Oaktsam våldtäkt var kritiken berättigad?

Juridiska institutionen Höstterminen 2020

Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng

Oaktsam våldtäkt – var kritiken berättigad?

Särskilt om frivillighet och oaktsamhet

Negligent rape – was the criticism justified?

Especially about voluntary participation and negligence

Författare: Emma Johansson

Handledare: Malou Andersson

Sammanfattning

Våldtäktsbrottet genomgick en radikal förändring den första juli 2018 när samtyckes- lagen införlivades i svensk rätt. Gärningspersonen behöver inte längre ha använt sig av något medel eller utnyttjat en särskild situation för att dömas för våldtäkt. Sedan reformen av sexualbrottslagstiftningen omfattar straffansvaret situationer då en person inte deltagit frivilligt i de sexuella handlingarna. Därutöver har en ny ansvarsform tillkommit genom införandet av det nya brottet oaktsam våldtäkt. Lagrådsremissen bemöttes med en hel del kritik från Lagrådet som främst avstyrkte förslaget på grund av att frivillighetsrekvisitet inte uppfyllde kravet på förutsägbarhet.

Uppsatsens syfte är att analysera brottet oaktsam våldtäkts konstruktion med särskilt fokus på att fastställa innebörden av frivillighets- och oaktsamhetsrekvisitet.

Därtill ska det undersökas om kriterierna är förenade med några oklarheter.

Det kan konstateras att brottet har stärkt skyddet för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten; dels i form av dess frivillighetskriterium, dels på grund av att oaktsamhetsansvaret omfattar gärningar där offret lider skada redan vid en oaktsam insikt hos förövaren. Frivillighetsrekvisitet har inget bestämt innehåll men det ska särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt.

Insikten hos gärningspersonen ska uppnå kravet på grov oaktsamhet, vilken omfattar medveten oaktsamhet men även vissa grövre fall av omedveten oaktsamhet.

Det nya brottet verkar däremot vara förenat med vissa tolkningssvårigheter. I uppsatsen redogörs för gränsdragningsproblematik beträffande gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet som främst verkar föreligga när målsäganden reagerat på gärningen med passivitet. Dessutom finns vissa problemfrågor i gränsdragningen mellan ofrivilligt deltagande och lagligt tjatsex, vilket uppstår när målsäganden lämnat uttryck för både vilja och ovilja att delta. Bedömningarna av frivilligt deltagande och oaktsamhet avhandlas i uppsatsen där dessa frågor diskuteras mer utförligt.

Sammantaget visar analysen av oaktsam våldtäkt att viss kritik mot brottets utformning verkar haft fog för sig men att det inte är något som inte Högsta domstolen kan klargöra med hjälp av framtida prejudicerande avgöranden. Brottet som sådant fyller en viktig funktion för stärkandet av skyddet för våldtäktsoffer.

Sammanfattning ... 3

Förkortningar ... 7

1 Inledning ... 9

1.1 Allmänt ... 9

1.2 Syfte och frågeställningar ... 11

1.3 Avgränsningar ... 11

1.4 Metod och material ... 13

1.5 Disposition ... 14

2 Våldtäktsregleringen över tid ... 16

2.1 Kriminalisering av sexuella övergrepp ... 16

2.2 En förlegad våldtäktslagstiftning – från 1864 till 1965 ... 16

2.3 Ett brottsofferperspektiv synliggörs av alla utom regeringen – kring år 1984 ... 18

2.4 Kvinnofrid, sexualbrottskommittén och 2005 års reform ... 20

2.5 Åtta år senare - mindre förändringar i 2013 års lagändring ... 22

2.6 Vad hände sen? ... 23

3 Samtyckeslagen och särskilt om oaktsam våldtäkt ... 24

3.1 Utredningen ... 24

3.2 Icke frivilligt deltagande ... 27

3.3 Kvalificerad sexuell handling ... 31

3.4 Uppsåt och oaktsamhet ... 32

3.5 Processrättsliga aspekter ... 37

3.6 Sammanfattning ... 39

4 Oaktsam våldtäkt i praxis och det hittills enda prejudikatet ... 41

4.1 Allmänt ... 41

4.2 Vad utgör uttryck för frivilligt respektive icke frivilligt deltagande? ... 42

4.3 Hur bedöms passivitet? ... 43

4.4 När uppsåtet brister och gärningspersonen bedöms vara oaktsam ... 44

4.5 Sammanfattning av praxis enligt Brå ... 46

5 Diskussion ... 48

5.1 Frivillighet ... 48

5.1.1 Uttryck för frivillighet och ofrivillighet ... 49

5.1.2 Passivitet och tysta samtycken ... 51

5.2 Oaktsamhet ... 52

5.2.1 Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet – finns den? ... 52

5.2.2 Vållar grov oaktsamhet tillämpningsproblem? ... 53

5.3 Sexuell integritet och självbestämmanderätt ... 55

6 Avslutande kommentarer ... 58

Käll- och litteraturförteckning ... 59

Offentligt tryck ... 59

Propositioner ... 59

Statens offentliga utredningar ... 59

Övrigt ... 59

Litteratur ... 60

Böcker ... 60

Tidskrifter ... 61

Rättsfallsförteckning ... 61

Högsta domstolen ... 61

Hovrätterna ... 61

Tingsrätterna ... 62

Europadomstolen ... 62

Rapporter ... 62

Förkortningar

A.a. Anfört arbete

BrB Brottsbalk

Brå Brottsförebyggande rådet

f. och följande sida

ff. och följande sidor

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Regeringens proposition

SOU Statens offentliga utredningar

JT Juridisk tidskrift

uppl. Upplaga

9

1 Inledning

1.1 Allmänt

Våldtäkt är ett av de mest integritetskränkande brotten en individ kan bli utsatt för.¹ Ett sådant brott leder därför inte sällan till att allmänheten engagerar sig på olika sätt.

Med anledning av viss statistik samt uppmärksammade och kritiserade avgöranden figurerade olika debatter avseende våldtäktsbrottet åren innan sommaren 2018.

Statistiken visade att brottsanmälningar gällande våldtäkt ökat avsevärt samtidigt som antalet fällande domar legat kvar på ungefär samma siffra under ett helt decennium.² Domar som friade gärningspersoner på grunder som att till exempel uppsåt till tvång saknades kritiserades starkt av allmänheten.³ För en fällande våldtäktsdom krävdes förekomsten av våld, hot om våld eller utnyttjande av målsägandens särskilt utsatta situation (”vålds- och hotkriterierna”).⁴ Kriterierna ifrågasattes särskilt efter Metoo- rörelsens stora spridning under hösten 2017. Det var varken första eller sista gången som vikten av att motverka sexuella övergrepp lyftes men det var ett starkt bevis på en ökad medvetenhet kring förekomsten av sexuellt våld i samhället. En allmän önskan om att införa en samtyckesmodell i svensk sexualbrottsrätt växte sig nu starkare.⁵

År 2014 uppdrog regeringen åt 2014 års Sexualbrottskommitté att överväga om en samtyckeslagstiftning kunde införas i 6 kap. BrB.⁶ Idéen om en sådan konstruktion var däremot inte främmande, frågan om lagen gav ett tillräckligt skydd för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten lyftes redan på 1990-talet men inga samtyck- esförslag hade tidigare tagit sig hela vägen till lagstiftning.

”[…] ett halvt sekels juridiska och politiska insatser för att skapa ett rättsligt skydd för människors sexuella integritet visar, vill jag hävda, att det är fråga om ett rejält misslyckande”⁷.

1 Prop. 2017/18:177, s. 15.

2 Leijonhufvud (2008), s. 42. För statistik se Brå, rapport 2004:3.

3 Se t.ex. Umeå tingsrätt dom 2013-05-14 i mål nr B 516–13 där en man som fört in en flaska i en kvinnas underliv friades. Uppsåt saknades på grund av att hon höll ihop benen innan han förde in flaskan, då detta ”inte med nödvändighet av den tilltalade måste ha uppfattats som ett uttryck för bristande samtycke från hennes sida, utan möjligen som ett tecken på blygsel eller inledande tvekan”.

4 Se 6 kap. 1 § BrB (SFS 2005:90).

5 Wennberg, JT nr 2 2018/19, s. 298.

6 SOU 2016:60.

7 Leijonhufvud (2015), s. 110.

Den första juli 2018 kom resultatet av utredningen och vad stora delar av samhället jobbat för i många år – ett våldtäktsbrott baserat på frivillighet.⁸ Sverige blev det första landet i Norden att införliva en sexualbrottslag som kriminaliserar sex utan samtycke.⁹ Reformen av bland annat brottet våldtäkt innebär att grunden för bedömningen numera fokuserar på huruvida den sexuella handlingen varit frivillig eller inte.¹⁰ Vålds- och hotkriterierna utgör inte längre de enda objektiva brottsförutsättningar för våldtäkt.¹¹ Regleringen har kommit att kallas för samtyckeslagen men för att denna uppsats inte ska bidra till någon förvirring är det viktigt att tydliggöra det faktum att det inte är existensen av ett samtycke som bedöms, utan istället målsägandens frivillighet i deltagandet. Begreppet samtycke utgör en ansvarsfrihetsgrund¹² vid straff- rättsliga bedömningar varpå det inte ansågs lämpligt att använda det som rekvisit.¹³ På grund av att det även utgör ett vardagligt uttryck för frivillighet kallas lagen i folkmun för samtyckeslagen.

Utöver den nya grundförutsättningen bristande frivillighet har dessutom ett nytt brott tillkommit; oaktsam våldtäkt. De objektiva brottsförutsättningarna är de samma som vid uppsåtlig våldtäkt men för straffansvar ska gärningspersonen ha varit grovt oaktsam inför det faktum att målsäganden inte deltog frivilligt i den sexuella handl- ingen.¹⁴

Oaktsamhetsansvaret är tillika frivillighetsrekvisitet nytt för våldtäktsbrottet.

Redan innan reformen ställdes domstolarna inför svåra bedömningar beträffande parternas agerande och gärningspersonens subjektiva insikt. Med anledning av nyligen anförda är det av intresse att undersöka hur frivillighets- och oaktsamhetsrekvisitet är konstruerade samt hur de hittills har tolkats.

8 Prop. 2017/18:177.

9 Amnesty, rapport EUR 01/0089/2019l, s. 100.

10 Se 6 kap. 1 § BrB (SFS 2018:618).

11 Se 6 kap. 1 § BrB (SFS 2005:90).

12 Se 24 kap. 7 § BrB.

13 Wennberg (2020), s. 62.

14 Se 6 kap. 1 a § BrB (SFS 2018:618).

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med denna uppsats är att undersöka och analysera det nya brottet oaktsam våldtäkts konstruktion med särskilt fokus på frivillighets- och oaktsamhetsrekvisitet.

Mer specifikt kommer analysen behandla innebörden av dels ett frivilligt deltagande, dels oaktsamhetsansvaret och om dessa är förenade med några oklarheter. Vidare är brottsförutsättningen att frivillighet inte förelegat (för gärningen att bedömas som oaktsam våldtäkt) en produkt av den nya samtyckeskonstruktionen som därav till- ägnas en viktig diskussion och redogörelse som följer genom hela framställningen.

Med anledning av och för att uppfylla syftet ska följande frågeställningar besvaras:

• Vad innebär frivillighetsrekvisitet?

• Hur är oaktsam våldtäkt konstruerat och hur ska det bedömas – särskilt avseende frivillighets- och oaktsamhetsrekvisitet?

• Var går gränsen mellan oaktsam och uppsåtlig våldtäkt?

• Vad innebär den nya samtyckeskonstruktionen för våldtäktsbrotten och vad betyder ett oaktsamhetsbrott för skyddet av den sexuella integriteten och självbestämmanderätten?

1.3 Avgränsningar

Först och främst bör det nämnas att uppsatsen är av straffrättslig karaktär. Ett angränsande ämne är processrätten, varpå även vissa processrättsliga aspekter på valda ämne kommer avhandlas. Därutöver avslöjar rubriken att denna uppsats analyserar brottet oaktsam våldtäkt. Våldtäkt av normalgraden, det vill säga uppsåtlig våldtäkt, kommer även nämnas genomgående och till viss del även behandlas. De objektiva brottsförutsättningar som konstruerar oaktsam våldtäkt återges i bestä- mmelsen om uppsåtlig våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB. Det är oundvikligt att tala om båda brotten i sammanhanget samtidigt som det är viktigt att göra just detta för att således även kunna skilja dem åt. En stor diskussion inom valda ämnesområde handlar om just gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet.¹⁵ Med det sagt behandlas endast uppsåtlig våldtäkt när det kan bidra till redogörandet för oaktsam våldtäkt. Ett exempel är att endast likgiltighetsuppsåtet som uppsåtsform diskuteras eftersom det kan säga något om gränsen mellan de båda brotten.

15 Brå, rapport 2020:6, s. 88 f.

När det framöver skrivs om våldtäkt utan laghänvisning menas båda brotten och när ansvarsformen skrivs med menas endast det brottet. Ytterligare en viktig distinktion är mellan begreppen samtycke och frivillighet. Jag avser att här förtydliga det faktum att när det framöver skrivs om samtycke åsyftas sexualbrottsbegreppet frivillighet, under avsnitt 1.1 tydliggörs anledningen till detta. Likaså syftar hänvisningar till samtyckeslagen på reformen av 6 kap. BrB som trädde ikraft den första juli 2018, som ett resultat av regeringens prop. 2017/18:177 En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet.

Beträffande oaktsam våldtäkt görs även vissa begränsningar i den fortsatta framställningen. Våldtäkt mot barn¹⁶ lämnas utanför diskussionen, endast 6 kap. 1 a

§ BrB behandlas. De tidigare vålds- och hotkriterierna som numera återges i 6 kap. 1

§ tredje meningen kommer inte få samma utrymme som redogörandet av frivillighets- och oaktsamhetsrekvistet. Förutsättningarna är inte nya för brottet och bedömningen har endast ändrats på vissa punkter. Vålds- och hotkriterierna samt tillhörande lagändringar har avgränsats bort på grund av att frivilligheten inte behöver bedömas när någon av dessa omständigheter förelegat. Uppsatsen kommer inte heller beröra åtföljande påföljds- eller skadeståndsfrågor förenade med brottet.

Sexuellt våld har en stark koppling till mäns våld mot kvinnor vilket är ett utbrett och globalt samhällsproblem. Det här bekräftas av statistik då majoriteten av de personer som misstänktes för våldtäkt år 2019 var män, närmare bestämt utgjorde könet 98% av de misstänkta. Under 2019 misstänktes 4 050 personer för våldtäkt mot flicka/kvinna. Beträffande våldtäkt mot pojke/man misstänktes 235 personer samma år.

Vid våldtäkt mot flicka/kvinna var 99 % av de misstänkta män.¹⁷ När det i den fortsatta framställningen redogörs för oaktsam våldtäkt i relationer har jag valt att avgränsa arbetet till att fokusera på heterosexuella parrelationer. Därutöver redogörs endast för praxis där målsäganden är en kvinna och gärningspersonen en man. Den historiska bakgrunden redogör dessutom för den historiska rättsutvecklingen av våldtäktsbrottet vilket ger en djupare förståelse för vikten av att kunna se brottet ur ett könsperspektiv.

I sammanhanget är det viktigt att poängtera att våldtäkter förekommer i alla typer av parrelationer samt med olika kön som både offer och misstänkt. Bedömningen görs

16 Se 6 kap. 4 § BrB (SFS 2018:618).

17 Brå, rapport Misstänkta personer 2019, s. 25.

på samma grunder oavsett könstillhörighet varpå denna uppsats inte heller saknar betydelse för hur brottet bedöms i även andra situationer. Uppdelningen mellan könen är emellertid förenlig med ovan nämnda brottsstatistik, har en stark koppling till ett utbrett samhällsproblem och underlättar dessutom exemplifieringen av de olika brottsförutsättningarna.

Ytterligare en avgränsning som görs är internationella sådana, endast vissa internationella hänvisningar görs i den fortsatta framställningen. Svensk rätt har kriminaliserat oaktsamma våldtäkter i drygt två år varpå det vore intressant att göra komparativa studier av brottet men på grund av begränsad tid blir uppsatsens fokus uteslutande på svensk rätt.¹⁸

1.4 Metod och material

I uppsatsen har rättdogmatisk metod använts då arbetet i hög grad går ut på att analysera gällande rätt. Med andra ord avhandlar uppsatsen våldtäktsbrottets nya lydelse efter 2018 års lagändringar ur ett de lege lata-perspektiv.

På grund av att oaktsam våldtäkt har förekommit i svensk rätt i endast drygt två år finns dessvärre ett fåtal rättskällor på området. De viktigaste källorna vid vald metod är lag, förarbeten, praxis samt doktrin.¹⁹ Vad gäller praxis finns i skrivande stund en dom från Högsta domstolen och ett antal hovrättsavgöranden. För att få en mer komplex bild av det nya våldtäktsbrottet kommer jag, på grund av bristfälligt antal prejudikat, analysera hovrättsdomar. Det är viktigt att poängtera det faktum att underinstansernas avgöranden egentligen faller utanför den rättsdogmatiska metoden då dessa inte utgör någon rättskälla. Underrättspraxis tjänar å andra sidan som väg- ledning beträffande hur gällande rätt tillämpas. De kan bland annat säga något om hur lagen tolkas och om den är förenad med några oklarheter. Med anledning av nyligen anförda är mitt syfte med att använda vald praxis från hovrätter att ge en verklighets- bild avseende oaktsam våldtäkt.

Utöver rättspraxis kommer förarbeten och doktrin redogöras för. Syftet med uppsatsen är att undersöka och analysera det nya brottet oaktsam våldtäkts konstruk- tion varpå förarbetet²⁰ till den nya lagen tillägnas stor vikt. Även äldre förarbeten har

18 Norge har kriminaliserat oaktsamma våldtäkter sedan år 2000, se Straffeloven § 192.

19 Kleineman (2018), s. 21 ff.

20 Prop. 2017/18:177.

berört frågan om att införa en samtyckeskonstruerad sexualbrottslag varpå dessa används för att göra analysen av gällande rätt mer fullständig. Doktrinen som används har i stor utsträckning skrivits innan lagändringen men innehåller likväl värdefulla diskussioner kring ett våldtäktsbrott baserat på samtycke. En bok är skriven av Madeleine Leijonhufvud; Samtyckesutredningen: Lagskydd för den sexuella integriteten som är ett utredningsförslag beträffande sexualbrotten som miljöpartiet uppdrog åt henne att göra år 2008. Boken innehåller relevant och viktig information samt är skriven av jurist och professor Madeleine Leijonhufvud som under sin livstid var drivande i frågan om att införa en samtyckeslag i Sverige. Ytterligare ett exempel på doktrin som används i arbetet är boken Sex och samtycke av jurist och professor Petter Asp som trots att den släpptes för cirka 10 år sedan innehåller viktiga diskussioner kring ett införande av bristande samtycke som grund för sexualbrotten.

I början av sommaren år 2020 släppte Brottsförebyggande rådet (BRÅ) rapporten Den nya samtyckeslagen i praktiken²¹ som en uppföljning på samtyckeslagens anpassning till verkligheten. Rapporten innehåller analyser av domar, kriminalstatistik, synpunkter från olika aktörer inom rättsväsendet och Brås uppfattning om gällande rättsläge. På grund av att oaktsam våldtäkt är ett nytillkommet brott utgör denna rapport en innehållsrik källa för arbetet.

1.5 Disposition

Inledningsvis har ämnet introducerats i detta kapitel. Vidare har syfte, frågeställningar, metod och disposition presenterats. Sammantaget har det har hittills tydliggjorts för vad det är som avser att avhandlas och med vilket tillvägagångssätt det ska ske.

I avsnitt 2 skildras våldtäktsregleringens historiska utveckling, med start på år 1864 fram till idag. Redogörelsen fokuserar på de största reformerna av våldtäktsbrottet samt beskriver att det ofta föreligger ett samband mellan utvecklingen av ett sådant brott och rådande samhällsstrukturer tillika moraluppfattningar. Avsnittet avslutas med en kort sammanfattning av vilka omständigheter som, efter den senaste reformen år 2013, verkar ha påverkat tillkomsten av samtyckeslagen.

I avsnitt 3 avhandlas regeringens prop. 2017/18:177 En ny sexualbrottslagstiftning baserad på frivillighet. Fokus ligger på att redogöra för ändamålen bakom samt

21 Brå, rapport 2020:6.

innebörden av det nya frivillighetsrekvisitet samt oaktsamhetsansvaret beträffande våldtäkt. Först beskrivs utredningen som regeringen uppdrog åt 2014 års Sexual- brottskommitté att genomföra, för att därefter redogöra för oaktsam våldtäkts konstruktion. Till sist redogörs för några processrättsliga regler beträffande våldtäkts- brottet.

Därefter följer en rättsfallsanalys i avsnitt 4 där praxis beträffande åtal rubricerade oaktsam våldtäkt valts ut. En central del av detta avsnitt består i att analysera det enda prejudikatet avseende oaktsam våldtäkt (NJA 2019 s. 668). Därutöver analyseras vissa hovrättsavgöranden. Praxis presenteras genom underrubriker baserat på brottets olika, för uppsatsen relevanta, rekvisit. Brå:s rapport²² utvecklar till sist analysen av den praktiska tillämpningen av våldtäktsbrotten då den innehåller en sammanfattad bild av hur domstolarna tillämpat lagstiftningen under år 2019.

Avsnitt 5 innehåller en sammanfattande diskussion som återkopplar till samt besvarar syftet och frågeställningarna som tidigare presenterats. Först diskuteras frivillighetsrekvisitet, därefter oaktsamhetsansvaret och till sist hur samtyckeslagen har påverkat skyddet av den sexuella integriteten och självbestämmanderätten.

Faktaunderlaget som fram till detta avsnitt har presenterats för i uppsatsen får ett avslutande sammanhang när jag drar mina egna slutsatser.

Under avsnitt 6 lämnas avslutningsvis några korta meningar om framställningen för att på så vis knyta ihop uppsatsen.

22 Brå, rapport 2020:6.

2 Våldtäktsregleringen över tid

2.1 Kriminalisering av sexuella övergrepp

Sexuella övergrepp innefattar en handling som visar på bristande respekt för en annan människas rätt till personlig och sexuell integritet samt sexuellt självbestämmande.

Det är en viktig uppgift för samhället att skydda såväl vuxna som barn mot alla typer av sexuella kränkningar.²³ Lagen är en viktig åtgärd för att motverka sexualbrotten, om än inte tillräcklig för att helt motverka dem.²⁴ Andra typer av åtgärder faller utanför denna uppsats omfång men är minst lika viktiga för att åstadkomma ett samhälle som aktivt arbetar mot alla typer av sexuella övergrepp.

De senaste årtiondena har lagstiftaren genomfört ett flertal betydelsefulla reformer beträffande 6 kap. BrB. För ungefär 50 år sedan präglades regleringen av en skev syn på sexuell integritet som var tätt sammankopplad med rådande samhälls- strukturer. Ett exempel på sådana strukturer är förekomsten av mäns våld mot kvinnor som på senare år har diskuterats mer frekvent och därmed även erkänts som ett globalt samhällsproblem.²⁵ Vålds- och sexualbrotten måste ses i ljuset av dessa djupa strukturer för att även kunna fungera som ett verktyg för att motverka dem.²⁶ Den historiska redogörelsen innehåller en tydlig åtskillnad mellan könen på grund av detta. Enligt min mening är det dessutom viktigt att vara medveten om utvecklingen av våldtäktsbrottet för att enklare förstå dagens reglering. När rättsutvecklingen sätts i kontext med gällande rätt infinner sig en ödmjukhet inför att Sverige som på många sätt hyllats som ett jämställt land de facto fortfarande arbetar mot att bli just det.

2.2 En förlegad våldtäktslagstiftning – från 1864 till 1965

År 1965 trädde den svenska brottsbalken ikraft, samtidigt skedde även den första reformen av brottet våldtäkt sedan år 1864. Den nytillkomna paragrafen är skriven ur både ett könsbaserat och heterosexuellt perspektiv. Det var däremot inte något nytt då den äldre våldtäktsbestämmelsen gjorde det likaså. Inga män kunde våldtas i lagens mening. Utöver icke heterosexuella personer omfattades år 1965 inte heller

23 Prop. 2017/18:177, s. 15.

24 Leijonhufvud (2008), s. 19.

25 M. Andersson (2016), s. 21 f.

26 U. Andersson (2004), s. 20 ff.

prostituerade av någon sexualbrottslagstiftning. Våldtäktsregleringen speglade med andra ord rådande moraluppfattningar.

Tager man kvinna med våld och, emot hennes vilja, med henne övar otukt, eller tvingar man henne därtill genom hot, som innebär trängande fara; varde dömd till straffarbete från och med fyra till och med tio år. Äro omständigheterna synnerligen mildrande; må tiden för straffarbete till två år nedsättas. Fick kvinnan av den gärning svår kroppsskada; dömes till straffarbete på livstid eller i

tio år: ljöt hon därav av döden; dömes gärningsmannen till straffarbete på livstid.

15 kap. 12 § strafflagen år 1864

Tvingar man kvinna till samlag genom våld å henne eller genom hot som innebär trängande fara, dömes för våldtäkt till fängelse, lägst två och högst tio år. Lika med våld anses att försätta

kvinnan i vanmakt eller annat sådant tillstånd.

6 kap. 1 § brottsbalk år 1965

Något som däremot blev förändrat år 1965 var att även gifta kvinnor kunde utsättas för våldtäkt inom äktenskapet. År 1965 togs kriteriet ”otukt” bort från lagen, det vill säga kriteriet att samlaget ska ha skett utanför äktenskap. På grund av att dåvarande samhällsstrukturer innefattade att staten inte skulle lägga sig i så kallade familje- angelägenheter,²⁷ samt givetvis även på grund av att mannen genom historien på olika sätt har ägt kvinnan han gifter sig med,²⁸ var det innan år 1965 inte möjligt att bli våldtagen som kvinna inom äktenskapet. I den nya lagstiftningen infördes däremot ett nytt brott med egen straffskala för bland annat dessa fall av sexuella övergrepp.

Enligt andra stycket skulle det inte dömas för våldtäkt utan för våldförande om brottet med hänsyn till kvinnans förhållande till mannen eller annars var att anse som mindre grovt. Denna straffskala applicerades på situationer då offret var gift med gärningspersonen. Straffskalan för våldförande var fängelse i högst fyra år medan våldtäkt straffades med fängelse i minst två och högst tio år. Tillika användes den nya

27 M. Andersson (2016), s. 58 f.

28 Lövkrona (2001), s. 244.

straffskalan inte bara i dessa situationer utan även för att bedöma kvinnan som medskyldig i situationer då våldtäkten skett delvis på grund av hennes ”tillgäng- lighet”.²⁹

I och med lagregleringen år 1965 togs kriteriet ”emot hennes vilja” bort, vilket kan sägas var ett krav på bristande samtycke från kvinnan. Däremot ska det inte tolkas som att 1864 års strafflag var lika i tiden med dagens reglering vad gäller samtycke, begreppet skiljde nämligen kvinnor från kvinnor. På denna tid var kvinnor ”ärbara”

eller inte, vilket innebar att till exempel prostituerade eller kvinnor som hade sex med någon de inte var gifta med inte erkändes samma eller om ens något rättsskydd. Dessa kvinnor kunde i och med denna formulering inte säga nej och därför inte bli våldtagna – de erkändes ingen rätt att inte kunna samtycka. Frågan är om begreppet ”emot hennes vilja” togs bort för att skydda alla kvinnor eller om det var så att en kvinnas inställning inte spelade någon roll för lagstiftaren.³⁰

2.3 Ett brottsofferperspektiv synliggörs av alla utom regeringen – kring år 1984

Efter reformen år 1965 tog det nästan 20 år innan en ny lagändring genomfördes gällande brottet våldtäkt. År 1971 påbörjades den så kallade Sexualbrottsutredningen.

Sedan några år tillbaka hade Sverige präglats av en sexuell revolution som bestod i att bland annat aborter tilläts, p-piller-försäljningen tog fart och synen på sex blev generellt sett mer lättsam. Utredningen blev däremot – som Leijonhufvud uttryckte det – ”en smärre flopp” då förslaget bland annat omfattade planer på att bedöma alla våldtäktsbrott som våldförande.³¹ Det lades till och med fram argument för att ta bort sexuella övergrepp på vuxna helt och hållet för att istället bedöma fallen med hjälp av vålds- och hotbrotten, som till exempel misshandel. I utredningen finns dessutom flertalet skrivelser som skuldbelägger offret (kvinnan) som bland annat påstås utlösa gärningen i de flesta fall samt vara den som bygger upp den ”sexuella atmosfären för

29 Se t.ex. NJA 1967 s. 637 där Högsta domstolen dömde enligt den nya straffskalan och därmed för ett mindre allvarligt brott på grund av att kvinnan följt med mannen in i en bil där han sedan våldfört sig på henne samtidigt som hon skrek och grät. Det faktum att hon satte sig i bilen menade domstolen utgjorde ett bevis för att hon varit ”tillgänglig” för mannen som sedermera våldfört dig på henne, denna tillgänglighet innebar i och med det en medskyldighet för kvinnan.

30 Leijonhufvud (2008), s. 25.

31 Leijonhufvud (2015), s. 15 ff.

mannen”.³² Könsrollerna förstärktes och bekräftades i utredningen vilket fick så pass mycket kritik att förslaget aldrig genomfördes.

En positiv effekt av utredningen var att samhället började reagera på lagstiftningen och de fördomar som brottsoffer skuldbeläggs med beträffande sexualbrotten. Den förändrade synen på utsatta kvinnors situation resulterade i 1977 års Sexualbrotts- kommitté som tillsattes för att göra en översyn av de så kallade sedlighetsbrotten.³³ År 1982 överlämnades sedermera ett lagstiftningsförslag till Riksdagen vilket kom att träda ikraft två år senare. Det nya förslaget innebar omfattande förändringar av sexualbrottskapitlet, bland annat övergick våldtäktsbrottet från att vara ett sedlighetsbrott till ett sexualbrott. Lagstiftningen blev även könsneutral, både kvinnor och män kunde enligt lagens mening våldta och våldtas. Dessutom lades begreppet

”jämförligt sexuellt umgänge” till utöver ”samlag”, vilket innebar att vaginalt, oralt och analt samlag numera omfattades. Därtill togs straffbestämmelsen om våldförande bort, vilken som tidigare nämnts bland annat innebar att när våldtäkten skett inom äktenskapet bedömdes det vara en förmildrande omständighet.³⁴ Allvaret i de hot som omfattades fick dessutom en lägre gräns, då hot som framstått som farliga för målsäganden numera inkluderades. Ytterligare viktiga förändringar var att alla sexualbrott föll under allmänt åtal efter 1984 års reform samt att rätten till målsägandebiträde tillkom.³⁵

I förarbetena till 1984 års lagändringar går det utläsa att offret inte behövde göra motstånd för att brottet skulle bedömas som våldtäkt, det var tillräckligt att personen klargjorde att hen inte ville. Däremot följde inte denna avsikt med in i lagtexten då det fortfarande uppställdes krav på våld eller hot om våld.³⁶ Det går däremot konstatera att lagändringen i sin helhet tog stora kliv framåt i utvecklingen av att stärka skyddet för den sexuella integriteten och det sexuella självbestämmandet.

32 SOU 1976:9, s. 185.

33 SOU 1982:61.

34 Prop. 1983/84:105, s. 50 ff.

35 A.a s. 36 ff.

36 A.a. s. 26.

2.4 Kvinnofrid, sexualbrottskommittén och 2005 års reform

Mellan åren 1984 och 2005 skedde ytterligare förändringar beträffande våldtäkts- lagstiftningen. Kvinnovåldskommissionen tillsattes år 1993 i syfte att se över frågor kring våld mot kvinnor samt föreslå lagändringar för att motverka detta samhälls- problem. Deras slutbetänkande³⁷ resulterade i prop. 1997/98:55 Kvinnofrid vilken ledde till flertalet lagändringar år 1998, bland annat beträffande våldtäktsregleringen.

Våldtäktsbegreppet utvidgades genom att ”samlag eller jämförligt med samlag” togs bort och ersattes med ”samlag och annat sexuellt umgänge om gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med påtvingat samlag”. Detta innebar en utvidgning av ansvaret när kränkningens art och inte den sexuella handlingen som sådan blev grunden för bedömningen. Exempel på allvarlig kränkning var att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv.³⁸

Efter Kvinnovåldskommissionens arbete som resulterade i en förändrad och mer inkluderande sexualbrottslag började samhället engagera sig allt mer för att åstadkomma en fortsatt positiv utveckling. Det här resulterade i att regeringen tillsatte 1998 års Sexualbrottskommitté som fick i uppdrag att se över sexualbrotts- lagstiftningen på nytt. Kommittén fick dessutom, för första gången någonsin, utreda frågan kring huruvida svensk rätt kunde införliva en samtyckeskonstruktion som grund för ansvar i 6 kap. BrB.

Innan Sexualbrottskommitténs betänkande överlämnades till regeringen meddelade Europadomstolen ett avgörande som skapade nya förpliktelser för dess medlemsstater (”Bulgariendomen”). Det var första gången som Europadomstolen beslutade om vissa minimigränser beträffande kriminalisering av brottet våldtäkt.

“The members States’ positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalization and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in

the absence of physical resistance by the victim”³⁹.

37 SOU 1995:60.

38 Prop. 1997/98:55, s. 89 ff.

39 M.C. v. Bulgaria, nr 39272/98, 04/03/2004, punkt 166.

I Bulgariendomen fastställde Europadomstolen ett krav på kriminalisering av varje fall av icke-frivilligt samlag oavsett om offret har utövat fysiskt motstånd eller inte.

Frågan som väcktes var om den svenska lagstiftningen uppfyllde Sveriges inter- nationella åtaganden. Vid tidpunkten för Bulgariendomen innehöll våldtäktslag- stiftningen krav på användande av något medel för att handlingen skulle kunna bedömas som våldtäkt. Regering bedömde däremot att vålds- och hotkriterierna utgjorde bevisfakta för att det sexuella övergreppet inte har samtyckts till.⁴⁰ Regeringen ansåg med andra ord att svensk rätt redan på den tiden kriminaliserade samlag utan samtycke.

Åter till Sexualbrottskommitténs betänkande som efter överlämnandet till regeringen trädde ikraft år 2005.⁴¹ Det blev aldrig ett lagförslag om att införa en samtyckeskonstruktion för sexualbrotten på grund av att Sexualbrottskommittén inte ansåg att det var befogat. Som motargument framhölls att offer vid rådande tidpunkt inte sällan brukade skuldbeläggas för vad de utsatts för. Kommittén ansåg att det fanns risker för att utvecklingen skulle backa i tiden om bristande samtycke blev grunden för bedömningen. De menade att det sker på grund av att våldtäktsoffer ofta får ingripande frågor om vad de exempelvis haft på sig, hur de betett sig och vad de haft för tidigare sexuella relationer med gärningspersonen. Vid ett samtyckesbaserat våldtäktsbrott skulle fokus kunna komma att hamna ännu mer på offrets agerande, när frågan blir huruvida ett samtycke getts eller inte. Vidare framhöll kommittén att de såg risker med hur ett samtycke skulle bedömas, de utgick således från det begrepp som sedan tidigare reglerades i brottsbalken. Till sist anfördes argument om att inte ta bort värdet av att våldtäktsbrottet är den allvarligaste typen av sexuellt övergrepp genom att inkludera fler gärningar.⁴²

Trots att ett samtyckesbegrepp inte togs med i lagförslaget resulterade 2005 års reform i en rad andra ändringar beträffande våldtäktsbrottet. Kravet på sexuellt umgänge ersattes med begreppet ”sexuell handling” varpå det blev möjligt att döma för handlingar som med hänsyn till kränkningens art var att jämföra med samlag, som till exempel penetrering med fingrar eller andra objekt. Viss nedtoning på kravet om

40 Prop. 2004/05:45, s. 37 ff.

41 A.a.

42 SOU 2001:14, s.127 ff.

våldet styrka infördes även då det istället skulle räcka redan genom ett fysiskt betvingande av offrets rörelsefrihet. Likaså blev kravet på hot lindrigare.⁴³

Begreppet hjälplöst tillstånd⁴⁴ infördes dessutom i våldtäktsparagrafen, viket innebar att några av de allvarligare sexuella utnyttjandena flyttades till våldtäktsbrottet. Tanken var att personer som inte kunnat säga nej och därmed inte heller haft möjligheten att freda sin sexuella integritet skulle omfattas. Exempel på sådana situationer räknades upp i lagtexten; ”medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd”.⁴⁵

2.5 Åtta år senare - mindre förändringar i 2013 års lagändring

Lagändringen år 2013 innefattade några förändringar beträffande våldtäktsregleringen och är den senaste innan 2018 års sexualbrottsreform. En förändring var att det hjälplösa tillståndet byttes ut mot begreppet i en särskilt utsatt situation varpå det blev möjligt att döma för fler situationer utöver när offret inte varit vid medvetande.

Karaktäristiskt för det nya begreppet var att offret skulle ha haft helt klart begränsade möjligheter att freda sin sexuella integritet. Lagtexten räknade upp omständigheter inom tillämpningsområdet; ”medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna”.⁴⁶

Begreppet allvarlig rädsla lades till med syftet att omfatta situationer då offret möter övergreppet med passivitet, även kallat frozen fright. Det här var en förändring som bekräftade de fördjupade kunskaperna som forskningen givit samhället, vilket visat på förekomsten av att vissa offer blir paralyserade av skräck vid övergrepp. Det kan till exempel bero på att gärningspersonen beter sig på ett visst sätt innan övergreppet.

Dessutom kan passivitet fungera som en strategi för att inte utsättas för mer våld.

Passivitet hos offret är vanligt förekommande vid händelse av våldtäkt och i dessa

43 Prop. 2004/05:45, s. 134 f.

44 Högsta domstolen hade tidigare tänjt begreppet ”hjälplöst tillstånd” till att omfatta fler fall än vad som uttalats i förarbetena, se NJA 1997 s. 538. Däremot kom avgörandet att sakna betydelse när domstolen i ett senare fall friade sex män som genomfört sexuella handlingar på en kvinna som varit kraftigt berusad, se NJA 2004 s. 231.

45 Prop. 2004/05:45, s. 137.

46 Prop. 2012/13:111, s. 112 f.

situationer utövas därför sällan våld eller hot av gärningspersonen.⁴⁷ Förutom denna lagändring sattes dessutom större fokus på kränkningen vid avgränsningen av den sexuella handlingen.⁴⁸ Utöver detta gjordes inga fler ändringar.

2.6 Vad hände sen?

Mellan år 2013 och 2018 växte sig debatten kring att införa en samtyckeslag allt större.

Sedan år 2013 har vissa avgöranden varit föremål för kritik, vilket bland annat inneburit att samhället krävt en större förändring beträffande sexualbrottslagen.

Kritiken bestod främst i att domstolarna lade för stort ansvar på hur målsäganden behövde agera vid ett sexuellt övergrepp för en fällande dom.⁴⁹ Inte minst blev viljan om ett starkare rättsligt skydd för brottsoffer, däribland våldtäktsoffer, allt starkare när Metoo-rörelsen⁵⁰ spreds under hösten 2017.

Diskussionen som ledde fram till 2018 års lagändringar grundade sig till stor del, enligt min uppfattning, i att medvetenheten om förekomsten av sexuellt våld ökat i samhället. En sexualbrottslagstiftning som kriminaliserar sex utan samtycke innebär ett stort kliv framåt i kampen för att motverka sexuella övergrepp.

År 2014 tillsatte regeringen en särskild utredare som fick i uppdrag att göra en översyn av våldtäktsbrottet. Uppdraget innebar bland annat att avgöra hur ett oaktsamhetsbrott bör utformas och återigen om det fanns skäl för en samtyckesbaserad regleringsmodell.⁵¹ Ungefär två år senare överlämnade 2014 års sexualbrottskommitté sitt betänkande SOU 2016:60 Ett starkare skydd för den sexuella integriteten, vilket gav stöd för både en samtyckeskonstruktion och ett oaktsamhetsansvar avseende brottet våldtäkt.⁵²

47 Prop. 2012/13:111, s. 113.

48 A.a. s. 34 f.

49 U. Andersson (2004), s. 13 ff.

50 Metoo-rörelsen är ett globalt uppror mot sexuella trakasserier och övergrepp mot kvinnor.

51 SOU 2016:60, s. 13.

52 A.a. s. 14 ff.

3 Samtyckeslagen och särskilt om oaktsam våldtäkt

3.1 Utredningen

Sedan den första juli 2018 innehåller sexualbrottslagen ett frivillighetsrekvisit som grund för straffansvar. Syftet med samtyckeslagen är att tydliggöra varje människas ovillkorliga rätt till personlig och sexuell integritet samt stärka den sexuella själv- bestämmanderätten.⁵³ För två år sedan innefattade våldtäktsbrottet krav på våld, hot om våld eller utnyttjande av målsägandens särskilt utsatta situation.⁵⁴ Dessa vålds- och hotkriterier har slopats och utgör numera endast förutsättningar för att frivillighet aldrig kan anses föreligga. Straffansvaret för våldtäkt har förskjutits till att omfatta sexuella handlingar som målsäganden inte deltagit frivilligt i, förutsatt att gärnings- personen haft uppsåt gällande det faktum att ett frivilligt deltagande inte existerat. Det nya brottet oaktsam våldtäkt, som utgår från samma objektiva brottsförutsättningar, har istället för uppsåt ett krav på att gärningspersonen ska ha varit grovt oaktsam till att målsäganden inte deltog frivilligt. Kravet på insikt hos gärningspersonen vid gärningstillfället har fått en ny, lägre gräns i och med den nya ansvarsformen.⁵⁵

Av lagförslaget framgår regeringens skäl för bedömningen. Först och främst lyfts ett brottsofferperspektiv ur vilket det vore problematiskt att inte varje handling som innebär en kränkning av offrets sexuella integritet omfattas av sexualbrotts- regleringen. I propositionen lyfter regeringen det faktum att våldtäktsregleringen år 2017 förvisso omfattade en hel del av de situationer där samtycke saknas men att specifikt två typfall inte gjorde det. De situationer som ansågs särskilt viktiga att fånga in inom tillämpningsområdet var dels de fall när gärningspersonen överrumplar offret med en oönskad sexuell handling, dels fall då offret reagerar med passivitet på övergreppet. Nämnda situationer hade dessförinnan i många fall istället bedömts som sexuellt ofredande. Den sexuella handlingen var i dessa typfall inte omtvistad men avsaknaden av inslag av våld, hot eller utnyttjande hade varit avgörande för bedömningen som resulterade i att våldtäktsbrottet inte var tillämpligt. Regeringen

53 Prop. 2017/18:177, s. 15 f.

54 Se 6 kap. 1 § BrB (SFS 2005:90).

55 Prop. 2017/18:177, s. 20 ff.

ansåg därför att ett frivillighetsrekvisit var påkallat för att på så sätt stärka skyddet för brottsoffer.⁵⁶

Beträffande oaktsamhet som ansvarsform för våldtäkt lyfter regeringen vikten av samhällets plikt att motverka alla typer av icke önskvärda beteenden. De beteenden som redan är straffbara vid uppsåt skadar brottsoffret oavsett om gärningspersonen begått brottet med uppsåt eller oaktsamhet. Samtyckesmodellen utvidgar det straffbara området beträffande vissa sexualbrott, däribland våldtäkt, där det är bevisat att offret lider skada redan vid en oaktsam insikt hos förövaren. Exempel på sådana situationer är ovan nämnda överrumplings- och passivitetsfall där målsäganden inte velat delta samt att genomförandet av den sexuella handlingen inte krävt användande av något medel eller utnyttjande av några omständigheter.⁵⁷

I lagförslaget framhålls ett motargument, eller snarare en tidigare uttryckt oro, för att fokus riskerar att läggas på offret i ännu större utsträckning än vad som redan var fallet vid den förra lagstiftningen. Problematiken består i att sexualbrottsoffer i mångt och mycket får långtgående frågor om hur de vid gärningstillfället agerat, hur de har klätt sig, vilken relation de tidigare haft med gärningspersonen och så vidare. Därför vore det inte befogat att införa en reglering som förmår domstolen att ställa fler, ännu mer ingripande frågor till målsäganden.⁵⁸ Regeringen dementerade detta mot- argument då de menar att lagförslaget tvärtom förflyttar fokus till gärningspersonen då bedömningen snarare handlar om huruvida denne uppfattat att ett samtycke förelegat eller inte, i och med att det ställs högre krav på gärningspersonens agerande.

Dessutom var det inte sällan förekommande att försvaret, under rättegång, invände att samtycke förelegat redan innan samtyckeslagen, varpå frågor kopplade till ett sådant påstående redan tidigare förekom i rättssalen.⁵⁹ Beträffande denna invändning bör det enligt min mening även konstateras att vid våldtäktsmål är det nödvändigt att ställa frågor som kan uppfattas som integritetskänsliga.

När förslaget lämnades över till remissinstanserna visade det sig att åsikterna kring dessa potentiella lagändringar var spridda. Det var många instanser som ställde sig bakom regeringens förslag, bland annat Riksdagens ombudsmän, Stockholms

56 Prop. 2017/18:177, s. 22 f.

57 A.a. s. 35.

58 Se t.ex. SOU 2001:14, s. 126 f.

59 Prop. 2017/18:177, s. 22.

tingsrätt, Åklagarmyndigheten, Polismyndigheten och Brottsförebyggande rådet. Det sammantagna förslaget om att införa frivillighet som grund för bedömningen bemöttes även med en del kritik. Det främsta argumentet var, av flertalet instanser, risken för att regleringen skulle leda till betydande tolkningssvårigheter och bevisproblem samt förekomsten av en osäkerhet kring räckvidden av det straffbara området.⁶⁰

Förslaget att införa oaktsamhet som ansvarsform bemöttes även det av viss kritik.

Svea hovrätt menade i sitt remissyttrande att det vore lämpligt att invänta resultatet av en samtyckesbaserad lag innan det nya brottet infördes. Därtill menade även Stockholms tingsrätt att det inte framgår hur stor utvidgningen av det straffbara området blir vid införandet av ett frivillighetsrekvisit, varpå de förhöll sig tveksamma till att dessutom lagstadga om oaktsamhet som ansvarsform. Domstolsverket ifrågasatte om ett sådant införande var nödvändigt då de menade att det räcker med likgiltighetsuppsåtet som nedre gräns för straffansvar beträffande våldtäkt. Domstols- verket uttryckte även en oro kring att fler gärningar än vad som avsågs med lag- förslaget hade kunnat komma att kriminaliseras på grund av ansvarsformen. Av några instanser påpekades dessutom risken för nedsubsumering, det vill säga att åklagare och domare eventuellt kommer falla tillbaka på oaktsamheten i de situationer då det faktiskt finns möjlighet att döma för uppsåtlig våldtäkt, endast på grund av att det föreligger någon mindre osäkerhet i fallet. Den sammantagna kritiken mot att lagstadga oaktsam våldtäkt verkade emellertid bestå i svårigheterna att överblicka effekterna av ansvarsformen om det införs samtidigt som en samtyckesmodell.⁶¹

Lagrådet riktade så pass mycket kritik mot frivillighetskriteriet att de avstod från att kommentera förslaget om att införa ett oaktsamhetsansvar. Problematiken med lagförslaget menade Lagrådet låg i det faktum att gränsen mellan ett fritt och ett icke- fritt deltagande blir oklar när det till huvudsak bestäms utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. De menade att det då blir upp till domaren att i efterhand avgöra och besvara frågan om deltagandet bör godkännas som ett fritt sådant eller inte. När omständigheterna i det aktuella fallet är utredda och bestämda kan frågan avgöras, vilket för parterna blir efter att den sexuella handlingen ägt rum. Lagrådets kritik

60 Prop. 2017/18:177, s. 20 f.

61 A.a. s. 20 f.

grundar sig i att lagförslaget enligt dem inte uppfyllde kravet på förutsägbarhet enligt legalitetsprincipens stadgande i 1 kap. 1 § första stycket första meningen BrB. De påpekade även att då gällande våldtäktsreglering redan gav utrymme för straffansvar vid överrumplings- och passivitetsfall, de fall som regeringen framhöll som extra viktiga att fånga in med hjälp av lagförslaget.⁶²

3.2 Icke frivilligt deltagande

De objektiva brottsförutsättningarna som redogörs för under detta och nästa avsnitt tillämpas för båda våldtäktsbrotten. Nyligen anförda framgår av 6 kap. 1 a § BrB som, för oaktsam våldtäkt, föreskriver att ”den som begår en gärning som avses i 1 § […], döms för oaktsam våldtäkt”. Enligt 6 kap. 1 § första meningen BrB stadgas att ”den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling […], döms för våldtäkt”.

Först bör det återigen konstateras att kriteriet inte deltar frivilligt inte behöver bedömas i de fall då deltagandet varit avhängigt ett, av gärningspersonen, agerande som innefattat våld, hot, utnyttjande av målsägandens utsatta situation alternativt att en beroendeställning förelegat. Ett frivilligt deltagande kan aldrig anses föreligga vid nyss nämnda omständigheter enligt 6 kap. 1 § tredje meningen BrB, inte ens om målsäganden har gett uttryck för ett samtycke.⁶³ Det kan vara viktigt att poängtera det faktum att tidigare praxis gäller avseende vålds- och hotbedömningarna, varpå bland annat utövande av så kallat BDSM-sex fortfarande faller utanför straffansvaret. För det fall två personer kommer överens om att umgänget ska innefatta våld föreligger inte en våldtäkt, såvida inte våldet överstiger en viss grad. Syftet med den nya reformen är att omfatta de fall när offret inte har möjlighet att själv bestämma om sitt deltagande vilket är fallet när våld, hot etc. har framtvingat den sexuella handlingen.⁶⁴ Jag har tidigare nämnt att regeringen betraktat vålds- och hotkriterierna, som tidigare konstituerade våldtäktsbrottet, som bevisfakta för att samtycke inte föreligger. Den nya bestämmelsen ger stöd åt denna uppfattning men utvidgar dessutom gränsen för bristande frivillighet till att omfatta betydligt fler fall. Det är dessa ytterliga situationer

62 Prop. 2017/18:177, s. 132 ff.

63 A.a. s. 80.

64 A.a. s. 37 f.

som är av intresse för denna uppsats. Paragrafens tredje mening kommer därför inte behandlas närmare i den fortsatta framställningen.

Frånvaro av omständigheter vars förekomst innebär att ett frivilligt deltagande aldrig kan anses föreligga, vilka har redogjorts för ovan, väcker frågan om frivillighetskriteriet är tillämpligt istället. Bedömningen tar sikte på om målsägandens faktiska handlande har gett uttryck för ett frivilligt deltagande i de sexuella handlingarna eller inte. Utgångspunkten för bedömningen är att den som deltar i en sexuell handling normalt ger uttryck för sin frivillighet varpå avsaknad från ett sådant uttryck får förstås som att det inte funnits någon vilja att delta. Däremot är det inte möjligt att fällas till ansvar för våldtäkt om målsäganden endast har en inre önskan om att inte delta i den sexuella handlingen. När en person ger uttryck för frivillighet men samtidigt, som inre inställning, inte vill delta vore det inte rättssäkert att låta straffansvaret fälla gärningspersonen för våldtäkt.⁶⁵ Lagstiftaren valde att inte införa särskilda krav på vad som utgör uttryck för frivillighet, i paragrafens andra mening stadgas istället att; ”vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt”. Ordalydelsen innebär att förutsättningar för frivillighet lämnas öppet samtidigt som det straffbara områdets avgränsning görs tydligare när det anges vad som särskilt ska beaktas. Det är situationen i dess helhet som utgör grunden för bedömningen och det är upp till rättstillämparen att närmare avgöra vilka situationer som innefattas av lagen.⁶⁶ Sammanfattningsvis kommer bedömningen av om deltagandet varit frivilligt eller inte att göras utifrån parternas agerande och vad som i övrigt framkommit om situationen vid gärningstillfället.⁶⁷

Den nya lagen ger bland annat större utrymme för att bedöma fall då målsäganden bemött den sexuella handlingen med passivitet som våldtäkt. Personer som reagerar med passivitet gör det av olika anledningar men bland annat kan det fungera som en strategi för att undvika ett våldsamt beteende av gärningspersonen. Offret kan även bli paralyserad av skräck, vilket då resulterar i ett passivt agerande. Därutöver kan personen vara sjuk, trött eller påverkad av alkohol eller droger och på grund av det

65 Asp, Nilsson (2018), s. 14.

66 Prop. 2017/18:177, s. 33.

67 A.a. s. 78 ff.

inte säger nej eller på annat sätt visar sin motvilja. Bedömningen av om ett passivt agerande utgjort ett uttryck för ett icke frivilligt deltagande avgörs givetvis från fall till fall men med det sagt har lagstiftaren dessutom gett utrymme för att godta tysta samtycken. En följd av ordalydelsen, och tanken med regleringen, är att ett passivt agerande både kan ge uttryck för ett frivilligt deltagande och ett icke frivilligt deltagande, även om det sagda innebär att det krävs mer för att bedöma passivitet som ett samtycke.⁶⁸ Det ska i sammanhanget tilläggas att 2014 års sexualbrotts- kommitté inte föreslog ovan nämnda. I deras betänkande lämnades förslaget att för ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck. En sådan lagstiftning skulle innebära att tysta samtycken inte godtas. Kommittén menade att en motsatt reglering (som den nuvarande) skulle kunna leda till förstärkta fördomar kring att en passiv person vill delta i sexuellt umgänge. En sådan omständighet skulle även kunna hänvisas till av den åtalade för att styrka sin oskuld. Därtill blir det enklare att bedöma en gärningsperson som likgiltig inför att den andra personen inte deltar frivilligt när det ställs krav på att uttryck för ett sådant deltagande måste ges.⁶⁹

I fall när det är osäkert om passiviteten är ett uttryck för frivillighet eller ofrivillighet är det upp till gärningspersonen att förvissa sig om målsägandens inställning. Om ett tyst samtycke kommer under rättslig prövning krävs något som tyder på att ett samtycke förelegat när målsäganden förnekar det. I förarbetena uttrycks att i efterhand lär dessa situationer bli svåra att bedöma i uppsåtet (i förhållande till frivilligheten när passivitet förekommit) vilket lär resultera i att oaktsamhetsansvaret istället blir aktuellt. Hur oaktsamhetensbedömningen påverkas av att målsäganden reagerar med passivitet redogörs för under avsnitt 3.4 men kortfattat kan sägas att det då ställs högre krav på vad gärningspersonen borde ha gjort för att bli införstådd i situationen. I de fall målsäganden reagerat med passivitet ska gärningspersonen göra något för att försäkra sig om att passiviteten utgör ett tyst samtycke. Om denne inte gör det och passiviteten inte varit ett tyst samtycke föreligger förutsättningar för ett icke frivilligt deltagande i lagens mening.⁷⁰

68 Prop. 2017/18:177, s. 78 ff.

69 SOU 2016:60, s. 196 f.

70 Prop. 2017/18:177, s. 34.

En annan intressant aspekt beträffande frivilligheten är frågan om så kallat tjatsex bör kriminaliseras. I förarbetena konstateras att dessa fall inte omfattas av straffansvaret såvida inte heller någon av situationerna enligt 6 kap. 1 § tredje meningen BrB förelegat. Det avgörande är om målsäganden haft möjlighet att fritt ta ställning till deltagandet, vilket kan ha varit fallet även om påtryckningar eller övertalningsförsök förekommit.⁷¹ Enligt min mening är det inte rättssäkert att krimi- nalisera handlingar där ett uttryck för frivillighet har getts men där den inre viljan är det motsatta, vilket föreligger vid dessa typer av situationer när målsäganden till slut säger eller visar ett ja till samlag. Däremot måste tjatsex ses ur sitt helhetsperspektiv.

I de situationer då en person sagt nej tio gånger men fortsätter att utsättas för påtryckningar eller övertalningsförsök och på grund av det säger ja är frågan om ett frivilligt deltagande verkligen kan sägas föreligga. Det lär vara svårt att dra en gräns för kriminalisering av dessa typer av situationer. Möjligtvis skulle det kunna göras med beaktande av det tidsspann som förelegat mellan att målsäganden sagt nej och sedermera ändrat till ett ja samt genom att bestämma vilka typer av övertalningar och påtryckningar som bör omfattas. Min uppfattning är likt lagstiftarens att en persons inre inställning aldrig bör vara tillräckligt för straffansvar men när denna inre inställning har getts uttryck för genom ett nej ett flertal gånger – har då verkligen samlaget varit frivilligt? Bör inte gärningspersonen i dessa situationer uppfattat att målsäganden inte ville men kanske på grund av osäkerhet eller rädsla säger ja? Det är en intressant fråga och jag förstår givetvis problematiken och de olika aspekterna kring frågan om att kriminalisera tjatsex men jag tycker ändå inte att det faller sig helt självklart att utesluta dessa fall från samtyckeslagen. Det vore intressant om frågan utreddes närmare. Diskussionen kring tjatsex utvecklas ytterligare i avsnitt 5.1.1.

I förarbetena påpekas att det inte är främmande att väcka sin partner genom sexuella närmanden varpå det ska finnas visst utrymme för att bedöma handlingar som riktar sig mot en sovande partner som tillåtna.⁷² Först och främst ska det konstateras att de situationer då gärningspersonen otillbörligt utnyttjat att den andra personen sovit aktualiserar 6 kap. 1 § tredje meningen BrB. När ett otillbörligt utnyttjande inte har skett får det därmed tolkas som att första meningen i paragrafen

71 Prop. 2017/18:177, s. 78.

72 A.a. s. 83.

utgör grunden för bedömningen. Det kan ifrågasättas om ett frivilligt deltagande någonsin kan komma till uttryck när personen sover? Bara för att ens partner ville ha samlag kvällen innan betyder det inte att viljan finns kvar morgonen efter. ”Visst utrymme” ger inte svar på vad som krävs för straffansvaret att aktualiseras så det blir svårt att helt ta ställning till denna skrivelse. Enligt min uppfattning är det emellertid inte så att bara för att någon valt att ingå i en relation betyder det att densamma ställer upp på vilka sexuella närmanden som helst, när som helst av sin partner. Gränsen för vilka sexuella närmanden som är tillåtna när någon sover bör rimligtvis vara densamma oavsett om parterna ingår i en partnerrelation eller inte. Känslan hos offret behöver inte skilja sig åt, och min uppfattning är att den inte heller gör det bara för att det är en pojkvän som utför handlingen.

Ovan nämnda situationer går att hänföra både till våldtäkter där parterna är främmande för varandra och när de har någon typ av relation till varandra. En intressant fråga är hur uttryck för frivillighet bedöms när våldtäkten skett i en relation där sexuella handlingar normalt sett sker frivilligt. Ovan diskussion kring tjatsex kan härledas hit och inte minst lär toleransen vara högre när parterna ”normalt sett” har samlag med jämna mellanrum, dessutom kan den ena parten ibland ha lust när den andra inte har det. En intressant fråga beträffande relationer är hur frivilligheten till de sexuella handlingar bedöms när den ena parten velat delta för en stund sedan, men inte när den aktuella händelsen inträffar? Förarbetena utvecklar dessvärre inte ett svar på denna fråga varpå det får återstå att se om praxis gör det.

3.3 Kvalificerad sexuell handling

Den andra objektiva brottsförutsättningen för våldtäkt är att gärningspersonen

”genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkn- ingens allvar är jämförlig med samlag”, enligt 6 kap. 1 § BrB. Begreppet genomför innebär främst att gärningspersonen utför de sexuella handlingarna på målsäganden.

Straffansvaret omfattar även situationer när målsäganden varit initiativtagare till den sexuella handlingen.⁷³ Dessutom inkluderas de fall då genomförandet sker på distans

73 Prop. 2017/18:177, s. 35.

utan kroppslig beröring från gärningspersonen genom att målsäganden antingen utför handlingen på sig själv eller med någon annan än gärningspersonen.⁷⁴

Rekvisitet samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag har fortsatt samma betydelse som innan lagändringen. Tidigare praxis och andra rättskällor avseende vilka sexuella handlingar som kan föranleda straffansvar fortsätter därmed gälla för den nya lagen.⁷⁵ Samlagsbegreppet innefattar endast vaginala samlag. I förarbetet till samtyckeslagen uttalas att sexuella handlingar mellan samkönade personer även bör omfattas av brottsbalkens samlagsbegrepp, men en sådan lagändring har ännu inte skett. I lagtexten ges istället utrymme för att bedöma bland annat dessa handlingar som sexuella handlingar jämförliga med samlag genom att beakta kränkningens allvar. I sitt betänkande gav 2014 års Sexualbrottskommitté förslag om att, genom förarbetsuttalanden, ändra begreppet samlag till att innefatta vaginala, orala och anala samlag. Regeringen avvisade detta på grund av att de ansåg att en sådan ändring bör göras i lagtexten. De lyfte dessutom problematiken med att använda samlag som jämförelsenorm på grund av att det är ett begrepp som vållat viss problematik i rättstillämpningen. En ändring i form av att lägga till orala och anala samlag i begreppet ansågs därför inte heller befogat. Ett lagförslag om att ändra innebörden av vilka sexuella handlingar som omfattas av straffansvaret överlämnades därmed aldrig till Riskdagen.⁷⁶

3.4 Uppsåt och oaktsamhet

Enligt 6 kap. 1 a § BrB stadgas att den som begår en gärning enligt 1 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att personen inte deltar frivilligt döms för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig ska det inte dömas till ansvar. När bedömningen enligt ovan avsnitt 3.2 och 3.3 resulterat i att det föreligger en otillåten gärning ska det personliga ansvaret bestämmas. Beroende på vad som yrkats för kan det även vara så att uppsåtet måste bedömas först. Uppsåtlig våldtäkt regleras enligt 6 kap. 1 § BrB där det föreskrivs att

74 Prop. 2017/18:177, s. 79. Se även NJA 2015 s. 501.

75 A.a. s. 79.

76 A.a. s. 27 f. Notera att det sedan 2018 års reform har tillsats en särskild utredare med uppdrag att analysera samlagsbegreppet för att se över om det behöver förändras i syfte att bättre uppnå intresset av att göra våldtäkts- lagstiftningen så könsneutral som möjligt. Den intresserade kan läsa mer i Regeringens kommittédirektiv, Dir 2020:5.

för brottet döms till fängelse i lägst två och högst åtta år. Som tidigare nämnts föranleds oaktsamhetsansvaret av ett mindre klandervärt handlande (genom ett lägre krav på insikt) vilket förklarar varför brottet är förenat med ett lägre straffvärde. På grund av att uppsatsens syfte är att undersöka oaktsam våldtäkt är endast uppsåtets nedre gräns av intresse. Likgiltighetsuppsåtet utgör den lägsta nivån av uppsåt som en person kan ha och brister den bedömningen blir frågan om brottet begåtts genom oaktsamhet.⁷⁷ Genom att undersöka både likgiltighetsuppsåtet och oaktsamheten hoppas jag kunna dra slutsatser kring gränsdragningen mellan de båda ansvars- formerna avseende våldtäkt.

Den personliga skulden ska omfatta hela den otillåtna gärningen, vilket följer av den så kallade täckningsprincipen.⁷⁸ Till en början är det viktigt att konstatera att bedömningen hittills innefattar (1) en kvalificerad sexuell handling samt det faktum att (2) deltagandet inte var frivilligt. Det är med andra ord endast om deltagandet inte varit frivilligt som gärningspersonens insikt beträffande denna omständighet spelar någon roll.⁷⁹ Enligt 1 kap. 2 § första stycket BrB ska en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, anses som ett brott endast om den begås med uppsåt. Det gäller bland annat våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB som i subjektivt hänseende ställer krav på uppsåt hos gärningspersonen. När det likt 6 kap. 1 a § BrB föreskrivs att oaktsamhet kriminaliserats är det istället oaktsamheten som utgör grunden för bedömning av den personliga skulden. I vissa brott förekommer även blandade skuldrekvisit vilket betyder att det krävs (gärningspersonens) uppsåt beträffande vissa omständigheter och oaktsamhet för andra delar av brottet.⁸⁰ Exempel på sådana brott är våldtäkt mot barn som innehåller blandade skuldrekvisit då det enligt 6 kap. 13 § BrB erfordras att gärningspersonen varit oaktsam beträffande barnets ålder men i övrigt begått gärningen med uppsåt. Likt nyss nämnda exempel stadgas det i 6 kap. 1 a § BrB, om oaktsam våldtäkt, att om gärningspersonen varit grovt oaktsam beträffande omständigheten att personen inte deltar frivilligt döms för brottet. Lagstiftaren har konstituerat ett nytt våldtäktsbrott med blandade skuldrekvisit eftersom formuleringen innebär att det krävs uppsåt beträffande den kvalificerade sexuella

77 Asp m.fl. (2013), s. 290 f.

78 A.a. s. 64.

79 NJA 2019 s. 668, p. 17.

80 Prop 2017/18:177, s. 48.