Enligt 6 kap. 1 a § BrB stadgas att den som begår en gärning enligt 1 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att personen inte deltar frivilligt döms för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig ska det inte dömas till ansvar. När bedömningen enligt ovan avsnitt 3.2 och 3.3 resulterat i att det föreligger en otillåten gärning ska det personliga ansvaret bestämmas. Beroende på vad som yrkats för kan det även vara så att uppsåtet måste bedömas först. Uppsåtlig våldtäkt regleras enligt 6 kap. 1 § BrB där det föreskrivs att
74 Prop. 2017/18:177, s. 79. Se även NJA 2015 s. 501.
75 A.a. s. 79.
76 A.a. s. 27 f. Notera att det sedan 2018 års reform har tillsats en särskild utredare med uppdrag att analysera samlagsbegreppet för att se över om det behöver förändras i syfte att bättre uppnå intresset av att göra våldtäkts-lagstiftningen så könsneutral som möjligt. Den intresserade kan läsa mer i Regeringens kommittédirektiv, Dir 2020:5.
för brottet döms till fängelse i lägst två och högst åtta år. Som tidigare nämnts föranleds oaktsamhetsansvaret av ett mindre klandervärt handlande (genom ett lägre krav på insikt) vilket förklarar varför brottet är förenat med ett lägre straffvärde. På grund av att uppsatsens syfte är att undersöka oaktsam våldtäkt är endast uppsåtets nedre gräns av intresse. Likgiltighetsuppsåtet utgör den lägsta nivån av uppsåt som en person kan ha och brister den bedömningen blir frågan om brottet begåtts genom oaktsamhet.77 Genom att undersöka både likgiltighetsuppsåtet och oaktsamheten hoppas jag kunna dra slutsatser kring gränsdragningen mellan de båda ansvars-formerna avseende våldtäkt.
Den personliga skulden ska omfatta hela den otillåtna gärningen, vilket följer av den så kallade täckningsprincipen.78 Till en början är det viktigt att konstatera att bedömningen hittills innefattar (1) en kvalificerad sexuell handling samt det faktum att (2) deltagandet inte var frivilligt. Det är med andra ord endast om deltagandet inte varit frivilligt som gärningspersonens insikt beträffande denna omständighet spelar någon roll.79 Enligt 1 kap. 2 § första stycket BrB ska en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, anses som ett brott endast om den begås med uppsåt. Det gäller bland annat våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB som i subjektivt hänseende ställer krav på uppsåt hos gärningspersonen. När det likt 6 kap. 1 a § BrB föreskrivs att oaktsamhet kriminaliserats är det istället oaktsamheten som utgör grunden för bedömning av den personliga skulden. I vissa brott förekommer även blandade skuldrekvisit vilket betyder att det krävs (gärningspersonens) uppsåt beträffande vissa omständigheter och oaktsamhet för andra delar av brottet.80 Exempel på sådana brott är våldtäkt mot barn som innehåller blandade skuldrekvisit då det enligt 6 kap. 13 § BrB erfordras att gärningspersonen varit oaktsam beträffande barnets ålder men i övrigt begått gärningen med uppsåt. Likt nyss nämnda exempel stadgas det i 6 kap. 1 a § BrB, om oaktsam våldtäkt, att om gärningspersonen varit grovt oaktsam beträffande omständigheten att personen inte deltar frivilligt döms för brottet. Lagstiftaren har konstituerat ett nytt våldtäktsbrott med blandade skuldrekvisit eftersom formuleringen innebär att det krävs uppsåt beträffande den kvalificerade sexuella
77 Asp m.fl. (2013), s. 290 f.
78 A.a. s. 64.
79 NJA 2019 s. 668, p. 17.
80 Prop 2017/18:177, s. 48.
handlingen.81 En sådan utformning ansågs motiverad på grund av att gärnings-personen vanligtvis har kontroll över beteendet som leder till den sexuella handling-en.82 Det blir därför sällan en diskussion kring huruvida gärningspersonen haft uppsåt i detta hänseende. Ett redogörande för uppsåt till den sexuella handlingen kommer därför inte att göras och denna fråga lämnas utan avseende i den fortsatta fram-ställningen.
Enligt 6 kap. 1 § BrB erfordras bland annat ett heltäckande subjektivt uppsåt beträffande målsägandens icke frivilliga deltagande.83 Den nedre, lägsta gränsen för uppsåt kräver att gärningspersonen inser risken för att den andra personen inte deltar frivilligt samt är likgiltig inför detta förhållande.84 I förarbetet uttalas att olika typer av uttryck kommer vara centralt för denna bedömning. Avgörande blir gärnings-personens uppfattning om målsägandens uttryck, det vill säga vad i målsägandens beteende som fick denne att tro att det existerade, alternativt inte existerade, ett frivilligt deltagande. Ett exempel på när likgiltighetsuppsåt kan föreligga är då den andra personen ändrar sitt beteende från aktivt till passivt, då gärningspersonen åtminstone bör inse risken för att ett frivilligt deltagande inte längre finns.85 Sammantaget bestäms uppsåtet med beaktande av samtliga omständigheter i fallet, men förarbetena ska förstås så att målsägandens uttryck blir styrande för denna bedömning.
Bedömningskriterierna för oaktsam våldtäkt skiljer sig endast på en punkt från uppsåtlig våldtäkt. Som tidigare redogjorts för krävs för den personliga skulden enligt 6 kap. 1 a § BrB uppsåt beträffande den sexuella handlingen. Därutöver ställs krav på grov oaktsamhet gällande insikten om att den andra personen inte deltar frivilligt i samlaget. Lagstiftaren har uttryckt att det faktum att det erfordras grov oaktsamhet leder till att straffansvaret träffar påtagligt straffvärda handlingar som samhället uppfattar som klandervärda samtidigt som ”viss återhållsamhet iakttas vid kriminal-iseringen”.86 Avseende kriteriet grov oaktsamhet brukar gränsen för straffansvaret ligga vid så kallad medveten oaktsamhet, det vill säga när gärningspersonen misstänker att
81 Prop. 2017/18:177, s. 84.
82 A.a. s. 48.
83 A.a. s. 83.
84 Asp m.fl. (2013), s. 300 ff.
85 Prop. 2017/18:177, s. 83.
86 A.a. s. 48 f.
den andra personen inte deltar frivilligt men trots det genomför den sexuella handlingen.87 Definitionsmässigt består medveten oaktsamhet av en kognitiv inställning hos gärningspersonen i form av misstanke eller insikt om en möjlighet beträffande visst förhållande. Bedömningen är med andra ord densamma som det första ledet i likgiltighetsuppsåtet men attityden till följden är mindre klandervärd eftersom gärningspersonen inte är likgiltig inför att följden inträffar, det vill säga att frivillighet inte föreligger.88
Enligt förarbetet finns härutöver visst utrymme att omfatta även omedveten oaktsamhet inom straffansvaret för det fall det rör sig om en grövre form av omedvetenhet.89 Omedveten oaktsamhet innefattar situationer när gärningspersonen inte misstänker, men borde misstänka, att deltagandet inte varit frivilligt. I denna situation är personen inte likgiltig inför någon risk som denne är medveten om, utan istället likgiltig inför huruvida det finns en risk. Frågan är om det funnits skälig anledning att anta något eller om gärningspersonen borde ha förstått att en viss omständighet förelåg. Sistnämnda uttryck har beskrivits som en förkortning av ”skulle ha förstått, om han hade gjort vad han borde ha gjort”.90 Enligt lagstiftaren utgörs den nedre gränsen för oaktsam våldtäkt av fall då ”det finns något som personen kunde ha gjort för att komma till insikt och att det också är något som denne verkligen borde ha gjort”. Av gärningspersonen krävs ett enkelt agerande som att till exempel ställa en fråga till den andra personen eller att tänka till. Vidare anges att denna skyldighet blir viktigare ju fler tydliga tecken som visar på att deltagandet inte är frivilligt.91 Notera däremot att det som sagt rör sig om allvarligare grader av omedveten oaktsamhet. Asp och Nilsson uttrycker att det som den åtalade bör ha gjort åtföljs av åtminstone ett eller ett par utropstecken.92 Enligt 6 kap. 1 a § andra stycket BrB stadgas att om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig föreligger inget straffansvar. Formuleringen skapar en nedre gräns för vilken grad av grov oaktsamhet som är straffbar.
87 Se t.ex. NJA 1996 s. 27.
88 Asp, Nilsson (2018), s. 51 f.
89 Prop. 2017/18:177, s. 85.
90 Asp m.fl. (2013), s. 315.
91 Prop 2017/18:177, s. 85.
92 Asp, Nilsson (2018), s. 53.
Det kan, enligt min mening, argumenteras för att det föreligger en viss distinktion mellan lagtexten och förarbetsuttalandena. Det är inte allmänt vedertaget att begreppet grov oaktsamhet, som föreskrivs i 6 kap. 1 a § BrB, även innefattar fall av omedveten oaktsamhet, insiktsnivån brukar i lagtext vanligtvis klassas som oaktsamhet.93 Även om det förekommer att omedveten oaktsamhet faller inom begreppet grov oaktsamhet kan gränsdragningen bli oviss när förslag på omständig-heter som skulle omfattas inte har getts i förarbetena. Gärningspersonens skyldighet att förvissa sig om målsägandens frivilliga deltagande föreligger alltså endast i vissa fall.
Vilka krav som uppställs beträffande hur gärningspersonen måste försäkra sig om frivillighet och i vilka fall denna skyldighet föreligger är helt upp till domstolarna att bedöma, enligt min tolkning av förarbetena. Lagstiftaren ger endast ett exempel på när det bör åligga krav på gärningspersonen att förvissa sig om att deltagandet är frivilligt – när den andra personen verkar vara mycket berusad talar det för att gärningspersonen borde inse att ”personen befinner sig i en särskilt utsatt situation”.
Då ställs det krav på att den åtalade ställer en fråga eller liknande för att försäkra sig om den andres vilja till samlag, om det inte görs bör grov oaktsamhet föreligga. Utöver nyss anförda beträffande omedveten oaktsamhet uttalas även i förarbetet att bedömningen inte ska leda till att fall där det i efterhand går att säga att det fanns skäl för gärningspersonen att vidta någon åtgärd för att få insikt om situationen omfattas av straffansvaret. Det vore inte rättssäkert att låta omedveten oaktsamhet föreligga enbart med beaktande av omständigheten att det i efterhand konstaterats att ett icke frivilligt deltagande förelåg. Varje enskilt fall avgör vad som varit så pass klandervärt att gärningspersonen borde ha insett att samlaget varit ofrivilligt.94
För att kontrastera argumentationen kring om lagen är tillräckligt precis beträff-ande oaktsamheten argumenteras nedan för rättsläget ur den praktiska verklighetens perspektiv. Det faktum att lagen och förarbetena inte ger en helt klar bild av när grov oaktsamhet föreligger behöver inte betyda att det vållar tillämpningsproblem.
Lagstiftaren lämnar det öppet för domstolarna att bedöma varje fall utifrån rådande omständigheter. Frågan är vad, om det över huvud taget går att konkretisera, som ska tillräknas betydelse för denna bedömning? Enligt min mening kan det möjligtvis
93 Asp m.fl. (2013), s. 315.
94 Prop 2017/18:177, s. 85.
besvaras om vi först bestämmer vad som typiskt sett karaktäriserar ett sexualbrott.
Asp menar att skillnad från att välta omkull en stol innefattar ett samlag inte ett kort, specifikt och mycket bestämt tillfälle. De utgörs istället av ett längre händelseförlopp där gärningspersonens möjlighet till insikt om ett visst förhållande sträcker sig över viss tid. Dessutom förutsätter sexualbrotten sådan typ av närhet att risken för att missta den andra personens inställning till handlingen kräver ganska mycket. Det föreligger inte minst goda chanser till kommunikation i form av ord, gester, kroppslig beröring med mera. Sexuella handlingar karaktäriseras av intimitet och ett tidsmässigt förlopp som bör ge gärningspersonen möjlighet att försäkra sig om den andres vilja.95 För det fall den utsatta har reagerat med passivitet eller på annat sätt inte visat att hen vill delta och gärningspersonen inte bemödat sig att ställa en enkel fråga alternativt helt avstå från att fortsätta bör åtminstone grov oaktsamhet kunna föreligga, enligt min mening. Ett sådant tankesätt ligger även i linje med förarbetena som uttryckt att utgångspunkten måste vara att den som utför en sexuell handling har ett ansvar att förvissa sig om att den andra personen samtycker till handlingarna.96 Enligt min uppfattning har lagstiftaren inte kunnat ge en fullständig bild av vilka omständigheter och situationer som bör omfattas av oaktsamhetsansvaret på grund av att våldtäktsmål, likt brottmål i allmänhet, har sin egen särprägel. Inget fall är det andra likt och det blir därav rättstillämparens uppgift att bestämma den praktiska gräns-dragningen.