• Byggrätt A: Veidekke Bostad
• Byggrätt B: AF Projektutveckling
• Byggrätt C: Studor
• Byggrätt D: BJC Group
• Byggrätt E: TB Projekt Väst
• Byggrätt F: BJC Group
Byggrätt A
4
Ansökan från: Utvärdering Poäng totalt
Prispoäng(60p) Kvalitetspoäng (40p)
Poäng Poäng
Veidekke Bostad 60,0 26,2 86,2
Riksbyggen 54,5 29,8 84,3
Anor Fastigheter AB 54,2 29,3 83,5
Skanska Mark och Exploatering Nya Hem 51,1 31,4 82,6
PEAB Bostad AB 56,6 23,7 80,3
Bortygg med Krook & Tjäder 49,0 17,6 66,6
Botrygg med Tengbom 49,0 14,5 63,5
Sverigehuset 53,6 9,1 62,7
Wallenstam 29,7 12,5 42,2
Oscar Properties Invest AB 18,4 8,5 26,8
Byggrätt B
5
Ansökan från: Utvärdering Poäng totalt
Prispoäng(60p) Kvalitetspoäng (40p)
Poäng Poäng
AF Projektutveckling AB 60,0 30,8 90,8
Veidekke Bostad 58,8 26,2 85,0
Riksbyggen 54,9 29,8 84,7
Anor Fastigheter AB 53,1 29,3 82,4
Skanska Mark och Exploatering Nya Hem 50,1 31,4 81,5
PEAB Bostad AB 55,5 23,7 79,2
Botrygg med Krook & Tjäder 48,0 17,6 65,6
Botrygg med Tengbom 48,0 14,5 62,5
Sverigehuset 52,5 9,1 61,6
Wallenstam 29,1 12,5 41,6
Oscar Properties Invest AB 18,0 8,5 26,5
Byggrätt C-D
6
Ansökan från: Utvärdering Poäng totalt
Prispoäng (60p) Kvalitetspoäng (40p)
C D Poäng Totalt C Totalt D
BJC Group AB 55,9 55,9 25,3 81,2 81,2
TB Projekt Väst 60,0 60,0 12,5 72,5 72,5
Studor AB 49,9 47,9 15,3 65,2 63,2
Max Properties Holding 39,9 38,9 14,9 54,8 53,8
Botrygg med Krook & Tjäder 21,4 21,4 17,6 39,0 39,0
Botrygg med Tengbom 21,4 21,4 14,5 35,8 35,8
Oscar Properties Invest AB 12,0 12,0 8,5 20,4 20,4
Sverigehuset 2,0 2,0 9,1 11,1 11,1
Byggrätt E-F
7
Ansökan från: Utvärdering Poäng totalt
Prispoäng (60p) Kvalitetspoäng (40p)
E F Poäng Totalt E Totalt F
BJC Group AB 55,9 55,9 25,3 81,2 81,2
TB Projekt Väst 60,0 60,0 12,5 72,5 72,5
Studor AB 49,9 43,9 15,3 65,2 59,2
Max Properties Holding 39,9 38,9 14,9 54,8 53,8
Fastighetsbolaget Riverton 24,0 23,0 26,8 50,8 49,8
Botrygg med Krook & Tjäder 21,4 21,4 17,6 39,0 39,0
Botrygg med Tengbom 21,4 21,4 14,5 35,8 35,8
Oscar Properties Invest AB 12,0 12,0 8,5 20,4 20,4
Sverigehuset 2,0 2,0 9,1 11,1 11,1
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB | Östra Hamngatan 24, Box 11918, SE-404 39 Gothenburg, Sweden
Till: Södra Älvstranden Utveckling AB, Karolin Rosengren
Från: Advokat Jimmy Carnelind, MAQS Advokatbyrå Göteborg AB (”MAQS”)
Datum: 2017-02-22
Angående: Lag om offentlig upphandling (”LOU”); nu fråga om markanvisning Skeppsbron1
BAKGRUND
Älvstranden Utveckling AB (”Älvstranden”) har lagt ut en markanvisning för Skeppsbron.
Anbudstiden pågår till den 10 mars 2017. Markanvisningen syftar till att skapa en ny stadsdel i Göteborg. Av markanvisningsunderlaget framgår att vissa bottenvåningar ska tillhöra Älvstranden och att part som lämnar in anbud ska ha med detta i sin beräkning när man inkommer med pris. Vid kontroll har framgått att det är Älvstranden som är lagfaren ägare till de aktuella fastigheterna som markanvisningen avser. Älvstranden överväger ett flertal alternativ för hur projektet ska genomföras i syfte att Älvstranden står kvar som ägare till de bottenvåningar som kommer att uppföras eller att Älvstranden efter transaktioner ånyo blir ägare till dessa bottenvåningar. MAQS har, såsom uppdraget har preciserats, erhållit i uppdrag att utifrån ett tilltänkt scenario bedöma vilka upphandlingsrättsliga frågeställningar som kan uppkomma. Det aktuella scenariot är beskrivet av Älvstranden enligt följande.
A. Älvstranden lagfar 3D-fastighet
Älvstranden äger från början 3D-fastigheten genom fastighetsbildning i kombination med att exploatören äger den urholkade 2D-fastigheten och att exploatören bygger åt Älvstranden. Dvs.
det finns ett entreprenadkontrakt. Denna lösning har ansetts vara den mest renhåriga bl.a.
eftersom Älvstranden innehar lagfarten från början till slut.
---
1 Enligt övergångsbestämmelserna till lag (2016:1145) om offentlig upphandling som trädde ikraft den 1 januari 2017 ska lag (2007:1091) om offentlig upphandling tillämpas för sådana upphandlingar som påbörjats före den 1 januari 2017. Slutsatserna i denna PM är oberoende av om lag 2007:1091 eller lag 2016:1145 skulle anses vara tillämplig på uppförandet av bottenvåningarna. Denna fråga har därför inte utretts. När begreppen ”lagen om offentlig upphandling”
eller ”LOU” används åsyftas därför såväl den nuvarande som den tidigare lagen.
2
MAQS uppfattar det beskrivna scenariot som att Älvstranden, som redan i utgångsläget äger berörda fastigheter, behåller de 2D-fastigheter, 3D-fastigheter eller 3D-utrymmen som kommer att utgöra
byggnadernas bottenvåningar och som kommer att omgärdas av andra fastigheter, över och kanske även under samt runt om.
SAMMANFATTNING
MAQS bedömning är att Älvstrandens säkerställande av tillgång till bottenvåningar enligt ovanstående beskrivning inte omfattas av LOU.
GÄLLANDE RÄTT
Lagen om offentlig upphandling bygger på EU-direktiv. EU-domstolen tolkar EU-rätten och dess praxis är gällande i alla medlemsstater. EU-domstolen har i ett flertal avgörande bedömt att transaktioners rättsliga innebörd inte bestäms av parternas klassificering utan av transaktionernas faktiska innebörd, se bl.a. EU-domstolens mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland. MAQS bedömer att den faktiska upphandlingsrättliga innebörden av de beskrivna transaktionerna är att bottenvåningar uppförs för Älvstrandens räkning. Det som upphandlingsrättsligt ska bedömas är därför om Älvstranden upphandlar en byggentreprenad eller om transaktionerna faller utanför LOU.
Enligt EU-domstolens praxis kan byggentreprenader undantas från upphandlingsområdet under vissa villkor. Ett sådant undantag är att byggentreprenaden inte tillgodoser behov som specificerats av den upphandlande myndigheten. Detta har av EU-domstolen tolkats som att myndigheten inte får ha vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtgärder i vart fall med syftet att utöva ett bestämmande inflytande över projekteringen. Ett annat undantag är om byggentreprenaden ingår i ett blandat kontrakt som en odelbar enhet där huvudsyftet med transaktionen faller utanför upphandlingslagstiftningen.
Blandade kontrakt
Begreppet blandade kontrakt har förts in i den nya upphandlingslagen (2016:1145) och bygger på EU-rättslig praxis. Ett kontrakt kan vara blandat om exempelvis ett eller flera moment i kontraktet omfattas av LOU medan andra moment faller utanför LOU. Samma princip gäller då en transaktion eller upplägg består av flera kontrakt och exempelvis ett kontrakt omfattas av LOU medan resterande kontrakt inte gör det. EU-domstolen har för sådana blandade kontrakt fastslagit att kontraktets karaktär ska bedömas utifrån kontraktets huvudsakliga föremål. Detta gäller dock under förutsättning av de olika momenten eller de olika kontrakten utgör en odelbar enhet. En del i bedömningen om samtliga moment utgör en odelbar enhet är om det är nödvändigt att samtliga moment utförs av en och samma leverantör. Ett i sammanhanget intressant rättsfall utgörs av EU-domstolens förenade mål C-145/08 och C-149/08 Club Hotel Loutraki.
I Club Hotel Loutraki var det fråga om en försäljning av 49 procent av aktierna i ett statligt grekiskt bolag som innehade casinolicens. Denna transaktion faller utanför
3
upphandlingslagstiftningen. Köpekontraktet omfattade förutom aktieförsäljningen villkor om att köparen åtog sig att genomföra byggentreprenader och övertog driften av casinot.
Köpekontraktet innehöll således upphandlingspliktiga byggentreprenader och tjänstekontrakt, alternativt var övertagandet av casinodriften en tjänstekoncession.
EU-domstolen ansåg att det var nödvändigt att det blandade kontraktet ingicks med en enda entreprenör som dels hade den ekonomiska kapaciteten att köpa aktierna ifråga, dels tidigare erfarenhet av kasinoverksamhet. Kontraktets olika delar ansågs därmed utgöra en odelbar enhet. EU-domstolen ansåg vidare att privatiseringen av det offentliga företaget utgjorde det blandade kontraktets huvudsakliga föremål där byggentreprenaden och tjänstedelen var accessoriska till aktieförsäljningen. Såväl aktieförsäljningen som byggentreprenaderna och tjänstedelen föll därför utanför upphandlingsdirektivet.
I mål C-215/09 Mehiläinen underkände EU-domstolen att en transaktion utgjorde en odelbar enhet. I målet hade Uleåborg Stad bildat ett bolag med en privat aktör. Bolaget ägdes till hälften var och skulle utföra hälsovårdstjänster. Från Uleåborgs Stad angavs att kapitaltillskottet till bolaget bestod i en apportegendom i form av rätten att i 4 år få utföra lagstadgade hälsovårdstjänster till Uleåborgs Stads anställda. Efter 4 år skulle Uleåborg Stad upphandla tjänsterna. Bildandet av bolaget och utförande av tjänsterna ansågs inte utgöra en odelbar enhet. EU-domstolen ansåg att tryggandet av stadens anställda hade kunnat tillgodoses genom en upphandling. Argument att det dåvarande avtalet var fördelaktigt och konkurrensmässigt och att det skapas goda förutsättningar för bolaget att inleda sin verksamhet kunde inte godtas.
MAQS bedömer att säkerställandet av tillgång till bottenvåningarna inte omfattas av LOU
MAQS bedömer att markanvisningen med syftet att skapa en ny stadsdel utgör transaktionernas huvudsakliga föremål. MAQS bedömer också att beskrivna transaktioner för att skapa denna nya stadsdel bör ses som odelbara enheter. Det går av tekniska skäl inte att upphandla uppförandet av bottenvåningar separat. Även om detta skulle vara teoretiskt möjligt hade det varit förenat med orimliga tekniska, legala och försäkringsmässiga svårigheter. MAQS uppfattning har stöd i bl.a. 2014 års upphandlingsdirektiv (2014/24/EU). I beaktandesats 11 i detta direktiv anges bl.a. följande:
Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan exempelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till allmänheten. Det bör klargöras att behovet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekonomiska skäl.
Även om Älvstrandens säkerställande avseende bottenvåningar i sig skulle kunna vara upphandlingspliktigt så bedömer MAQS sålunda att det inte omfattas av LOU.
---
Mot bakgrund av MAQS bedömning har det i samråd med Karolin Rosengren beslutats att frågan om Älvstranden kan anses utöva ett bestämmande inflytande över projekteringen för
4
närvarande inte är relevant att utreda. MAQS har inte heller utrett frågan om LOU är tillämpligt på uppförandet av de parkeringsplatser som omnämns i markanvisningen.
MAQS:s uppdrag och bedömning omfattar endast angivna upphandlingsrättsliga frågeställningar. MAQS har exempelvis inte gjort några skatterättsliga, konkurrensrättsliga eller lantmäteritekniska bedömningar.