2016 infördes lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (härefter ”visselblåsarlagen”). Lagstiftaren gjorde därmed en avgränsning gällande en rättighet som tidigare framförallt tillförsäkrats offentliganställda arbetstagare men som därefter även till viss mån tillförsäkras privatanställda arbetstagare, nämligen rätten att slå larm om allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Visselblåsarlagen är i dagsläget den enda lagstiftning inom det aktuella rättsområdet som berör frågan om förhållandet mellan lojalitetsplikt och yttrandefrihet inom den privata sektorn.
Inför förslaget om den nya lagen gick utredaren igenom de olika former av skydd som dåvarande gällande rätt kunde anses erbjuda arbetstagaren i förhållande till arbetsgivaren.
Slutsatsen var att det fanns ett behov av en ny lag med ett särskilt skydd mot repressalieåtgärder för arbetstagare som slår larm om ett allvarligt missförhållande.85
Lagstiftaren ansåg att det fanns ett behov av att förstärka repressalieskyddet för såväl offentlig- som privatanställda. Även offentliganställda ansågs alltså skyddsvärda, trots att
84 Ibid.
85 Se SOU 2014:31 s. 201 ff.
31
gruppen redan åtnjöt ett skydd mot ingripanden från arbetsgivaren tack vare den grundlagsskyddade yttrandefriheten. Det påtalades dock att skyddet mot repressalieåtgärder för privatanställda är betydligt svagare.86 Till vilken grad privatanställda arbetstagare åtnjuter skydd för yttranden som inte är att anse som larm om allvarliga missförhållanden omfattas inte av den nya lagen.
Under 2014 presenterade fackförbundet ST en studie som undersökte statstjänstemäns erfarenheter av repressalier efter att ha framfört kritik mot verksamheten. Studien visade att cirka en femtedel (20, 7 procent) av de 1 162 medverkande upplevt repressalier eller fått utstå nackdelar till följd av att de framfört kritik. Strax över en tredjedel (34,4 procent) uppgav att en kollega hade upplevt repressalier eller hade fått utstå nackdelar till följd av att han eller hon framfört kritik.87 ST drog själva slutsatsen att studiens resultat indikerade att det fanns en risk för att öppenheten går bakåt. Man menade att det rådde en osäkerhet bland statligt anställda om hur kritik kan framföras internt och offentligt.88
De medverkande fick lämna fria kommentarer. Bland de fria kommentarerna fanns bland annat följande påpekanden:
”Det kanske inte är så att man får ett konkret straff om man är kritisk. Oftast handlar det istället om att man blir exkluderad och får sämre insyn och information.”
”Har fått en offentlig utskällning inför ett 70-tal arbetskamrater för att vi skickade ett öppet brev från fackklubben till …(…) om vår arbetssituation.”
”Min myndighet är väldigt kontrollerande och har i tidigare fall utfört häxjakter på dem som har kontaktat massmedia.”89
En svensk studie som presenterades 2008 behandlade social- och vårdsektorn och granskade följderna för 28 visselblåsare inom denna sektor. Resultatet av studien visade att endast fyra av visselblåsarna helt undkommit repressalier. 18 av de 28 visselblåsarna hade utsatts för repressalier. Repressalierna utgjordes i huvudsak av psykosociala repressalier som kan jämföras med utstötning och mobbing. Utstötningen och mobbingen ledde ofta till att visselblåsaren till slut lämnade anställningen. Faktum är att hälften av de medverkande hade
86 Se prop. 2015/16:128 s. 29 f.
87 Se ST, Öppenhet på villovägar? En rapport om meddelarfrihet inom stat och myndigheter (2014), s. 16 f.
88 Ibid, s. 4.
89 Ibid, s. 17.
32
lämnat sina anställningar efter larmet, antingen genom sjukskrivning eller genom att byta arbete.90
Studierna påvisar en problematik vad gäller repressalier för visselblåsare. Båda studierna genomfördes visserligen innan införandet av den så kallade visselblåsarlagen, men inom sektorer där arbetsgivaren är det allmänna, det vill säga där grundlagarna blir tillämpliga inom arbetslivet.
Visselblåsarlagen jämställer inhyrd arbetskraft med arbetstagare i fall där den inhyrda personen slår larm om förhållanden i inhyrarens verksamhet. Inhyraren jämställs i sådana fall med arbetsgivaren.91 Detta är intressant att notera med tanke på att det ovan konstaterats att inhyrd arbetskraft inte tycks omfattas av lojalitetsplikten gentemot det inhyrande företaget på ett jämförbart sätt i förhållande till ordinarie arbetstagare. Lagstiftaren tycks härigenom ha ansett att såväl ordinarie arbetstagare som inhyrd arbetskraft ska ha rätten att slå larm om missförhållanden på arbetsplatsen utan att riskera att åläggas repressalier till följd av detta.
Det kan argumenteras för att lagstiftaren härigenom avsett att en grundläggande rättighet för personal på en arbetsplats, oaktat anställningsförhållande, torde vara möjligheten att komma till rätta med missförhållanden på arbetsplatsen.
I visselblåsarlagen stadgas att en arbetstagare är skyddad enligt lagen under förutsättning att han eller hon först slagit larm till arbetsgivaren eller arbetsgivarrepresentanten innan larm slagits externt, om inte arbetstagaren av annat skäl haft befogad anledning att direkt slå larm externt samt haft fog för sitt påstående om allvarliga missförhållanden.92 Lagstiftaren tycks ha tagit ställning för att lojalitetsplikten omfattar en skyldighet för arbetstagaren att först påkalla arbetsgivarens uppmärksamhet innan externa parter inblandas. Av visselblåsarlagens förarbeten framgår också att lagstiftaren avsett att utgångspunkten ska vara att arbetstagaren kan slå larm externt först om internt larm har slagits utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder. Med externt larm menas situationer när arbetstagaren offentliggör uppgifter eller lämnar uppgifter för offentliggörande, alternativt vänder sig till en myndighet. För detta krävs att arbetstagaren haft fog för sitt påstående om allvarliga missförhållanden.93 En rimlig förutsättning till följd av dessa kriterier torde vara att arbetstagarens målsättning ska vara att komma tillrätta med missförhållandet utan att åsamka arbetsgivaren onödig skada.
90 Se Larsson, Skyddet för visselblåsare i arbetslivet – en konstitutionell och arbetsrättslig studie, s. 42.
91 Se 2 § lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
92 Ibid, 7 §.
93 Se prop. 2015/16:128 s. 1.
33 5.3 Offentlig arbetsgivare
Visselblåsarlagen ger en fingervisning om hur lagstiftaren avsett att göra en gränsdragning mellan yttrandefriheten och lojalitetsplikten. Då annan områdesspecifik lagstiftning ännu inte stiftats får vägledning hämtas ur praxis och doktrin.
Det finns dock anledning att särskilja offentliganställda arbetstagare från privatanställda arbetstagare vid fastställandet av gällande rätt inom lojalitetspliktens och yttrandefrihetens område. Därutöver kan även diskuteras huruvida eventuella skillnader kan anses rimliga och påkallade av legitima skäl eller om en översyn av rättsläget får anses nödvändig.
Yttrandefriheten är som tidigare nämnt reglerad i tre av Sveriges fyra grundlagar och säkerställer ett skydd gentemot kränkningar från det allmänna. Offentliga arbetsgivare är inkluderade i begreppet ”det allmänna”, vilket får till följd att offentliganställda, till skillnad från privatanställda, genom grundlagarna åtnjuter ett direkt skydd gällande yttrandefriheten i arbetslivet.94 Detta medför viss skillnad mellan skyddet för privatanställda arbetstagare och offentliga arbetstagare. AD har prövat frågan om offentliganställda arbetstagares yttrandefrihet och lojalitetsplikt i flertalet fall. Nedan diskuteras ett antal principer som kommit till uttryck i AD:s domar.
5.3.1 Utpräglad förtroendeställning
AD har gällande förhållandet mellan yttrandefrihet och lojalitetsplikt inom en myndighet uttalat att en myndighet i regel inte kan ingripa mot en anställd vid myndigheten för att den anställde genom att utnyttja sina grundlagsfästa fri- och rättigheter orsakat störningar i verksamheten eller skadat myndighetens anseende och allmänhetens förtroende för myndigheten. Förbehåll görs dock för att bedömningen kan påverkas av ytterlighetssituationer, med följden att en arbetstagare som exempelvis har en utpräglad förtroendeställning och direkt ansvar för myndighetens beslut kan behandlas annorlunda.
Det har även uttalats att visst spelrum finns för att vidta åtgärder när det anses nödvändigt
94 Se Fransson, Yttrandefrihet och Whistleblowing – Om gränserna för anställdas kritikrätt, s. 22.
34
på grund av allvarliga samarbetssvårigheter, trots att samarbetssvårigheterna i viss mån har sin grund i utnyttjandet av de grundlagsfästa fri- och rättigheterna.95
Angående den potentiella situationen att en tjänsteman med utpräglad förtroendeställning på Migrationsverket öppet sympatiserar med en rasistisk organisation har AD sagt följande:
”Att säga något allmängiltigt om hur en myndighet får och bör handla i olika tänkbara fall av denna art är knappast möjligt. Uppenbart är dock att den enskilde arbetstagarens grundlagsskyddade fri- och rättigheter måste respekteras och att de åtgärder som vidtas inte får ha karaktär av bestraffning eller utgöra en repressalie mot arbetstagaren för att han eller hon har utnyttjat sin rätt.”96
AD tar därmed i målet ställning för att det är uppenbart att en arbetstagares yttrandefrihet måste respekteras och att ett utnyttjande av friheten inte får bestraffas, trots att arbetstagaren har en utpräglad förtroendeställning.
Ett uppmärksammat fall där frågan om arbetstagare med utpräglad förtroendeställning aktualiserades är det så kallade ”Farbror Blå”-fallet. Fallet gällde en polisman som sedan början av 2009 hade drivit en blogg under en fiktiv karaktär som han kallade
”Radiobilspolisen Farbror Blå”. På bloggen uttryckte sig polisen om sin arbetsplats och om poliskåren på ett sätt som innebar förtroendeförlust för myndigheten samt som föranledde upprördhet och känslor av kränkthet hos allmänheten och anställda inom poliskåren.
Bloggen uppmärksammades sedermera av kvällspressen varpå polisen avskedades. AD framhöll att polisen inte haft en utpräglad förtroendeställning inom myndigheten. Man menade att situationen, mot bakgrund av polismannens grundlagsskyddade yttrandefrihet, inte varit en sådan ytterlighetssituation där ett avskedande varit motiverat.97
AD:s slutsats i målet torde kunna tolkas på så sätt att följder så som förtroendeförlust, förlorat anseende samt upprördhet och känslor av kränkning bland allmänhet och offentligt anställda på grund av en offentliganställd arbetstagares begagnade av yttrandefriheten inte anses kunna läggas till grund för ett avskedande, förutsatt att arbetstagaren inte haft en utpräglad förtroendeställning på arbetsplatsen. Hade omständigheterna i fallet sett annorlunda ut på så sätt att arbetstagaren hade ansetts ha en utpräglad förtroendeställning på arbetsplatsen hade möjligen AD:s bedömning fått en annan utformning.
95 Se AD 2003 nr 51.
96 Se AD 2007 nr 20.
97 Se AD 2011 nr 74.
35
AD tycks ha tagit ställning för att en offentliganställd arbetstagare som utnyttjar sin yttrandefrihet för att uttrycka en egen åsikt normalt sett inte får sanktioneras för sitt agerande.
Under förutsättning att arbetstagaren har en utpräglad förtroendeställning tycks dock visst avsteg från denna princip vara möjligt.
5.3.2 Samarbetsproblem
Exemplet gällande en anställd på Migrationsverket aktualiserades i fallet AD 2000 nr 76.
Fallet gällde en byrådirektör på dåvarande Invandrarverket som sades upp med hänvisning till samarbetssvårigheter. Huvudfrågan gällde huruvida saklig grund för uppsägning förelegat samt arbetsgivarens omplaceringsskyldighet men fråga uppkom om myndigheten gjort sig skyldig till otillåten avstängning av arbetstagaren. Arbetstagaren menade att det verkliga skälet till uppsägningen av honom varit att han offentligen yttrat sig kritiskt mot svensk invandringspolitik samt att han initierat medlemskap i föreningar som tagit upp invandringspolitiska frågor.
AD hänvisade i denna del till tingsrättens dom där tingsrätten fastställt att saklig grund för uppsägning i sig inte förelegat. Man menade att det framkommit att viss samarbetsproblematik mellan arbetstagaren och arbetsledning samt övriga anställda hade påvisats men att de samarbetsproblem som kan ha vållats genom arbetstagarens agerande på arbetsplatsen inte varit av sådan beskaffenhet att de utgjort saklig grund för uppsägning.
Tingsrätten menade att samarbetsproblem måste visas ha varit av allvarlig art för att grunda saklig uppsägning samt att bristen på åtgärder från arbetsledningen i det specifika fallet snarare tytt på att problemen varit av förhållandevis lindrig karaktär. Av detta kan förstås att ett yttrande eller en åsikt som påverkar en arbetstagares samarbetsförmåga möjligen kan utgöra saklig grund för uppsägning, men för detta torde krävas att arbetsledningen vidtagit tillräckliga åtgärder för att komma tillrätta med det eller de problem som föreligger.
5.3.3 Sammanfattning av principer
Sammanfattningsvis kan sägas att AD:s praxis gällande arbetstagares yttrandefrihet på offentliga arbetsplatser utvecklats på sådant sätt att en arbetstagare som ägnar sig åt ett rättighetsutövande, det vill säga begagnar sig av sin yttrandefrihet, i regel inte kan påföras
36
repressalier till följd av detta. Så är fallet trots att arbetsplatsen anseende kan ha påverkats av yttrandet. Detta är dock ingen regel utan undantag. Avsteg är möjliga då arbetstagaren har en utpräglad förtroendeställning på arbetsplatsen. En arbetstagare som har en utpräglad förtroendeställning får rimligtvis i större grad anses representera sin arbetsplats. Det kan tyckas berättigat att en arbetstagare i en sådan ställning får acceptera att hans eller hennes yttrandefrihet kan begränsas i större omfattning till följd av anställningsförhållandet. Med ett ökat förtroende kommer ofta ökat ansvar, och därmed kan det anses rimligt att arbetsgivarens incitament för att undvika åsidosättande av lojalitetsplikten från arbetstagarens sida höjs.
5.4 Privat arbetsgivare
Privatanställda arbetstagare tillförsäkras generellt sett inte ett lika omfattande skydd som offentliganställda arbetstagare. De grundlagsfästa fri- och rättigheterna gäller som huvudregel endast mellan det allmänna och enskild98, varför den grundlagsskyddade yttrandefriheten normalt inte kan åberopas inom en privat anställning. Den yttrandefrihet som garanteras i grundlag blir inte direkt tillämplig på ett privat anställningsförhållande med anledning av avsaknaden av till det allmänna tillhörande parter. Lojalitetsplikten gäller dock alltjämt som princip till följd av anställningsavtalet. Det ska därför utredas hur en avvägning gällande konflikten mellan rätten till yttrandefrihet och lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren bör utföras inom ett privat anställningsförhållande. Visselblåsarlagen tjänar som utgångspunkt för vad som ansetts tillåtligt.99 Det finns dock även praxis från AD som kan tjäna som vägledning.
5.4.1 Kritikrätt
AD:s praxis100 har utvecklats på ett sådant sätt att det även inom privat sektor kan anses förekomma en viss kritikrätt för arbetstagaren. Det bör dock noteras att den kritikrätt som
98 Se Holmberg och Stjernquist, Grundlagarna med tillhörande författningar, s. 62 ff.
99 Se vidare om detta i avsnitt 5.2.
100 Se AD 1986 nr 95, jfr även AD 1994 nr 79.
37
menas inte är att förväxla med meddelarfriheten som nämns ovan.101 Förutsättningarna för kritikrätten ska i det närmsta utvecklas.
Utgångspunkten för kritikrätten kan beskrivas på så sätt att anställningsförhållandets förpliktelser inte medför ett avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet anmärka på rådande missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Däremot kan en anmälan till en myndighet ske under sådana omständigheter att en arbetstagare kan anses åsidosätta lojalitetsplikten mot arbetsgivaren. Därför krävs en avvägning av omständigheterna i det enskilda fallet för att avgöra omfattningen av arbetstagarens kritikrätt.102
Generellt sett kan sägas att kritikrätten för en arbetstagare inom den privata sektorn tycks begränsad till sådan kritik som är befogad och saklig103 och som arbetstagaren inte uttryckt i syfte att skada arbetsgivaren genom anmärkningarna.104 Omständigheter som påvisar att arbetstagaren övervägt handlandet för att sedan genomföra det talar till arbetstagarens nackdel vid bedömning av huruvida repressalier kan anses välgrundade.105 Den faktiska skadan som arbetsgivaren lider106, såväl som påverkan på framtida samarbetsmöjligheter mellan parterna107, tillmäts också betydelse. Kritikrättens omfattning varierar dessutom beroende på arbetstagarens ställning på arbetsplatsen.108 Dessa rekvisit utvecklas härefter.
5.4.2 Saklig kritik
En parameter i frågan om kritikrätt för privata arbetsgivare är bedömningen av framförd kritik är sakligheten. Det har av praxis framgått att en myndighetsanmälan som bottnar i anmärkningar utan skälig grund kan utgöra saklig grund för uppsägning, förutsatt att anmälan dessutom syftat till att skada arbetsgivaren eller att skapa svårigheter för denne.109 AD 2006 nr 103 gällde frågan om laga skäl för avskedande av en arbetstagare som skickat ut två mail innehållande kritik mot personer i en idrottsförenings styrelse (av vilken personen i fråga varit anställd). Båda mailen hade nåtts av en inte oväsentlig mängd mottagare. AD fann att innehållet i mailen snarare haft karaktären av kritik mot och
101 Se avsnitt 2.2.
102 Se AD 1994 nr 79.
103 Se avsnitt 5.4.2.
104 Se avsnitt 5.4.3.
105 Se avsnitt 5.4.3.
106 Se avsnitt 5.4.3.
107 Se avsnitt 5.4.4.
108 Se avsnitt 5.4.6.
109 Se AD 1986 nr 95.
38
angrepp på enskilda personer än kritik mot arbetsgivaren samt att innehållet inte utgjort saklig kritik utan snarare varit att betrakta som beskyllningar. Det kan härav förstås att kritiken bör vara befogad för att anses vara saklig. Kritiken får heller inte övergå i hot mot arbetsgivaren.110
5.4.3 Skada
Skadeaspekten utgörs egentligen av två delar. Den ena avser arbetstagarens avsikt, det vill säga om arbetstagaren avsett att skada arbetsgivaren genom sitt handlande. Den andra avser den faktiska skadan på arbetsgivaren.
Av praxis framgår bland annat att saklig grund för uppsägning kan föreligga i en situation där en arbetstagare anmäler sin arbetsgivare till en myndighet i syfte att skada arbetsgivaren eller att skapa svårigheter för denne, förutsatt att arbetstagaren dessutom saknar skälig grund för sina anmärkningar.111 Det har även tagits i beaktande huruvida arbetstagaren kan anses ha handlat i så kallat ”hastigt mod”, i kontrast till om handlandet kan anses väl genomtänkt.112 Målet AD 1988 nr 67 gällde fråga om saklig uppsägning av en hovmästare vid en hotellrestaurang på grund av att hovmästaren framfört negativa uppgifter och omdömen om hotellet och dess ledning till såväl hotellpersonal som utomstående personer. AD påtalade att det finns anledning att se allvarligt på hovmästarens spridning av en artikel i en bok som bland annat innehållit uppgifter om omfattande prostitution vid hotellet.
Artikeln namngav också en del personer i bolagsledningen som delaktiga i prostitutionsverksamheten. AD menade att uppgifterna som lämnades utan tvekan har varit ägnade att orsaka bolaget och bolagets ledning skada och att arbetstagaren genom sitt handlande att visa upp boken för den övriga personalen, även om boken funnits till försäljning i olika kiosker, visat att han ställt sig bakom de i artikeln lämnade uppgifterna.
Domstolen menade att arbetstagaren försatt bolaget i ett läge där det inte kan begäras att bolaget ska behålla honom som anställd. Man menade att arbetstagaren närmast försatt sig i
110 Se AD 1982 nr 9, AD 1982 nr 110, AD 1986 nr 95, AD 1988 nr 67, AD 1994 nr 79 samt AD 1997 nr 57.
111 Se AD 1986 nr 95.
112 Se AD 2006 nr 103 där AD menade att arbetstagaren inte kunde anses ha handlat i hastigt mod, bland annat med anledning av att en annan medarbetares mailadress hade använts för att sända ut kritik genom e-postmeddelanden.
39
en direkt konfrontationsställning gentemot arbetsgivaren genom kraftiga angrepp på bolagets personalpolitik och kränkande angrepp på sina överordnade. Dessutom sades att de åtgärder som vidtagits av arbetstagaren inte kunde uppfattas enbart som utslag av besvikelse eller tillfälliga snedsteg. Man ansåg inte heller att åtgärderna kunde hänföras till arbetstagarens bristande vana vid att uttrycka sig i skrift. AD var snarare av åsikten att arbetstagarens handlingar tvärtom gett intryck av att vara direkt åsyftade angrepp, i vart fall på personer i bolagets ledning men möjligen även på bolaget självt. Det ansågs att arbetstagarens synpunkter hade framförts på ett sådant sätt att syftet uppenbarligen varit att skada personer i företagets ledning. Uppsägningen ansågs därför sakligt grundad och arbetstagarens skadeståndstalan avslogs.
Vad gäller skadan på arbetsgivaren, som utgör den andra delen av skadebegreppet, framfördes i AD 2006 nr 103 att det fick tas i beaktande att arbetsgivaren redan innan arbetstagarens handlande befunnit sig i en, av anledningar som inte relaterades till fallet, trängd position. Därmed kunde antas att skadan på arbetsgivarens anseende skulle bli avsevärd. Detta jämte andra faktorer föranledde i målet bedömningen att laga skäl för avsked förelegat.
De handlingar som vidtagits av hovmästaren i AD 1988 nr 67 utgjordes visserligen inte av
De handlingar som vidtagits av hovmästaren i AD 1988 nr 67 utgjordes visserligen inte av