 6) tog avstamp i de situationer där någon på förhand ägt kännedom om ett nära förestående brott samt underlåtit att anmäla detta och att en sådan situation inte var aktuell. M.B kunde således, enligt tingsrätten, inte hållas ansvarig för att uppsåtligen ha underlåtit att avslöja brottet.
Hovrätten gjorde däremot en annorlunda bedömning av lagrummets tillämpningsområde och fastställde att M.B visserligen saknat direkt uppsåt till underlåtenheten med likväl uppfyllt kraven för eventuellt uppsåt. Mer specifikt gav hovrätten uttryck för att M.B misstänkt att brott var å färde72 samt haft visshet om att detta skulle genomföras om han underlät att avslöja detta.
Hovrätten gjorde även en bedömning av risken för repressalier – vilket förvånansvärt nog saknas helt i tingsrättens bedömning (möjligen då de friade M.B redan på grunden att uppsåt saknats) – där hovrätten gav uttryck för att en sådan risk var utesluten:
M.B. har i ett senare skede avlägsnat sig och då haft möjlighet att i ensamhet vidta åtgärder för att avslöja brottet. Det har inte framkommit något som tyder på att han inte skulle ha kunnat avlägsna sig i det nu aktuella tidigare skedet. Ett avslöjande hade då kunnat ske utan fara för honom själv.73
72 I den tidigare ordalydelsen av BrB kap. 23 § 6 förekom rekvisitet å färde vilket i nuvarande reglering ersatts med pågående eller nära förestående, innebörden är dock densamma.
Se SFS 2016:508.
73 RH 1997:1 Hovrättens bedömning, st. 5 under rubriken M.B:s skuld.
25
Avslutningsvis anförde hovrätten ett resonemang huruvida även s.k.
otjänliga avslöjanden föll inom det straffbara området och fastställde att det räcker med att det föreligger en möjlighet (om än liten) att ett avslöjande kan förhindra brottets fullbordan för att det ska rymmas inom det straffbara området.
M.B dömdes således för underlåtenhet att avslöja grov misshandel.
Hovrätten utgår tillsynes från att lagtexten endast skulle omfatta risk för repressalier i stunden för anmälan, frågan är dock hur snävt detta ska förstås.
Detta mål får även anses något speciellt i detta hänseende utifrån en samtida läsning. Delvis får bruket av mobiltelefoner 1995 anses avsevärt begränsat jämfört med dagens varpå det kan ifrågasättas om fler närvarande hade tillgång till en sådan och delvis skedde brottet på en avlägsen plats som inte rimligen kunnat ingå i polisens normala rutt. Att M.B gett uttryck för en oro att utsättas för våld av gärningsmännen samt det faktum att det får anses sannolikt att gärningsmännen skulle insett att det var han som kontaktat polis74 ger för handen att hovrätten borde behandlat denna fråga något mer ingående. Inte minst det faktum att gärningsmännen visat sig inneha ett stort våldskapital gör att man ifrågasätter huruvida hovrätten tagit M.B:s oro för efterkommande repressalier under verklig beaktning. Detta resonemang går enligt min bedömning emot den naturliga läsningen av straffbudets omfattning och i linje med den problematik som illustreras under föregående avsnitt avseende hur termen repressalier ska förstås. Det finns fog för att argumentera att M.B försatts i en situation där han antingen riskerat att straffas av gärningsmännen eller att straffas av staten, samtliga handlingsalternativ leder till bestraffning vilket torde vara främmande för den svenska rättsordningen och i strid med lagens syfte.
74 Sannolikhetsbedömningen baserar jag på det faktum att han tidigare protesterat mot
misshandeln, innehade en mobiltelefon vilket hans kamrater rimligen känt till samt avlägsnat sig en period. Utifrån omständigheterna får det anses näst intill uteslutet att någon annan än M.B skulle haft möjlighet att tillkalla polis, vilket även vinner stöd av det faktum att endast M.B står åtalad för underlåtenhet att avslöja brott.
26
Det får även anses något förvånande att HD valde att neka målet prövningstillstånd utan motivering.75 Visserligen tycks hovrättens bedömning ligga i linje med gällande rätt men det hade varit klädsamt om HD förtydligade ansvarsfrågan vid risk för framtida repressalier till följd av ett avslöjande.
Ett annat intressant mål är NJA 2017 s. 515 (vidare omnämnt som
”underlåtenheten i köket”) avseende underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.
Omständigheterna i målet var att åtta män (M.G, F.K, T.K, S.M, S.I, S.A, S.S och H.G) haft en gemensam fest hemma hos S.A. Senare under kvällen anlände målsägande (M) till denna fest. M var obekant med festens deltagare och tycks ha hamnat på festen av en tillfällighet då hon skulle besöka en vän i samma trapphus. Under kvällen blev M utsatt för en grov våldtäkt i lägenhetens kök där ett flertal av de närvarande männen deltog. Samtliga som närvarat i lägenheten ska vid något tillfälle antingen ”tittat in” eller direkt närvarat i köket under den tid brottet pågick. Samtliga åtta män åtalades för grov våldtäkt alternativt underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt. S.I och S.A frikändes helt från ansvar i tingsrätten vilket ej överklagades. S.S dömdes i underinstanserna för grov våldtäkt medan M.G, F.K, T.K, S.M och H.G dömdes för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.
M.G, F.K, S.M och T.K överklagade till HD som sedermera prövade frågan huruvida deras agerande kunde anses utgöra en straffbar underlåtenhet att avslöja brott. Det stod även utom rimligt tvivel att dessa fyra individer var medvetna om att M utsatts för ett allvarligt övergrepp samt att de inte (på något sätt) agerat för att avslöja detta.76
HD inledde sitt resonemang med att klargöra det rättsliga läget rörande innehållet i BrB kap. 23 § 6. HD utvecklade även fare-rekvisitet i bestämmelsen.
75 Se Högsta domstolen avd. 2, Protokoll vid tillståndsprövning, akt bilaga 8 i mål B 3120/96.
76 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 1–12.
27
I kort fastställs att en förutsättning för straffansvar är att brottet kan avslöjas utan fara, antingen för sig själv eller ens närstående. I begreppet ”fara” ryms även risk för rättsliga repressalier, exempelvis att man själv riskerar att hållas ansvarig för huvudbrottet i någon form.77 Om det således framgår av utredningen att den som misstänks för underlåtenhet att avslöja brott varit involverad i huvudgärningen till den grad att denne kan hållas ansvarig för brott kan detta utesluta ansvar för underlåtenhet att avslöja samma brott. Detta förutsätter att huvudbrottet passerat det straffria området och således uppfyller rekvisiten för straffbarhet (exempelvis om det är kriminaliserat på förstadiet – försök, förberedelse etc.). Att en person inledningsvis har misstänkts för huvudbrottet utesluter däremot, enligt HD, inte ansvar. Det torde enligt HD krävas att det förelåg en faktisk risk att dömas för brottet för att ansvar för underlåtenhet ska uteslutas. Om individen i fråga tidigt ”plockas bort” från listan över misstänkta torde således straffbarhet för underlåtenhet likväl kunna aktualiseras. Det får även anses oförenligt med en teleologisk tolkning av lagtexten att i första hand åtala en individ för huvudbrottet och i andra hand för underlåtenhet att avslöja huvudbrottet.78 Utgångspunkten för denna bedömning är att BrB kap. 23 § 6 är av betydelse som reservbestämmelse i de fall där någon som misstänks för brott/delaktighet i brott inte kan överbevisas om mer än att på förhand ha känt till brottet.79 Detta måste däremot läsas mot den typ av brottslighet bestämmelsen omfattade vid dess tillkomst varpå det inte kan användas som grund för att en person kan anses vara skyldig till underlåtenhet att avslöja ett brott hen misstänks ha begått.80
HD konstaterade att det var fastställt att samtliga av de tilltalade befunnit sig i lägenheten vid tiden för brottet, att de alla haft kännedom om att brottet begicks
77 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 26.
78 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 28.
79 NJA II 1948 s. 220, jfr Prop. 2015/16:113 s. 51 f.
80 NJA 2017 s. 515, se HD:s bedömning p. 28.
