Utvecklingen av rätten att ta hänsyn till små och medelstora företag

Medlemsländerna har ingen gemensam definition av små och medelstora företag,⁸³ men EU-Kommissionen har gett ut en rekommendation 2003/361/EC som anger i bilaga 1 artikel 2 att gränsen går vid 250 anställda och en årlig omsättning på 50 miljoner euro.

82 Communication from the Commission, Europe 2020 – A strategy for smart, sustainable and inclusive growth, Brussels 3.3.2010 COM (2010) 2020 final, s. 10.

83 Martin Trybus, The Promotion of Small and Medium Sized Enterprises in Public Procurement: A Strategic Objective of the New Public Sector Directive?, i Modernising Public Procurement. The New Directive, 2014, s. 255.

Företag inom jordbruket får ekonomiskt stöd från EU och från svenska staten.⁸⁴ EU har också olika projekt för att stödja specifikt små och medelstora företag.⁸⁵ Dessa åtgärder har dock inte ansetts vara tillräckliga för att förbättra små och medelstora företags förutsättningar på marknaden. Därför har EU diskuterat fram olika sätt att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. En utvidgning av dessa företags försäljning till offentlig sektor skulle kunna innebära mycket för små och medelstora gårdars ekonomi och överlevnadsförmåga.

Att explicit begränsa sin upphandling till små och medelstora företag är otillåtet eftersom det strider mot likabehandlingsprincipen att gynna vissa typer av företag framför andra.⁸⁶ Däremot har både EU-kommissionen och det svenska Konkurrensverket gett ut råd om hur upphandlande myndigheter kan ta hänsyn till små och medelstora företag utan att bryta mot likabehandlings-principen.⁸⁷ Dessa råd inkluderar att minska storleken på kontrakt, att förbättra och förenkla information, att inte sätta för höga urvalskriterier, att förlänga anbudstider, att garantera betalning inom vissa minimitider och att godta delbetalningar.

Det gamla direktivet 2004/18/EG nämner inte små och medelstora företag mer än i en mening i preambeln (skäl 32), men är redan där positivt till att underlätta för små och medelstora företag att ge anbud i offentliga upphandlingar. Skälet nämner att bestämmelser om underleverantör kan gynna små och medelstora företag. Den största förändringen i det nya direktivet är att små och medelstora företag får betydligt mer uppmärksamhet. Nya direktivet 2014/24/EU skäl 2 i preambeln stadgar att direktivet tillämpar kommissionens 2020-mål i synnerhet vad gäller att stödja små och medelstora företags möjligheter att lägga anbud och delta i offentliga upphandlingar. Skäl 124 stadgar att detta är viktigt för att små och medelstora företag mildrar arbetslöshet och därför är viktigt för de europeiska ekonomierna.

Enligt Martin Trybus så har inte så mycket förändrats från vad som gällde redan enligt det gamla direktivet. Det som är förändrat är snarare vilken status av lag som anger vilka möjligheter som finns. Tidigare reglerades SMF-hänsyn mestadels i soft law eftersom hänsyn till mindre företag ofta tenderar att leda till lokalprotektionism, vilket går emot principerna för den inre marknaden.

Men det är inte nödvändigtvis så att underlättande åtgärder för småföretag alltid leder till att enbart lokala företag vinner i upphandlingar: det kan också leda till att småföretag kan exportera sina varor i upphandlingar och därmed gynna den gränsöverskridande handeln.⁸⁸

84 Naturvårdsverkets rapport 6461, Miljöeffekter av EU:s jordbrukspolitik – Syntes av 18 rapporter om påverkan av jordbrukspolitiken (CAP) i Sverige, 2011, s. 13 ff.

85 http://ec.europa.eu/growth/smes/index_en.htm.

86 Mål C-360/89 kommissionen mot Italien. Se kommentar Stavenov och Sennström, s. 98.

87 Europeisk kodex för bästa praxis för att underlätta små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling SEC(2008) 2193, samt Konkurrensverkets pm av den 14 januari 2009, dnr 385/2008.

88 Martin Trybus, The Promotion of Small and Medium Sized Enterprises in Public Procurement: A Strategic Objective

4.2.2 Förberedelsefasen

Tidigare har förberedelsefasen till offentlig upphandling inte reglerats av varken EU-direktiv eller svensk lagstiftning, utan förberedelsefasen har varit fri för upphandlande myndigheter att utforma.

Upphandlande myndigheter kunde då ringa runt bland lokala eller regionala bönder och uppmärksamma dem på möjligheten att ge anbud i en offentlig upphandling och på så vis väcka deras intresse att delta i konkurrensen.⁸⁹ Konkurrensverket skrev till exempel i en checklista för upphandlare att de måste tänka efter om det är passande för en specifik marknadsundersökning att kontakta ”ett par utvalda leverantörer via telefon eller e-post”.⁹⁰ Likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen har alltså framförallt blivit tillämpliga först när själva upphandlingsprocessen dragit igång, vid författande av förfrågningsunderlag och vidare.

Men i det nya direktivet 2014/24/EU har en regel införts i artikel 40 om marknads-undersökningar stadgas att upphandlande myndigheter får göra marknadsmarknads-undersökningar bland ekonomiska aktörer och rådfråga såväl oberoende experter som ekonomiska aktörer. De politiker som tryckte på att föra in denna regel i direktivet trodde antagligen att det skulle innebära en större frihet för upphandlande myndigheter att tryggt kunna göra marknadsundersökningar med vetskapen om att direktivet tillåter det. Men det är inte nödvändigtvis effekten av att ha infört denna regel i direktivet. Nu omfattas nämligen marknadsundersökningar av kraven i de allmänna rättsprinciperna.

För att uppnå kraven på likabehandling och icke-diskriminering i en marknadsundersökning kan man kanske inte längre bara ringa runt till de lokala bönderna och höra hur deras förmåga att leverera ser ut och om de har intresse av att delta i en offentlig upphandling, eftersom det inte skulle innebära likabehandling. Istället kan det hända att det enda tillåtna sättet att göra en marknadsundersökning nu blir att annonsera om att de gärna vill ha reklam från eller träffa livsmedelsproducenter för att diskutera de teoretiska möjligheterna att sluta kontrakt. Det skulle vara till viss nackdel för småföretag eftersom det är en ytterligare administrativ börda. Det är heller inte säkert att alla bönder som skulle ha varit intresserade av att delta, om de bara fått mer information om sina möjligheter, faktiskt svarar på en sådan annons. Eftersom det är så oklart hur man ska tolka den nya artikel 40 så kommer det antagligen ett uttalande från kommissionen om hur man ska tolka den, så småningom. Artikel 41 anger hur likabehandlingsprincipen ska tillämpas när det gäller behandlingen av tidigare deltagande i kontrakt: främst att upphandlande myndigheter inte ska särbehandla de ekonomiska aktörer som de tidigare haft kontrakt med utan behandla alla lika

of the New Public Sector Directive? i Modernising Public Procurement. The New Directive, s. 257.

89 Tillväxtverkets rapport Affärer och attityder – Lärande om upphandling skapar tillväxt och ökad service, 2012, s. 31.

90 http://www.konkurrensverket.se/upphandling/om-upphandlingsreglerna/Forfaranden/under-troskelvardet/direktupphandling/.

för att uppnå verklig ny konkurrens.