Juridiska institutionen Höstterminen 2017
Examensarbete i civilrätt, särskilt arbetsrätt 30 högskolepoäng
Frihet och lojalitet
Om förhållandet mellan arbetstagares yttrandefrihet och lojalitetsplikten mot arbetsgivaren
Freedom and loyalty
The relationship between employees’ freedom of speech and the duty of loyalty towards the employer
Författare: Mina Gholiof
Handledare: Docent Petra Herzfeld Olsson
2 Innehållsförteckning
1 Inledning ... 5
1.1 Yttrandefrihet och lojalitetsplikt ... 5
1.2 Syfte ... 5
1.3 Frågeställningar ... 6
1.4 Avgränsning ... 6
1.5 Förtydligande ... 7
1.6 Metodik ... 7
1.7 Material ... 8
1.8 Disposition ... 8
2 Förtydligande utgångspunkter ... 10
2.1 Om relationen mellan Europakonventionen och annan svensk rätt ... 10
2.2 Meddelarfrihet och visselblåsarlagen ... 11
2.3 Kort om sociala medier ... 13
3 Om yttrandefrihet ... 13
3.1 Yttrandefrihetsgrundlagen ... 14
3.2 Kort om tryckfrihetsförordningen ... 15
3.3 YGL och internet ... 15
3.4 Arbetsdomstolens ställningstaganden ... 16
3.5 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ... 17
3.5.1 Europakonventionens skydd för arbetstagare ... 18
3.5.2 Den tyska sjuksköterskan ... 19
3.5.3 De spanska chaufförerna ... 20
3.5.4 Medlemsstaternas positiva skyldighet ... 22
4 Om lojalitetsplikt ... 23
4.1 Om arbetstagarbegreppet ... 24
4.2 Lojalitetsplikt för inhyrd arbetskraft ... 26
4.2.1 Gällande rätt angående inhyrd arbetskraft ... 27
4.2.2 Bemanningsdirektivets definition av arbetstagarbegreppet ... 28
4.2.3 Inhyrda arbetstagares rättsliga ställning ... 28
5 Förhållandet mellan lojalitetsplikt och yttrandefrihet ... 29
5.1 Tystnadsplikt ... 29
5.2 Visselblåsare ... 30
3
5.3 Offentlig arbetsgivare ... 33
5.3.1 Utpräglad förtroendeställning ... 33
5.3.2 Samarbetsproblem ... 35
5.3.3 Sammanfattning av principer ... 35
5.4 Privat arbetsgivare ... 36
5.4.1 Kritikrätt ... 36
5.4.2 Saklig kritik ... 37
5.4.3 Skada ... 38
5.4.4 Framtida samarbetsmöjligheter och arbetsplatsens art ... 40
5.4.5 Arbetstagarens ställning på arbetsplatsen ... 41
5.4.6 Något om arbetsgivarens kritikrätt ... 42
6 Yttrandets potentiella påverkan på arbetsgivaren ... 42
6.1 Uppsåt och faktisk skada ... 44
6.2 Omständigheter som inträffar efter uppsägning... 47
6.3 Yttranden med visst syfte ... 49
7 En bedömningsfråga ... 51
7.1 Hur bör bedömningen göras? ... 51
7.1.1 Skaderekvisitet och arbetstagarens uppsåt ... 51
7.1.2 Särskild förtroendeställning ... 52
7.1.3 Ett så kallat kärnområde ... 53
7.1.4 Särskilt skyddsvärda arbetsgivare ... 54
7.2 Kontakter med externa aktörer ... 54
7.3 Handlande vid sidan av anställningen och förhållningsregler ... 56
8 Slutsatser och avslutande reflektioner ... 57
9 De lege ferenda ... 60
10 Källförteckning ... 63
10.1 Rättsfall ... 63
10.1.1 Nytt juridiskt arkiv ... 63
10.1.2 Arbetsdomstolen ... 63
10.1.3 Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna ... 64
10.2 Offentligt tryck ... 64
10.2.1 Propositioner ... 64
10.2.2 Utredningsbetänkanden ... 65
10.3 Litteratur ... 65
10.3.1 Doktrin ... 65
10.3.2 Artiklar ... 66
4
10.3.3 Elektroniska källor ... 66
5
1 Inledning
1.1 Yttrandefrihet och lojalitetsplikt
Detta examensarbete behandlar frågan om förhållandet mellan en arbetstagares yttrandefrihet och arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren. Användandet av internet och sociala medier ökar frekvent. Vi yttrar oss allt mer på internet, i forum som är tillgängliga för allmänheten, vilket möjliggör för allt fler att ta del av våra åsikter. En följd av detta är att arbetsgivare i större mån kan ta reda på hur arbetstagare yttrat sig. Det kan gälla frågor om arbetsgivaren och arbetsplatsen, men också ämnen så som politik, religion och etiska eller moraliska ställningstaganden.
Tidigare har en arbetstagares uttalanden på privata middagar eller tillställningar med vänner inte kunnat bevisas av arbetsgivaren. På grund av sociala medier så som Twitter, LinkedIn och Facebook kan en arbetsgivare idag utan avsevärd ansträngning bevisa på vilket sätt en arbetstagare uttryckt sig. Det bör därmed bli av allt större intresse att klargöra på vilka sätt en arbetsgivare kan förhindra eller sanktionera arbetstagares yttranden generellt och i sådana medier.
I en situation där en arbetstagare yttrar sig om något som kan härledas till eller skada arbetsgivaren uppstår en konflikt mellan arbetstagarens rätt till yttrandefrihet och den mellan arbetstagare och arbetsgivare gällande principen om lojalitetsplikt. Detta examensarbete tar sikte på denna konflikt.
1.2 Syfte
Syftet med examensarbetet är att utreda förhållandet mellan en arbetstagares yttrandefrihet och lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren för att söka fastställa i vilken omfattning en arbetstagare kan yttra sig i sammanhang där yttranden kan spåras, utan att åsidosätta lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren. Inom ramen för examensarbetet innebär sådana sammanhang yttranden på sociala medier. Examensarbetet kommer också att innefatta lösningsförslag på eventuella problem som framkommer av de lege lata-utredningen ur ett de lege ferenda-perspektiv.
Möjligheten att påverka eller sanktionera uttalanden eller handlingar av privat natur där arbetstagaren uttrycker sig om något som potentiellt kan påverka arbetsgivarens renommé
6
eller trovärdighet, men som inte kan anses utgöra direkt kritik mot arbetsgivaren vad gäller exempelvis arbetsledning eller liknande, ska klarläggas. Ämnesavgränsningen innebär dock inte att det helt kommer att borstes från yttranden som får anses utgöra direkt kritik mot arbetsgivaren. Sådana yttranden kommer att undersökas inte minst med anledning av att gällande rätt kan tjäna som vägledning vid besvarandet av examensarbetets frågeställningar.
De uttalanden eller yttranden som är särskilt intressanta är sådana som är spårbara av arbetsgivaren och kan härledas till den anställda, det vill säga, i examensarbetets kontext, yttranden på sociala medier av olika slag.
1.3 Frågeställningar
För att uppfylla syftet ska följande frågeställningar besvaras.
o Hur vidsträckt är yttrandefriheten för arbetstagare?
o När anses lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren åsidosatt?
o Vilka faktorer är relevanta vid en proportionalitetsbedömning av rätten till yttrandefrihet i förhållande till plikten att vara lojal mot arbetsgivaren?
o För det fall att en omarbetning av gällande rätt anses nödvändig för att tillgodose de arbetsrättsliga parternas behov, vad bör en sådan omarbetning omfatta?
1.4 Avgränsning
Examensarbetets ämne möjliggör en rad infallsvinklar. För att så tydligt som möjligt besvara frågeställningarna krävs avgränsningar i ämnet. Examensarbetet syftar inte till att utreda aspekter av den så kallade meddelarfriheten. Rättskällor som behandlar meddelarfriheten kan dock komma att användas i jämförande eller analyserande syfte, samt som utgångspunkt för vidare diskussioner. Det svenska rättsläget kommer att stå i fokus för examensarbetet med följden att endast i Sverige gällande lagstiftning kommer att beröras. Detta innebär att komparativa studier inte kommer att utföras. Examensarbetet kommer vidare inte att beröra förekomsten eller avsaknaden av kollektivavtal på arbetsplatsen.
7 1.5 Förtydligande
De yttranden som examensarbetet framförallt avser att behandla är sådana yttranden som inte har något direkt samband med arbetstagarens anställning. Med detta menas att de yttranden som är av intresse för examensarbetets syfte är sådana som görs utan samband med eller utanför anställningen men som trots detta kan anses ha en potentiellt negativ påverkan på arbetsgivaren och/eller arbetsplatsen. Ett exempel på ett sådant yttrande är att en person, anställd av ett företag som sysslar med att utveckla besprutningsmedel för bönder, på ett socialt medium tar tydlig ställning för ekologiskt jordbruk. En risk uppstår här för att arbetsgivarens anseende påverkas negativt på grund av arbetstagarens ställningstagande.
Med anledning av bristen på rättskällor och framförallt praxis på detta område kommer dock ledning även att sökas i rättskällor som avser yttranden som inneburit att direkt kritik riktats mot arbetsgivaren såväl som yttranden och andra handlingar som riskerat att få till följd att arbetstagarens lojalitetsplikt åsidosatts av annan anledning.
I examensarbetets kontext kommer termen ”yttranden” framförallt att avse yttranden som görs på sociala medier. Detta med anledning av att sådana yttranden både kan härledas till den anställda samt spåras av arbetsgivaren. Följden blir att arbetsgivaren själv kan ta reda på hur arbetstagaren uttryckt sig och bevisa att arbetstagaren yttrat sig om specifika ämnen.
Examensarbetet kommer att utreda situationen för såväl arbetstagare inom privat sektor som inom offentlig sektor. Syftet med att utreda båda sektorerna är främst att möjliggöra jämförelser mellan sektorerna, samt att belysa eventuella skillnader dem emellan och utreda huruvida de eventuella skillnaderna får anses befogade.
1.6 Metodik
Examensarbetet är en rättsvetenskaplig uppsats. Med anledning av detta kommer den rättsdogmatiska metoden genomgående användas i examensarbetet. Detta innebär att relevanta rättskällor används för att identifiera och analysera juridiska problem inom ämnesområdet.1
Avsikten med examensarbetet är att med grund i rättskällorna, det vill säga lagtext, förarbeten, praxis och lämplig doktrin tolka och söka fastställa det nuvarande rättsläget samt
1 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, kap. 3 samt kap. 5.
8
att använda tolkningen för att argumentera för lösningsförslag de lege ferenda. Såväl lag som grundlag och Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (härefter
”Europakonventionen”) kommer att utgöra grunden för arbetet med förhoppning om att de olika rättskällorna möjliggör en djupare analys och en mer omfattande utredning.
Eftersom praxis har en stark ställning som uttolkare av Europakonventionen kommer tolkning av den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheternas (härefter
”Europadomstolen”) avgöranden till övervägande del utgöra metoden för att analysera rättsläget i den del som gäller Europakonventionen.
1.7 Material
Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) (härefter ”YGL”) och Europakonventionen kommer att utgöra utgångspunkten för de delar av examensarbetet som berör yttrandefrihet. Lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden kommer även att vara av stor vikt, med anledning av att lagen är den enda i nuläget gällande lagstiftning som tar sikte på en avgränsning mellan yttrandefrihet och lojalitetsplikt i arbetslivet. Med anledning av att arbetsrätten till stor del utvecklats genom rättspraxis kommer praxis att användas för att komplettera den vägledning som ges i lagar och förarbeten. Avgöranden från framförallt Arbetsdomstolen och Europadomstolen kommer att analyseras för att avgöra hur domstolarna tidigare tolkat aspekter av rättsfrågan, samt hur begreppet lojalitetsplikt tidigare utretts och förklarats. Lämplig arbetsrättslig men också avtalsrättslig doktrin kommer även att vara av intresse som komplement till hierarkiskt överordnade rättskällor, det vill säga (i fallande ordning) lag, förarbeten och rättspraxis.
1.8 Disposition
Examensarbetet kommer inledningsvis kartlägga det nuvarande rättsläget vad gäller yttrandefrihetsregleringar samt lojalitetsplikten som princip inom den svenska arbetsrätten.
Yttrandefrihetsskyddet på såväl europeisk som nationell nivå kommer att klarläggas.
Förhållandet mellan YGL och internet kommer att utredas för att avgöra hur långtgående skyddet för yttrandefrihet på internet kan anses vara idag. Europakonventionens yttrandefrihetsskydd kommer också att utredas. Med grund i ett antal domar från
9
Europadomstolen kommer rättsläget i detta hänseende att utredas. I förhållande till detta kommer också medlemsstaternas positiva skyldighet att utredas.
Lojalitetsplikten och arbetstagarbegreppet inom svensk rätt kommer därefter klargöras.
Arbetstagarbegreppet ska utredas med anledning av att arbetsrätten till övervägande del grundar sig i detta begrepp. Lojalitetsplikten gäller endast för arbetstagare, därmed är det av stort intresse att klargöra vem som omfattas av arbetstagarbegreppet. På så sätt kan lojalitetspliktens räckvidd fastställas. Därefter kommer den del av arbetsmarknaden som utgörs av inhyrd arbetskraft lyftas för att söka avgöra huruvida även inhyrda arbetstagare omfattas av lojalitetsplikten gentemot det inhyrande företaget där arbetsinsatsen utförs.
Lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, den så kallade visselblåsarlagen, som i dagsläget är den enda lagstiftningen på området där en avgränsning gjorts mellan lojalitetsplikten och yttrandefriheten kommer att diskuteras och relevanta bestämmelser kommer att lyftas. Därefter kommer en distinktion att göras mellan offentliganställda arbetstagare och privatanställda arbetstagare.
Distinktionen kommer att göras i syfte att åskådliggöra eventuella skillnader sektorerna emellan samt för att på ett tydligare sätt ur ett de lege ferenda-perspektiv föreslå lösningsförslag på de eventuella oklarheter som påvisas inom respektive sektor. Respektive sektors nuvarande rättsläge kommer att klargöras, framförallt genom de principer som kommit till uttryck i praxis från Arbetsdomstolen.
Därefter kommer diskussionen att återgå till examensarbetets huvudsakliga fråga, det vill säga frågan om lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren och förhållandet mellan denna och yttrandefriheten. Inom ramen för detta kommer även förekomsten av en proportionalitetsbedömning av dessa två motstående intressen att diskuteras. Det kommer att klargöras med vilken grund en proportionalitetsbedömning av de två motstående intressena bör utföras.
Ett antal aspekter av en arbetstagares yttrande kommer därefter att prövas. Bland annat kommer yttrandets potentiella påverkan på arbetsgivaren diskuteras. Även förhållandet mellan och vikten av en arbetstagares uppsåt respektive den faktiska skada som arbetsgivaren åsamkas kommer att tas upp.
Därefter kommer avslutande kommentarer och reflektioner att ges plats innan de lege ferenda-aspekter av utredningen diskuteras.
10 2 Förtydligande utgångspunkter
2.1 Om relationen mellan Europakonventionen och annan svensk rätt
Europakonventionen har inkorporerats i svensk rätt genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Sverige som stat har därigenom förbundit sig att tillse att svensk rätt står i överenskommelse med konventionen. I förarbetena till konventionslagen framgår ett antal principer som är ämnade att vara till ledning för domstolar och myndigheter. En verklig konflikt ska endast anses föreligga om konflikten inte kan lösas med hjälp av den fördragskonforma tolkningens princip. Denna innebär att svensk rätt ska tolkas i ljuset av bland annat Europakonventionen. Således ska en konflikt mellan Europakonventionens bestämmelser och nationella bestämmelser söka lösas med grund i de tolkningsprinciper som brukar tillämpas vid konflikt mellan hierarkiskt sidoordnade lagar, det vill säga lex specialis- samt lex posterior-principerna.2
Att efterlevnad av Europakonventionens artiklar måste iakttas av det allmänna gentemot den enskilda har länge varit klarlagt.3 Detta diskuterades redan inför inkorporeringen av Europakonventionen i Sverige.4 Inom omfånget av rättigheten innefattas givetvis även offentliganställda arbetstagare, vars arbetsgivare är det allmänna. Europadomstolen slog dock under 2011 fast att rätten till yttrandefrihet enligt konventionens artikel 10 ska skyddas av medlemsstaterna även vad gäller förhållandet mellan privata arbetsgivare och arbetstagare.5 Med anledning av Europadomstolens ställningstagande kan det argumenteras för möjligheten att Europakonventionen säkerställer en mer omfattande, eller för fler gällande, yttrandefrihet än svensk grundlag.
Huruvida Europakonventionens bestämmelser garanterar en mer omfattande yttrandefrihet för den enskilda diskuteras vidare nedan. Det kan dock inom ramen för frågan ifrågasättas huruvida det kan anses lämpligt att Europakonventionens rättighetsgarantier överskrider omfattningen av den nationella lagstiftningen. I motiven till införandet av den lag som
2 Se prop. 1993/94:117 om inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor s. 37 f.
3 Se 2 kap. 14 § regeringsformen. Jfr även NJA 2015 s 899 samt AD 1998 nr 17. Se även Öman, Privatanställdas yttrandefrihet, s. 1.
4 Se prop. 1993/94:117 om inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 35 ff.
5 Se dom den 21 juli 2011 Heinisch mot Tyskland samt dom den 12 september 2011 Sánchez m.fl. mot Spanien.
11
inkorporerar Europakonventionen i svensk rätt är motiveringen till att inkorporeringen inte görs på grundlagsnivå att det i Sverige redan finns en omfattande reglering av fri- och rättigheter i 2 kap. regeringsformen (härefter ”RF”).6 Regeringen framhåller vidare i motiven att någon risk för en konflikt mellan Europakonventionens bestämmelser och föreskrifterna i 2 kap. RF inte gärna kan uppstå. Den regel som går längst ska vara den som avgör hur långt skyddet för fri- och rättigheterna sträcker sig, i de fall där de två regelsystemen inte ger samma skydd. På så sätt kompletterar regelsystemen varandra. Detsamma ska gälla för tryckfrihetsförordningen (1949:105) (härefter ”TF”) och YGL.7
Därmed tycks regeringen, åtminstone vid inkorporeringen av Europakonventionen, inte ha ansett det olämpligt att Europakonventionens bestämmelser sträcker sig utöver de svenska grundlagarnas bestämmelser. Däremot ska den omständighet att en författning grundas på en internationell konvention i sig inte innebära att den anses ha företräde framför andra författningar. Den allmänna tolkningsprincipen att de svenska författningarna ska vara förenliga med våra internationella åtaganden och därför ska tolkas fördragskonformt, det vill säga i fördragsvänlig anda, ska dock iakttas. Därmed kan lagtillämparen i många fall där det föreligger eventuella motstridigheter mellan Europakonventionens bestämmelser och föreskrifter i annan lag komma till slutsatsen att konventionsbestämmelserna får större genomslag i rättstillämpningen.8
Lagstiftaren tycks inte ha några invändningar mot att Europakonventionens bestämmelser sträcker sig längre än föreskrifter i nationell lag. Därmed torde det inte heller anses olämpligt att Europakonventionens rättighetsgarantier överskrider omfattningen av den nationella lagstiftningen. Detta tycks närmast förutsättas i ljuset av den fördragskonforma tolkning som Sverige som stat åtagit sig att hörsamma.
2.2 Meddelarfrihet och visselblåsarlagen
En av de grundläggande förpliktelserna inom ett anställningsförhållande är den så kallade lojalitetsplikten. Lojalitetsplikten härleds som allmän lära ursprungligen ur avtalsrätten, och innebär att avtalsparterna, genom utövandet av sina rättigheter, ömsesidigt ska underlätta
6 Se prop. 1993/94:117 om inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 36.
7 Ibid, s. 37.
8 Ibid.
12
uppfyllandet av de avtalade prestationerna.9 Den lojalitetsplikt som uppstår i anställningsförhållandet innebär skyldigheter för såväl arbetstagare som arbetsgivare.10 I denna kontext är dock framförallt arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren intressant.
En arbetstagare i det svenska samhället är garanterad friheten att yttra sig, men förpliktigad att vara lojal mot sin arbetsgivare. Rättsområdet som behandlar förhållandet mellan yttrandefriheten och lojalitetsplikten är i dagsläget inte reglerat i lag på en särskilt omfattande nivå. Inom ramen för rättsområdet finns den så kallade meddelarfriheten som tidigare endast omfattat offentliganställda tjänstemän.11 Meddelarfriheten enligt YGL framgår av 1 kap. 2 § och har till syfte att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Syftet är att medborgare utan att riskera rättsliga konsekvenser både ska kunna vända sig till media med upplysningar och tips men också medverka i media utan oro.12 Meddelarfriheten innebär att talan mot en meddelare om ansvar eller skadestånd inte får föras annat än i särskilda undantagsfall så som framgår av YGL och TF.13
Under 2016 stiftades en ny lag som syftar till att skydda arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden mot repressalieåtgärder från arbetsgivaren.14 I propositionen som föregick lagen framfördes att arbetstagare som slår larm om missförhållanden fullgör en viktig samhällsfunktion och därför får anses vara särskilt skyddsvärda.15
Regeringen har också nyligen föreslagit införandet av en ny lag med syftet att stärka meddelarskyddet för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet.16 Regleringen tar i första hand sikte på att eliminera möjligheten för arbetsgivare att bestraffa arbetstagare som rapporterat om oegentligheter som försiggår på arbetsplatsen. Den föreslagna regleringen syftar till att möjliggöra att såväl privat- som offentliganställda använder sig av meddelarfriheten. De nämnda propositionerna behandlar dock inte yttrande av privata åsikter som potentiellt kan ha menlig påverkan på arbetsgivaren. ”Potentiellt” ska i denna kontext förstås som att det inte är klarlagt huruvida en arbetstagares yttranden har inneburit eller kommer att medföra faktisk skada för arbetsgivaren. Med privata åsikter menas sådana
9 Se Fransson, Yttrandefrihet och whistleblowing – Om gränserna för anställdas kritikrätt, s. 36.
10 Se AD 1982 nr 110.
11 Se 1 kap 2 § YGL samt 2 kap 4 § YGL.
12 Se NJA 2005 nr 884.
13 Framgår av lagtext men även av NJA 2002 s. 314.
14 Se lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
15 Se prop. 2015/16:128 s. 11.
16 Se prop. 2016/17:31.
13
åsiktsyttringar som inte skulle vara att anse som en del i utövandet av meddelarfriheten som nämnts ovan, utan närmast som yttranden av privat karaktär, som beroende på situation kan vara skyddade av yttrandefriheten. En arbetstagare som i en offentlig kontext uttrycker sig om något som inte nödvändigtvis utgör direkt kritik mot arbetsgivaren, men som exempelvis kan påverka arbetsgivarens renommé eller trovärdighet, kan i dagens rättsläge inte förutse eventuella rättsverkningar av sitt handlande.
2.3 Kort om sociala medier
Begreppet ”sociala medier” definieras av Nationalencyklopedin som ett samlingsnamn på kommunikationskanaler som tillåter användare att kommunicera direkt med varandra genom exempelvis text, bild eller ljud. Vidare definieras sociala medier på så sätt att sociala medier kan skiljas från massmedier genom att sociala medier bygger på ett innehåll som produceras av de som använder medierna.17 Exempel på sådana kommunikationskanaler är Facebook, Twitter, Instagram och LinkedIn.
De sociala mediernas popularitet ökade med mer än tio procentenheter årligen mellan 2005 och 2010, enligt en rapport från Statens Medieråd år 2014. År 2014 var 72 % av de tillfrågade aktiva på något socialt medium.18 En majoritet av den svenska befolkningen använde sig alltså av sociala medier i någon utsträckning redan för fyra år sedan.
3 Om yttrandefrihet
Yttrandefriheten, det vill säga rätten att fritt hysa en åsikt och att uttrycka den i exempelvis tal, skrift eller bild, omfattar alla svenska medborgare och anses generellt vara en grundval i ett fungerande demokratiskt samhälle.19 Yttrandefriheten omfattar även förvärvsarbetande medborgare, och regleras såväl i svensk grundlag (RF, YGL och TF) som i Europakonventionen och Förenta Nationernas konvention om medborgerliga och politiska rättigheter från år 1966. Yttrandefriheten är en rättighet som generellt sett tycks tilldelas stor
17 Nationalencyklopedin, ”Sociala medier”.
18 Findahl, Svenska Medieinstitutet. Svenskarna och internet 2014 – en årlig studie av svenska folkets internetvanor.
19 Se Lysén, Europas grundlag – Europakonventionen om mänskliga rättigheter, s. 90
14
betydelse och anses skyddsvärd i det svenska samhället och inom det Europa vi tillhör. Detta bekräftas inte minst av att friheten reglerats i grundlag och att Europakonventionen klargör att de stater som anslutit sig till den bekräftar sin djupa tro på de grundläggande friheterna som utgör själva grundvalen för rättvisa och fred i världen.20
Lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren kan i många fall innebära en begränsning av arbetstagarens yttrandefrihet. Gränserna för yttrandefrihetens begränsningar är därmed intressanta att klargöra. I det närmsta kommer yttrandefriheten i Sverige, dess förekomst i rättskällorna och dess principer att tydliggöras innan det nuvarande rättsläget inom det aktuella området diskuteras.
Yttrandefriheten garanteras svenska medborgare genom ett antal rättskällor. Rätten till yttrandefrihet säkerställs bland annat i två av Sveriges fyra grundlagar. I 2 kap. RF garanteras opinionsfriheterna, däribland yttrandefriheten gentemot det allmänna, det vill säga frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Med anledning av att friheten endast tillförsäkras medborgarna gentemot det allmänna har frågan om yttrandefrihet för anställda inom privat sektor väckts. Skillnader mellan offentlig och privat sektor vad gäller arbetstagares yttrandefrihet diskuteras i avsnitt 5.3 och 5.4 nedan.
RF:s bestämmelse omfattar också yttranden på sociala medier. Sådana yttranden omfattas inte alltid av YGL:s bestämmelser som däremot omfattar yttranden som görs på mer traditionella medier, så som TV och radio. YGL:s stadganden ska därför utvecklas.
3.1 Yttrandefrihetsgrundlagen
YGL säkerställer varje svensk medborgares rätt att i ljudradio, television och vissa liknande överföringar, filmer, videogram och andra upptagningar av rörliga bilder samt ljudupptagningar offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst.21
I propositionen där YGL föreslogs diskuteras behovet av en grundlag som tillförsäkrar förmedlingen av åsikter, upplysningar och tankar på annat sätt än i tryckt form, det vill säga behovet av ett komplement till TF. Man argumenterar för att de på den tiden nyare
20 Framgår av ingressen till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
21 Se 1 kap. 1 § YGL
15
möjligheterna att förmedla yttranden till allmänheten med hänsyn till den rådande situationen framstod som minst lika betydelsefulla som trycktekniken.22 I ljuset av detta kan det tyckas rimligt att överväga att återigen revidera huruvida friheten att yttra sig idag omfattar alla önskvärda kanaler där yttranden kan förmedlas. Det kan argumenteras för att möjligheterna att förmedla yttranden till allmänheten har förändrats avsevärt sedan 1991, och att lagstiftningen bör ta hänsyn till en sådan avsevärd förändring. Detta särskilt med tanke på hur lagstiftaren tidigare resonerat vid övergripande förändringar i medieanvändningen.
3.2 Kort om tryckfrihetsförordningen
TF är YGL:s föregångare och säkerställer varje svensk medborgares rätt att utge skrifter, i tryckt skrift yttra sina tankar och åsikter, offentliggöra allmänna handlingar samt meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst. Den svenska tryckfriheten är unik i det att hela det detaljerade regelverket, inte enbart principen om tryckfrihet, har gjorts till grundlag.23
3.3 YGL och internet
Förhållandet mellan YGL och internet diskuteras i en proposition från början av 2000-talet som avhandlar just ämnet yttrandefrihet och internet.24 De ändringar som gjordes i YGL till följd av propositionen var ämnade att utöka lagens omfattning. Förslaget avsåg att medieföretag och enskilda som yttrar sig via internet ska omfattas av grundlagsbestämmelserna under vissa förutsättningar, exempelvis att man utsett ansvarig utgivare och ansökt om och beviljats utgivningsbevis.25 Regeringen menade att den tekniska utvecklingen lett till att nya former av kommunikation till allmänheten uppstått, och att grundlagarna är avsedda att värna även dessa nya former. Genom de ändringar som föreslogs i propositionen menade man att risken för att urholka grundlagsskyddet som tidigare var
22 Se prop. 1990/91:64 s. 28 f.
23 Axberger, H-G, Karnov lagkommentar till tryckfrihetsförordningen (1949:105).
25 Se prop. 2001/02:74 s. 1.
16
knutet till vissa medier parerades och att skyddet anpassades för att omfatta de nya formerna av skyddsvärd kommunikation.26
Lagstiftaren tycks benägen att anpassa sig efter teknikens och befolkningen utveckling och förändring. Trots att början av 2000-talet kan uppfattas som nyligen har 16 år gått sedan propositionen som diskuterar yttrandefrihet och internet. Under dessa 16 år är det troligt att medieanvändandet har förändrats avsevärt, vilket inte minst framgår av en rapport från Internetstiftelsen i Sverige från 2017. Enligt denna rapport har så gott som alla tillgång till internet i sina hem år 2017. I 62 procent av de svenska hushållen finns såväl dator som surfplatta och smartmobil.27 Dessutom ökar unga och barns användning av internet. Inom ålderskategorin 16-25 år använder 100 procent smartmobiler.28 Redan vid två års ålder använder 79 procent av barnen internet. 98 procent använder internet vid sex års ålder.29 Detta indikerar inte minst att den tekniska utvecklingen kan förväntas bli än mer påtaglig när dagens unga generation kommer ut i arbetslivet.
Samhällets utveckling, så som den sett ut hittills och kan förväntas ta form i framtiden, torde innebära att en översyn av omfattningen av den grundlagsskyddade yttrandefriheten kan vara påkallad.
3.4 Arbetsdomstolens ställningstaganden
Arbetsdomstolen (härefter ”AD”) diskuterar i en relativt ny dom förhållandet mellan nya medier och den grundlagsskyddade yttrandefriheten.30 Omständigheterna i målet, som gällde en bloggande polis, återges i sin helhet längre fram.31 Staten, det vill säga arbetsgivarparten i målet, menade att polisen (arbetstagaren) brutit mot bestämmelsen i 1 kap. 9 § RF enligt vilken den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och objektivitet. AD menade att staten genom detta fick anses mena att polisens bloggande var det som av staten ansetts utgöra tillräcklig grund för att avsluta
26 Ibid, s. 1 f.
27 Se Thoresson och Davidsson, Internetstiftelsen i Sverige. Svenskarna och Internet 2017, undersökning om svenskarnas internetvanor, s. 5 f.
28 Ibid, s. 5.
29 Ibid, s. 5 f.
30 Se AD 2011 nr 74.
31 Se avsnitt 5.3.1.
17
anställningen. AD menade att polisen använt sin grundlagsskyddade yttrandefrihet vid bloggandet, som utförts på fritiden.
Det togs upp att 2 kap. 1 § p. 1 RF tillförsäkrar alla yttrandefrihet gentemot det allmänna, men att denna yttrandefrihet kan inskränkas under vissa förutsättningar. AD menade att statliga anställningar visserligen vilar på privaträttslig grund och dessutom regleras delvis bland annat genom lag (1994:260) om offentlig anställning där det stadgas att statsanställda är förbjudna att på fritiden utöva någon verksamhet som kan skada myndighetens anseende32. Detta eller andra omständigheter innebär dock inte att ett utrymme ges för att anse att den enskildas grundlagsskyddade friheter inte skulle kunna göras gällande mot staten i dess egenskap av arbetsgivare.33 Därutöver framhölls att det enligt grundlag är brottsligt för en myndighetsföreträdare att ingripa med avskedande eller uppsägning på grund av vissa former av yttranden.34 I detta hänseende kan det sägas att TF:s och YGL:s bestämmelser som förhindrar en myndighetsföreträdares ingripande kompletterar RF:s tillförsäkran av yttrandefrihet gentemot det allmänna.
3.5 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Europakonventionen gäller som svensk lag sedan 1995. Detta innebär att Europakonventionen är direkt tillämplig i svensk rättskipning35, vilket bland annat får till följd att det allmänna i Sverige måste respektera konventionen i sitt agerande gentemot sina offentligt anställda.36 I Sverige tillämpas en dualistisk rättsordning vilket innebär att det krävs en särskild lagstiftningsakt varigenom en internationell överenskommelse antingen transformeras till svensk lag eller genom en särskild lag inkorporeras i den svenska rätten.
Detta har gjorts genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.37 Genom konventionslagen säkerställs Europakonventionens ställning som rättskälla i svensk rätt.
32 Se 7 § lag (1994:260) om offentligt anställning samt SOU 2000:80 s. 138 f.
33 Jfr AD 1991 nr 106, AD 1995 nr 122, AD 2003 nr 51 samt AD 2007 nr 20.
34 Se 3 kap. 5 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen samt 2 kap. 5 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen.
35 Se t.ex. AD 1998 nr 17.
36 Se prop. 1993/94:117 om inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 39 samt Öman, Privatanställdas yttrandefrihet, s. 1.
37 Se Ehrenkrona, Karnov lagkommentar till lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
18
Av artikel 10 i Europakonventionen framgår att var och en har rätt till yttrandefrihet.
Friheten innefattar åsiktsfrihet samt rätten att ta emot och sprida tankar och uppgifter. Det framhålls dock även att utövandet av yttrandefriheten medför såväl skyldigheter som ansvar.
Av detta följer att utövandet får underkastas formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder, under förutsättning att de är föreskrivna i lag och i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.38 Yttrandefriheten är alltså inte en absolut frihet, friheten får inskränkas under särskilda (med hänsyn till demokratin nödvändiga) former och förutsättningar.39
3.5.1 Europakonventionens skydd för arbetstagare
Det har inte rått några tvivel kring att det allmännas, det vill säga stat, kommun och landstings, agerande gentemot sina anställda kan medföra att Sverige som stat kan hållas ansvarigt i förhållande till konventionen. Det har tidigare inte varit klarlagt huruvida rätten till yttrandefrihet enligt Europakonventionens artikel 10 måste respekteras, och i sådant fall i vilken utsträckning, i anställningsförhållanden som involverar privata arbetsgivare och arbetstagare. AD ansåg exempelvis i AD 1997 nr 57, som gällde förhållandet mellan en arbetsgivare som var ett privat bolag och dess arbetstagare, att artikel 10 i Europakonventionen inte kunde tillmätas betydelse. Europadomstolen har dock därefter uttalat sig i motsats till detta ställningstagande.40 Även AD har, med ledning i Europadomstolens dom som återges nedan, utvecklat rättspraxis på ett sådant sätt att det tidigare uttalandet har tillbakavisats.41 I det följande ska omfattningen av Europakonventionens yttrandefrihetsbestämmelse i förhållande till arbetstagare söka klargöras med vägledning av Europadomstolens praxis.
38 Se Petersson, Europakonventionen – En praktisk introduktion, s. 30.
39 Se Europakonventionen, artikel 10 p. 2.
40 Se Öman, Privatanställdas yttrandefrihet, s. 1 f.
41 Se AD 2012 nr 25.
19 3.5.2 Den tyska sjuksköterskan
Europadomstolens dom den 21 juli 2011 (Heinisch mot Tyskland) gällde en sjuksköterska anställd hos ett företag inom hälso- och sjukvård med särskild inriktning mot stöd till äldre.
Majoritetsägare i bolaget var delstaten Berlin, det vill säga en ägare jämförbar med exempelvis en svensk kommun. Bolaget var alltså inte helt offentligt men heller inte helt privatägt.
Sjuksköterskan hade påtalat rådande missförhållanden internt till sin arbetsgivare. Hon hade menat att arbetsplatsen varit underbemannad samt att patienterna delvis på grund av detta inte tillförsäkras adekvat hygienisk standard. Sjuksköterskan hade därefter anlitat ett juridiskt ombud för att föra hennes talan och hade sedan upprepade gånger blivit sjukskriven till följd av utmattning. Det juridiska ombudet hade också kontaktat arbetsgivarens styrelse och framfört information om rådande missförhållanden. Sjuksköterskan blev därefter uppsagd, enligt arbetsgivaren på grund av de återkommande sjukskrivningarna. Efter uppsägning initierade sjuksköterskan spridningen av ett flygblad innehållande information om bland annat uppsägningen och missförhållandena. Sjuksköterskan avskedades sedermera till följd av spridningen av flygbladet. Europadomstolen ansåg att sjuksköterskan utnyttjat sin yttrandefrihet och att avskedandet utgjort en inskränkning av hennes yttrandefrihet.
Kravet på att inskränkningar i yttrandefriheten ska föreskrivas i lag ansågs vara uppfyllt, frågan var därmed om den inskränkning av yttrandefriheten som avskedandet inneburit kunde vara att anse som nödvändig i ett demokratiskt samhälle, vilket prövades genom en proportionalitetsbedömning. Europadomstolen menade att ett krav för att den anställda lagligen ska kunna offentliggöra information om arbetsgivarens verksamhet är att den anställda i första hand vänt sig till arbetsgivaren med diverse klagomål på verksamheten.
Först när detta inte är möjligt kan informationen offentliggöras.42 Denna princip har även kommit till uttryck inom AD:s domskäl.43
Domstolen menade vidare att man i proportionalitetsbedömningen måste väga in om den information som spridits har ett allmänintresse men även huruvida den de facto är riktig.
Den skada arbetsgivaren kan orsakas av offentliggörandet, såväl som arbetstagarens personliga motiv ska vägas in i bedömningen. Av detta torde följa att agerande i god tro ska tillmätas annan betydelse än agerande i ond tro, av illvilja eller för egen vinning.44 Dessutom ska konsekvenserna för arbetsgivaren vägas in i proportionalitetsbedömningen i förhållande
42 Se Europadomstolens dom den 21 juli 2011 (Heinisch mot Tyskland), p. 65.
43 För vidare läsning, se exempelvis avsnitt 7.2.
44 Se Europadomstolens dom den 21 juli 2011 (Heinisch mot Tyskland), p. 69 samt p. 82.
20
till det allmänna intresset av att informationen offentliggörs.45 Europadomstolen påtalade att arbetsgivarens verksamhet var av sådan art att den information som framförts av arbetstagaren varit av allmänt intresse. Domstolen hänvisade särskilt till att det får anses särskilt angeläget att motverka missbruk i situationer där institutionell vård tillhandahålls av statligt ägda företag med anledning av att allmänhetens förtroende för statens förmåga att tillhandahålla sjukvård sätts på prov.46 Enligt min mening torde samma argument kunna appliceras på privatägda företag som tillhandahåller vård av det slag som tidigare tillhandahållits i statens regi och som samverkar med staten i något hänseende, exempelvis vad gäller högkostnadsskydd.
I fallet med sjuksköterskan ansåg Europadomstolen att avskedandet inneburit en kränkning av artikel 10.47 Det bör dock noteras att fallet gällde den allra allvarligaste sanktionen inom arbetsrätten, nämligen avsked. Avsked medför ju liksom uppsägning ett avslutande av anställningen, något som får till följd att arbetstagaren fråntas sin källa till inkomst.
Möjligheten finns att Europadomstolen skulle tagit ställning på ett annat sätt om fallet gällt en mindre allvarlig reaktion. Öman menar att exempelvis en åtgärd så som en avhyvling eller en utebliven löneförhöjning vidtagen av en privat arbetsgivare inte hade ansetts utgöra ett sådant ”visst fall” som innefattar en positiv skyldighet för staten att värna yttrandefriheten.48 Detta är viktigt att notera med anledning av att det innebär att statens positiva skyldighet att skydda yttrandefriheten i ett sådant fall har ett mer begränsat tillämpningsområde, och inte kan tillämpas på alla åtgärder vidtagna som reaktion på en av arbetstagaren utförd handling.
Omfattningen av medlemsstaternas positiva skyldighet justeras alltså i förhållande till proportionalitetsbedömningen av arbetstagarens handlande och den vidtagna sanktionen.
3.5.3 De spanska chaufförerna
Europadomstolens dom den 12 september 2011 (Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien) gällde ett antal privatanställda chaufförer som bland annat menat att de hade avskedats som repressalie på grund av att de varit fackligt anslutna och på grund av påstått offensivt innehåll i fackföreningens tidskrift. I tidigare förfaranden hade en del arbetskamrater till chaufförerna
45 Ibid, p. 68.
46 Ibid, p. 71.
47 Se Europadomstolens dom den 21 juli 2011 (Heinisch mot Tyskland), p. 93-95.
48 Se Öman, Privatanställdas yttrandefrihet, s. 1 f.
21
vittnat till förmån för arbetsgivaren. Chaufförerna hade därefter använt sig av tidskriften bland annat för att i vulgära och kränkande ordalag rapportera om arbetskamraternas agerande, det vill säga vittnesmålen. Man hade också på omslaget till tidskriften publicerat en karikatyr där två av de anställda som tidigare vittnat till förmån för arbetsgivaren tillhandahöll personalchefen sexuella tjänster. Tidskriften anslogs på fackföreningens anslagstavla som fanns i bolagets lokaler och distribuerades också till de anställda. Chaufförerna avskedades på grund av publiceringen, särskilt på grund av angripandet på kollegorna i karikatyren.
Beslutet överklagades till spansk domstol men avslogs. Motiveringen var att den aktuella karikatyren och artiklarna varit kränkande för de berörda personerna och att ett anställningsavtal medför särskilda skyldigheter att agera i god tro. Man menade att en balans måste eftersträvas mellan den anställdas yttrandefrihet och de kontraktsgrundade skyldigheterna.
Frågan för Europadomstolen att undersöka var huruvida den spanska staten hade uppfyllt sin enligt artikel 10 gällande positiva skyldighet när de spanska domstolarna godtagit avskedandena. Europadomstolen var enig med de spanska domstolarnas bedömning vad gällde gränserna för tillåtlig kritik i ett anställningsförhållande, det vill säga att chaufförerna överskridit gränserna för tillåtlig kritik genom publicering av den kränkande tidskriften.
Frågan var därmed huruvida den sanktion som chaufförerna ålagts varit proportionerlig i förhållande till det legitima syfte som eftersträvats och huruvida den nationella domstolens motivering för att rättfärdiga sanktionen varit relevant och tillräcklig.49
Europadomstolen uttalade i detta läge att vissa former av yttranden som kan vara legitima i andra sammanhang inte nödvändigtvis behöver vara det inom ramen för ett anställningsförhållande, samt att en distinktion måste göras mellan kritik och förolämpning.
Domstolen menade att en grovt kränkande attack mot enskilda i ett professionellt sammanhang får anses utgöra en särskilt allvarlig form av misskötsamhet med anledning av de störningar en sådan attack kan orsaka. Därmed ansågs en kraftfull sanktion så som ett avskedande mot ett sådant beteende inte uppenbart oproportionerligt.50 Europadomstolen kom därmed till slutsatsen att en kränkning av artikel 10 inte varit för handen när de spanska domstolarna avvisat överklagandet.51
49 Se Europadomstolens dom den 12 september 2011 (Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien), p. 63.
50 Ibid, p. 67 f.
51 Ibid, p. 77 f.
22 3.5.4 Medlemsstaternas positiva skyldighet
Europakonventionens artikel 10 garanterar rätten till yttrandefrihet. Medlemsstaterna och ytterst domstolarna i respektive land har en skyldighet att säkerställa att Europakonventionens bestämmelser efterlevs.
Europadomstolen ansåg som nämnt i fallet med sjuksköterskan att den nationella domstolens bifallande av avskedandet inneburit en kränkning av artikel 10. Detta ställningstagande aktualiserar frågan om omfattningen av medlemsstaternas positiva skyldighet att säkerställa att artiklarna i Europakonventionen efterlevs. I detta fall ansågs medlemsstaten ha en skyldighet att säkerställa den enskildes rätt till yttrandefrihet, trots att arbetsgivaren inte varit det allmänna. Det bör dock beaktas att bolaget i målet var majoritetsägt av det allmänna. Kanske hade samma slutsats inte dragits om arbetsgivaren varit en privat aktör, helt utan statlig påverkan.
Även i domen Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien var fråga om artikel 10 för handen.
Europadomstolen hade att avgöra huruvida den spanska domstolen underlåtit att säkerställa efterlevnad av artikel 10, rätten till yttrandefrihet, genom att avvisa överklagandet.
Europadomstolen intog ställningen att vissa former av yttranden, trots att de kan anses legitima i andra sammanhang, inte nödvändigtvis anses legitima inom ramen för ett anställningsförhållande. Man ansåg också att en grovt kränkande attack på sådant sätt som skett i målet fick anses utgöra en särskilt allvarlig form av misskötsamhet. Europadomstolen godtog den spanska domstolens avvisande av överklagandet och menade att konventionens artikel 10 inte åsidosatts genom domstolens agerande.
De två domarna från Europadomstolen, som prövar tillvaratagandet av privatanställdas yttrandefrihet enligt Europakonventionen inom ramen för ett anställningsförhållande, medför att privatanställda arbetstagare garanteras yttrandefrihet genom att efterlevnad av konventionen, det vill säga medlemsstaternas positiva skyldighet att säkerställa denna, efterfrågas även i anställningsförhållanden som är privata. Privatanställda arbetstagare tillförsäkras inte konventionens rätt till yttrandefrihet per se, men medlemsstaternas positiva skyldighet att tillse att konventionen efterlevs av landets domstolar medför ett utökat skydd för yttrandefriheten, även för privatanställda. Europadomstolens praxis erkänns i Sverige i likhet med svensk praxis varför domarna bör innebära ett utvidgat skydd för privatanställdas yttrandefrihet. Det vore möjligen en överdrift att påstå att domarna medför utökat skydd för
23
alla arbetstagare. Man torde dock kunna argumentera för att åtminstone privat verksamhet som delvis finansieras av statliga medel bör omfattas.
4 Om lojalitetsplikt
En inom arbetsrätten sedan länge etablerad princip är att det i ett anställningsförhållande följer av anställningsavtalet att det krävs av arbetstagaren att denna är lojal mot arbetsgivaren.52 Grunden till detta återfinns ursprungligen i avtalsrätten och den allmänt gällande principen om lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten innebär en skyldighet för båda parter att underlätta uppfyllandet av prestationerna genom utövandet av sina rättigheter.53 Inom ett anställningsförhållande kan detta anses aktualiseras främst vad gäller arbetstagarens skyldigheter, med tanke på att arbetstagaren är den part som utför prestationerna. Även arbetsgivaren åläggs dock en rad skyldigheter som kan hänföras till lojalitetsplikten inom ramen för anställningsförhållandet. Omplaceringsskyldigheten kan anses utgöra ett exempel på arbetsgivarens lojalitetsplikt gentemot arbetstagaren, i och med att det däri omfattas en skyldighet för arbetsgivaren att i största möjliga utsträckning undvika uppsägning.
Den lojalitetsplikt som åläggs arbetstagaren har av AD beskrivits som en skyldighet för arbetstagaren att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika situationer som kan leda till en potentiell pliktkollision.54 Man har uttalat att arbetstagaren har rätt att kritisera sin arbetsgivare såväl internt som i media och genom anmälningar till myndigheter under förutsättning att åtgärden härrör ur en reaktion mot missförhållanden. Syftet får inte vara att skada arbetsgivaren, målsättningen bör närmast vara att komma till rätta med rådande missförhållanden.55 Arbetstagaren anses allmänt vara skyldig att även utanför tjänsten avhålla sig från att uppträda illojalt mot arbetsgivaren.56 Omfattningen av kravet varierar beroende på den anställdes ställning på arbetsplatsen. Ju mer förtroendebetonad anställningen är, desto högre krav kan ställas på arbetstagaren.57
52 Se AD 1994 nr 79 samt Glavå, Arbetsrätt, s. 591.
53 Se Fransson, Yttrandefrihet och whistleblowing – Om gränserna för anställdas kritikrätt, s. 36.
54 Se AD 1994 nr 79. Se även Arbetsrätt i praktiken, s. 96 f.. Viklund, Lars och Wästfelt, Martin. Upplaga 19:1, Studentlitteratur.
55 Se AD 1994 nr 79 samt Viklund och Wästfelt, Arbetsrätt i praktiken, s. 96 ff.
56 Se Adlercreutz och Johann Mulder, Svensk arbetsrätt, s. 275.
57 Se AD 2011 nr 74 samt Adlercreutz och Johann Mulder, Svensk arbetsrätt, s. 275.
24
Inom ramarna för plikten att vara lojal mot arbetsgivaren innefattas vidare en skyldighet för arbetstagaren att avstå från att yppa sig om sådana förhållanden vars uppdagande riskerar att skada arbetsgivaren.58 Lojalitetsplikten innebär som känt att arbetstagaren inte får agera i syfte att skada sin arbetsgivare. Viklund och Wästfelt skriver att utrymmet för att offentligen invända mot arbetsgivarens inställning i grundläggande policyfrågor är begränsat.59 Detta torde, möjligen felaktigt, kunna tolkas som att en arbetsgivare genom att införa en omfattande policy gällande grundläggande frågor på arbetsplatsen i större utsträckning har en chans att ”hålla ryggen fri”. En omfattande policy skulle kunna ses som en möjlighet att begränsa uttalanden gällande frågor på en omfattande nivå. Å andra sidan är det möjligt att en sådan policy av naturliga skäl inte kan få särskilt stor räckvidd, med anledning av att endast grundläggande frågor bör kunna regleras.
AD har till lojalitetsplikten även hänfört förekomsten av arbetstagares tystnadsplikt till följd av ett anställningsförhållande, oavsett om det införts en uttrycklig reglering i avtal eller inte.60 Av detta förstås att en arbetstagare kan åläggas tystnadsplikt gällande exempelvis företagshemligheter, trots att detta inte reglerats i anställningsavtalet. Att yttra sig om sådant som faller under tystnadsplikten torde därmed även kunna betraktas som en överträdelse av lojalitetsplikten. En sådan tolkning motiveras inte minst av att en arbetstagare som röjer en företagshemlighet kan åläggas skadeståndsansvar med grund i lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter.61
4.1 Om arbetstagarbegreppet
Lojalitetsplikten gäller, om inte annat framgår av ett avtalsförhållande, endast i den mån den person som utför arbetet är att anse som arbetstagare. Därmed torde det för ämnet vara relevant att klargöra vad som innefattas i begreppet.
Begreppet ”arbetstagare” är inte definierat i den arbetsrättsliga lagstiftningen, trots den centrala funktion som begreppet fyller. Arbetsrättslig lagstiftning är trots allt i regel endast
58 Se Adlercreutz och Johann Mulder, Svensk arbetsrätt, s. 275.
59 Se Viklund och Wästfelt, Arbetsrätt i praktiken, s. 98.
60 Se AD 1994 nr 79.
61 Se 7 § lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter.
25
tillämplig på anställningsförhållanden som inkluderar arbetstagare.62 Inte heller inom EU- arbetsrätten finns en för alla gällande definition av arbetstagarbegreppet.63
Vid prövning av begreppet inom svensk rättspraxis har framgått ett antal omständigheter som läggs till grund för en helhetsbedömning inom svensk rätt. Personlig arbetsskyldighet, det vill säga skyldighet för den arbetspresterande parten att själv utföra det åtagna arbetet, är en av dem. Av huvudregeln förstås att den som på en arbetsplats utför ett arbete åt annan, det vill säga står under arbetsgivarens omedelbara kontroll och ledning, är att betrakta som arbetstagare. Även personer som inte står under arbetsgivarens omedelbara kontroll och arbetsledning, exempelvis den som jobbar hemifrån, omfattas av arbetstagarbegreppet. En omständighet som talar för ett anställningsförhållande är att förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare är varaktigt. Inte heller detta är dock ett absolut krav för uppfyllande av arbetstagarbegreppet.64
Enligt föreliggande praxis har domstolen att göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet för att avgöra huruvida en person är att anse som en arbetstagare.65 Sammantaget kan sägas att följande kriterier tillerkänns vikt vid avgörandet av huruvida det civilrättsliga arbetstagarbegreppet kan anses uppfyllt.
- Anställningsavtal, det vill säga att ett sådant ingåtts samt informationen som framgår däri,
- personlig arbetsskyldighet, det vill säga att arbetstagaren är ålagd att själv utföra sina arbetsuppgifter mot kompensation (lön),
- att arbetet ska utföras för arbetsgivarens räkning, det vill säga exempelvis att arbetets resultat tillmäts arbetsgivaren samt att arbetets utförande i första hand ligger i arbetsgivarens, inte arbetstagarens, intresse,
- ledning och kontroll, det vill säga att ledning och kontroll utförs av arbetsgivaren gentemot arbetstagaren,
- arbetets omfattning, - arbetets intensitet, - sociala kriterium,
62 Se exempelvis 1 § lag (1982:80) om anställningsskydd samt 1 § lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
63 Se mål C-316/13 Gérard Fenoll mot Centre d’aide par le travail «La Jouvene» och Association de parents et d’amis de personnes handicapées mentales (APEI) d’Avignon,
64 Se Adlercreutz och Johann Mulder, Svensk arbetsrätt, s. 59 ff.
65 Se AD 1981 nr 18.
26 - organisatorisk tillhörighet, samt - F-skatt.66
Domstolen har utöver exemplen ovan att ta i beaktande även sådana omständigheter som inte har omedelbar anknytning till anställningsavtalet men som är ägnade att belysa hur avtalsförhållandet bör uppfattas.67 Det är därmed inte endast innehållet i anställningsavtalet, om ett sådant föreligger, som är avgörande för bedömningen. Någon avgörande vikt ska inte fästas vid hur parterna själva har rubricerat eller uppfattat rättsförhållandet. Bestämmande ska istället vara hur parterna reglerat avtalsförhållandet i skilda hänseenden, med hänsyn till hur övriga omständigheter är beskaffade. Av detta förstås att enbart omständigheten att parterna valt att rubricera avtalet på ett visst sätt inte innebär att rättsförhållandet därmed är bestämt.68 Parterna kan därmed inte enhälligt avgöra vilken typ av rättsförhållande som är för handen.
4.2 Lojalitetsplikt för inhyrd arbetskraft
Det har på dagens arbetsmarknad blivit allt mer vanligt att arbetsgivare använder sig av bemanningsföretag för att hyra in arbetskraft istället för att anställa arbetskraft. Det får anses klarlagt att inhyrda arbetstagare är att anse som arbetstagare i förhållande till det företag som hyr ut dem. Hur förhållandet mellan den inhyrda arbetstagaren och företaget som hyr in arbetstagaren, den så kallade inhyraren, bör kategoriseras är mer oklart. Å ena sidan är det uthyrande företaget den part som betalar arbetstagarens lön och som är arbetsgivarpart i anställningskontraktet. Inhyraren ansvarar däremot för att leda och fördela arbetet, en väsentlig del av arbetsgivarens förpliktelser. Arbetsgivaransvaret inom anställningsförhållandet tycks därmed till viss del vara splittrat mellan uthyraren och inhyraren.
Med detta i åtanke torde det vara av intresse att klargöra huruvida lojalitetsplikten kan anses tillämplig även på inhyrd personal. Inhyraren undkommer skyldigheter så som anställningsskydd för personalen eller arbetsgivaravgifter genom att hyra in personal istället för att anställa. Inom större företag kan även årsomsättningen påverkas på ett sätt som kan framstå som positivt för företagets ledning. Den fråga som aktualiseras i detta sammanhang
66 Se Adlercreutz och Johann Mulder, Svensk arbetsrätt, s. 59 ff.
67 Se AD 1981 nr 18, AD 2005 nr 33.
68 Se AD 2005 nr 33.
27
är om detta även medför att den inhyrda personalen i större omfattning kan åsamka företaget skada genom sina yttranden eller handlingar.
4.2.1 Gällande rätt angående inhyrd arbetskraft
Under 2012 infördes ny lagstiftning gällande uthyrning av arbetstagare69 för att genomföra det så kallade bemanningsdirektivet från 200870. I den svenska lagen regleras formerna för uthyrning av arbetstagare genom bemanningsföretag. Lagen tar bland annat sikte på likabehandling av inhyrd arbetskraft och ordinarie arbetskraft vad gäller grundläggande arbets- och anställningsvillkor.71 Lagen gäller arbetstagare som är anställda av bemanningsföretag i syfte att hyras ut till kundföretag för arbete under kundföretagets kontroll och ledning.72 Vidare stadgas att kundföretaget, det vill säga det företag som hyr in arbetskraften, kan bli skadeståndsskyldigt gentemot arbetstagaren73 i det fall att kundföretagets lagstadgade skyldigheter74 inte iakttas. Begreppet ”kundföretag” definieras enligt följande: ”en fysisk eller juridisk person för vilken och under vars kontroll och ledning arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag arbetar”.75 Däremot omnämns inte den inhyrda arbetstagarens ställning i förhållande till kundföretaget.
I propositionen som föregick lagen angavs att syftet med bemanningsdirektivet dels är att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, dels att förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av inhyrda arbetstagare genom att garantera tillämpning av likabehandlingsprincipen samt genom att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare.
Bakgrunden var bland annat behovet av att utveckla flexibla arbetsformer samt behovet av att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av ett bemanningsföretag.76 I propositionen diskuterades också den nu ersatta arbetsförmedlingslagen77. I denna lag definieras uthyrning av arbetskraft som ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbetsgivare som innebär att arbetsgivaren mot
69 Se lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare.
70 Se direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.
71 Se 6 § lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare.
72 Ibid, 1 §.
73 Ibid, 14 §.
74 Ibid, 11 och 12 §§.
75 Ibid, 5 § p. 2.
76 Se prop. 2011/12:178 om lag om uthyrning av arbetstagare, s. 18.
77 Se 11 och 12 §§ lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft.
28
ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet. Lagens innehåll uppfyllde inte kraven i bemanningsdirektivet.78
4.2.2 Bemanningsdirektivets definition av arbetstagarbegreppet
Bemanningsdirektivets definition av arbetstagare är ”en person som i den berörda medlemsstaten i egenskap av arbetstagare är skyddad enligt nationell arbetsrätt”.79 Arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag definieras dock enligt följande: ”en arbetstagare som har ett anställningskontrakt med eller anställningsförhållande hos ett bemanningsföretag, i syfte att hyras ut till ett kundföretag för att tillfälligt arbeta under dess kontroll och ledning”.80 Därmed torde bemanningsdirektivets arbetstagarbegrepp åsyfta relationen mellan bemanningsföretaget som arbetsgivare och den inhyrda arbetskraften som arbetstagare.
4.2.3 Inhyrda arbetstagares rättsliga ställning
Redan av ordalydelsen av lagen om uthyrning av arbetstagares första paragraf kan det anas att lagstiftaren avsett att det anställningsförhållande som kan bli aktuellt vid uthyrning av arbetstagare ska vara ett anställningsförhållande där bemanningsföretaget utgör arbetsgivare och den uthyrda arbetstagaren utgör arbetstagare. Bemanningsdirektivets bestämmelser såväl som regeringens proposition81 ger fog för denna uppfattning. Någon avvikelse från denna uppfattning tycks inte förekomma. Som tidigare framförts grundar sig lojalitetsplikten på anställningsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Därav torde följa att inhyrd personal, vad avser en arbetsrättslig kontext, inte kan hållas ansvarig för att ha brutit mot lojalitetsplikten i förhållande till det kundföretag som hyr in personalen.
Däremot är det inte uteslutet att ett yttrande som skadar kundföretaget kan sanktioneras på annan grund, exempelvis avtalsrättslig sådan. I ett sådant fall bör dock först bestämmas huruvida det är den uthyrda arbetstagaren eller bemanningsföretaget som blir ytterst ansvarigt med anledning av principalansvaret.
78 Se prop. 2011/12:178 om Lag om uthyrning av arbetstagare, s. 23.
79 Se direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, artikel 3, p. 1 a).
80 Ibid, artikel 3, p. 1 c).
81 Ibid, artikel 3 p. 1 b) och c) samt prop. 2011/12:178 om lag om uthyrning av arbetstagare s. 29 f.
29
Klart är dock att de slutsatser som följer av detta examensarbete sannolikt inte kan
appliceras på förhållandet mellan inhyrd arbetskraft och kundföretag. Det bör dock beaktas att inhyrd arbetskraft omfattas av bestämmelserna i lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.82
5 Förhållandet mellan lojalitetsplikt och yttrandefrihet
Det har nu tydliggjorts vem som omfattas av lojalitetsplikten, nämligen den som omfattas av arbetstagarbegreppet. Lojalitetspliktens parter vid inhyrning av arbetskraft genom bemanningsföretag har också diskuterats. Härefter ska förhållandet mellan lojalitetsplikten och yttrandefriheten utredas.
5.1 Tystnadsplikt
En grundsats inom civilrätten är att en kontraktspart inom ramen för kontraktsförhållandet inte får agera på ett sätt som är ägnat att orsaka motparten skada. Av detta följer att anställningsavtal inom den privata sektorn innefattar en tämligen vidsträckt tystnadsplikt för arbetstagaren. Det bör därmed inte vara nödvändigt att reglera tystnadsplikten i anställningsavtalet, då den utgör en av flera grundläggande förpliktelser mellan arbetsgivare och arbetstagare. Tystnadsplikten kan även hänföras till den allmänna lojalitetsplikten vilken som bekant härrör ur anställningsförhållandet som sådant. 83
AD har gällande kopplingen mellan arbetstagares tystnadsplikt och lojalitetsplikten uttalat följande:
”För att man skall kunna tala om ett brott mot tystnadsplikt […] torde dock krävas att det är fråga om yppande av sådana uppgifter som det ligger i arbetsgivarens intresse att inte ge spridning åt. Den grundläggande synpunkten bakom lojalitetskravet har ju beskrivits så att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Ett yppande av uppgifter som är ägnat att skada arbetsgivaren kan i enlighet därmed betecknas som ett brott mot en sådan inte uttryckligen reglerad tystnadsplikt. Omvänt torde gälla att ett yppande av uppgifter som inte är ägnat att
82 För vidare information om detta, se avsnitt 5.2.
83 Se AD 1994 nr 79.
