Fastighetsmäklaren och besiktningsklausuler
En rättsvetenskaplig studie
A Real Estate Agent and Inspection Clauses
A study of legal science
Christin Koebe och Sanja Djordjevic
Fastighetsvetenskap Kandidatnivå 15 hp Vårterminen 2016
Innehållsförteckning
Sammanfattning 1 Abstract 2 Förkortningar 3 1. Inledning 4 1.1 Bakgrund 41.2 Syfte och frågeställningar 5
1.3 Avgränsningar 6
1.4 Metod 6
1.5 Disposition 6
2. Fastighetsmäklarens skyldigheter i samband med utformningen av avtal 8
2.1 Den allmänna omsorgsplikten 8
2.2 Rådgivnings- och upplysningsskyldigheten 9
2.3 Mäklarens handlingsplikt och dess fem moment 12
2.3.1 Identifiera frågor som behöver lösas 12
2.3.2 Föreslå kontraktslösningar på identifierade problem 14
2.3.3 Utforma kontrakten på ett adekvat sätt 15
2.3.4 Förklara för parterna om avtalets och dess beståndsdelars innebörd 16 2.3.5 Verka för att alla överenskommelser dokumenteras 17
3. Besiktningsklausuler 18
3.1 Allmänna utgångspunkter 18
3.2 Olika typer av besiktningsklausuler 19
3.2.1 Tröskelklausuler 19
3.2.2 Öppna klausuler 20
3.2 Förbesiktningar 21
4. Besiktningsklausuler i praxis 22
4.1 FMI:s beslut, dnr 4-2164-12 – ”väsentliga fel eller brister”? 23
4.2 FMI:s beslut, dnr 4.1-2196-13 – en öppen besiktningsklausul och god fastighetsmäklarsed
23
4.3 FMI:s beslut, dnr 4.1-1499-14 – en återgångsklausul med bristfälliga tidsfrister och
beräkningsunderlag 25
4.4 FMI:s beslut, dnr. 4.1- 44 -13 – en tröskelklausul med risk för tvist 26
4.5 KamR 7452-14 – en tröskelklausul utformad av en jurist 28
4.6 Svea hovrätts mål 9454-05 – en öppen besiktningsklausul 29
5. Avslutande diskussion 30
Sammanfattning
En fastighetstransaktion är inte bara en av de största ekonomiska handlingar en person företar sig under sin livstid utan även en komplex process, varför lagen med tiden har velat reglera processen. En av de viktiga anledningarna till att området behöver utforskas djupare är för att öka förståelsen för riskerna som de involverade parterna löper. Det är framförallt innehållet i köpekontraktet och tolkningen av detta som orsakar flest problem idag. Och här är fastighetsmäklarens kontraktsskapande och rådgivande roll avgörande för utformningen av avtal och dess innebörd. Återgångsklausuler är förmodligen de villkor i avtalet som orsakat flest tvister, framförallt besiktningsklausuler, vilket även utgör uppsatsens centrala del. Syftet är att jämföra och analysera olika besiktningsklausulers utformning för att kunna redogöra för problematiken kring formulering av dessa och vad som är viktigt att ta hänsyn till vid utformningen av klausulerna. Uppsatsen visar att det finns flera faktorer som är avgörande för villkorens giltighet, exempelvis en begäran om återgång måste finnas med samt tidsfrist för begäran om återgång. Slutsatsen är att det är av stor vikt att mäklaren inte förlitar sig på schablonartade standardklausuler utan anpassar villkoren till varje enskilt fall.
Abstract
A real estate transaction is not only one of the largest financial transaction a person undertakes in their lifetime but at the same time a complex process, which is why the legislator over time has wanted to regulate the process. One of the important reasons that the subject needs to be explored more deeply is to increase understanding of the risks incurred by the contracting parties. It is above all the content of the purchase contract and interpretation of this that cause the most problems today. Here, the real estate agent’s contract drafting and advisory role is crucial for the design of the agreement and its implications. Contingency clauses are probably the conditions in the contract that cause the largest number of disputes, especially inspection clauses, which also constitute the essay's central part. The aim is to compare and analyze different inspection clauses design to account for the problem of formulation of these and what is important to take into account in the design of the clauses. The paper shows that there are several factors that are crucial for the validity of the clauses, for example a request for return must be included and the time limit of the request for return. The conclusion is that it is of paramount importance that the broker does not trust blindly in standard clauses, but rather adapts them to the case at hand.
Förkortningar
ARN Allmänna reklamationsnämnden
FMI/FMN - Fastighetsmäklarinspektionen/Fastighetsmäklarnämnden (innan 2012) FML - Fastighetsmäklarlagen (2011:666) HD - Högsta domstolen HovR - Hovrätt JB - Jordabalken (1970:994) JT - Juridisk Tidskrift KamR - Kammarrätten
NJA - Nytt juridiskt arkiv (Högsta domstolen) Prop. - Proposition
RH - Hovrättsavgöranden
SOU - Statens offentliga utredningar SvJT - Svensk Juristtidning
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Den 1 juli 2011 började den senaste fastighetsmäklarlagen (2011:666) att gälla. Lagen syftar till att ge både säljare och köpare trygghet i samband med fastighetsaffärer som sker via fastighetsmäklare samt att ge mäklare goda förutsättningar att bedriva sin verksamhet. Nuvarande fastighetsmäklarlag bygger vidare på 1984 och 1995 års fastighetsmäklarlagar där några av de huvudsakliga nyheterna är näringsrättsliga och civilrättsliga regler där de näringsrättsliga främst syftar till att den dåvarande författningsregleringen om frivillig auktorisation hos handelskamrarna skulle upphävas och krav på registrering uppstod. Det civilrättsliga perspektivet innebar främst en kodifiering av de då gällande reglerna.
En försäljning eller köp av en fastighet är för många människor en av de största och mest betydelsefulla händelser som företas i deras liv. Oftast begränsas sådana rättshandlingar till ett fåtal gånger under en livstid vilket betyder att kunskap och erfarenheter är sparsamma för den enskilda. Fastighetsmäklaren uppfyller därför en viktig funktion och får ett omfattande ansvar gentemot parterna. Mäklarens kärnverksamhet består främst av sammanföring av en köpare och en säljare samt av att upprätta nödvändiga köpehandlingar. I de allra flesta fall är det säljaren som anlitar mäklaren och då blir mäklarens uppgift att finna en köpare. I anslutning till denna kärnverksamhet kommer ett antal ansvarsuppgifter som mäklaren har ålagts enligt fastighetsmäklarlagen. I FML 8 § stadgas det att mäklaren har en allmän skyldighet både gentemot säljaren och köparen vilken innebär att mäklaren ska vara omsorgsfull, iaktta god fastighetsmäklarsed och vara opartisk.1 Utöver denna skyldighet finns andra regler som anger mer konkreta skyldigheter för mäklaren.
Mäklaren har även en allmän rådgivnings- och upplysningsskyldighet enligt 16 § FML om den aktuella fastigheten i samband med försäljningen. Mäklaren ska enligt förarbetena upplysa köparen om de fel och brister som denne känner till eller som framgår vid en ytlig undersökning av fastigheten, t.ex. i samband med ett intagsmöte. Rådgivning innebär att mäklaren ska ge köpare och säljare de råd om fastigheten och andra omständigheter knutna till fastighetsköpet som de kan behöva. Enligt förarbetena innebär det att mäklaren ska kunna svara på frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur.2
Utöver en allmän omsorgsplikt ska mäklaren förklara rättsregler, kontraktsklausuler, begrepp o.s.v. samt ge parterna råd om hur de lämpligen bör agera enligt 21 § FML. Denna
1Prop. 1983/84:16 s. 75 samt se 3 kap. 3 § i SOU 1981:102. 2 Prop. 1983/84:16, s. 37.
bestämmelse ålägger mäklaren en handlingsplikt som kräver att mäklaren ska verka för att parterna träffar överenskommelse i de frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen och, om inget annat har avtalats, ska mäklaren hjälpa köparen och säljaren att upprätta de nödvändiga handlingar som behövs för överlåtelsen. Lagen har således arbetat fram en handlingsfunktion som i kombination med omsorgsplikten kräver att mäklaren arbetar proaktivt för att minska risken för eventuella framtida tvister. Mäklaren ska vara särskilt observant på om någon av parterna behöver villkora köpet på något sätt, exempelvis genom införandet av en återgångsklausul, däribland besiktningsklausuler.3
Under år 2013 granskades besiktningsklausuler i en tematisk tillsyn utförd av Fastighetsmäklarinspektionen som omfattade 39 fastighetsmäklare.4 Man fann brister som bestod i att tidsfristen för köparen att begära återgång av köpet har bedömts vara för kort eller att klausulen har varit oklar, ofullständig eller på annat sätt otydligt formulerad. Som ovan nämnt anses mäklare enligt lag skyldiga att formulera klausuler som är perfekt anpassade till den enskilda affären och som minimerar risken för framtida tvister.5 Det är framförallt mäklarens rådgivande arbete rörande utformningen av köpekontrakt som kan få förödande konsekvenser för parterna.
En felaktig rådgivning eller en missvisande uppvisning vid genomgång av köpekontraktet kan få kostbara konsekvenser för köpare och säljare. Det är av vikt att en köpare eller säljare som vänder sig till en mäklare för att få råd och hjälp med en fastighetsförmedling kan känna sig trygg. I de fall då mäklaren skulle anses skyldig för att inte uppfylla eller fullgöra något av de tidigare nämnda kraven i fastighetsmäklarlagen så ansvarar denne både disciplinärt och civilrättsligt för felaktig rådgivning. Men det är inte följderna för mäklaren vår fokus i denna uppsats kommer att ligga på utan på mäklarens arbete med utformning av besiktningsklausuler och deras inverkan på köpeavtalet mellan köparen och säljaren.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att utreda problematiken kring utformningen av besiktningsklausuler och försöka klargöra de faktorer som är avgörande för formuleringen av giltiga besiktningsklausuler. De frågor som ligger till grund för uppsatsens centrala del är hur klausulers innehåll kan komma att påverka dess tillämplighet beroende på deras utformning samt vilka faktorer som ska tas hänsyn till vid utformandet av klausulen. Här spelar mäklarens
3 Ibid.
4Se www.fmi.se.
rådgivande arbete, med hänsyn till utformning av köpekontraktet, stor roll för besiktningsklausulers validitet. Vi vill därför även redogöra för begreppen mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet samt vilka rättsregler som är tillämpliga.
1.3 Avgränsningar
Avgränsningarna består i att vi använder oss av regelverken i fastighetsmäklarlagen (2011:666), fortsättningsvis benämnd FML, och jordabalken (1970:994), fortsättningsvis benämnd JB, och endast fokuserar på den del av förmedlingsprocessen som avser förmedling av fast egendom till privatpersoner. Vad gäller själva förmedlingsprocessen för en bostadsrätt skiljer den sig åt från förmedling av en fastighet och vi har valt att inte behandla detta.6 Vi kommer heller inte att ta upp varken straffrättsliga eller disciplinära konsekvenser för mäklaren utan fokusera på problematiken kring utformningen av besiktningsklausuler. Andra typer av återgångsklausuler kommer att beröras kort men utan någon vidare analys. Vi kommer heller inte att gå in på avtalslagen och köplagen.
1.4 Metod
Vi använder oss av rättsvetenskaplig metod där vi har studerat lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Utifrån ett juridiskt betraktelsesätt och ett s.k. inifrånperspektiv vill vi arbeta systematiskt och analysera relevant insamlat material och med hjälp av detta försöka besvara frågan om vad som utgör gällande rätt (rättsdogmatiken) på området.7 Vi har dessutom gått igenom fall från tillsynsnämnden FMI som bidrar med registrering, tillsyn samt rekommendationer för vad som anses vara god fastighetsmäklarsed. Enligt Melin har praxis i tillsynsärenden från Fastighetsmäklarinspektionen också stor betydelse eftersom många rättsfrågor aldrig har prövats av högre instans. Detta gäller dels när mäklaren valt att inte överklaga ett beslut om påföljd och dels då FMN har uttalat sig positivt om vad som utgör god fastighetsmäklarsed.8
1.5 Disposition
I det första kapitlet presenteras bakgrunden till uppsatsens innehåll samt syfte, avgränsning och metod. Andra kapitlet innehåller en redogörelse för gällande lagstiftning som reglerar mäklarens handlande och rådgivningsskyldighet i samband med kontraktskapandet samt tillämplig rättspraxis. Även relevanta avgöranden från tillsynsmyndigheter, såsom
6 Vad rör mäklarens rådgivningsskyldighet är den densamma oavsett förmedlingsobjekt, låt vara att det konkreta
innehållet i rådgivningen kan variera beroende på objektstyp.
7 Sandgren C. 2015, s. 43. 8 Melin M. 2012 s. 5.
Fastighetsmäklarinspektionen och Allmänna reklamationsnämnden kommer att behandlas här. Det tredje kapitlet inleds med en översiktlig introduktion till besiktningsklausuler och i underavsnitt behandlas olika typer av besiktningsklausuler och deras funktion närmare. I fjärde kapitlet jämförs och analyseras exempel på olika besiktningsklausuler från tillämpliga rätts- och nämndefall. Sedan avslutas uppsatsen i femte kapitlet med en sammanfattande diskussion kring besiktningsklausulers utformning.
2. Fastighetsmäklarens skyldigheter i samband med utformningen
av avtal
2.1 Den allmänna omsorgsplikten
Mot bakgrund av att fastighetstransaktioner för de flesta individer är av stor ekonomisk betydelse ville Småhusköpskommittén i sitt betänkande ålägga mäklaren ett ansvar gentemot konsumenter genom kodifiering av då gällande rätt. Syftet var att, ur en konsumentsynpunkt, skapa regler genom särskild lagstiftning för utförandet av fastighetsmäklartjänster och utövandet av yrkesmässig fastighetsförmedling.9 Detta resulterade i bl.a. en generell bestämmelse som även utgör något av en generalklausul, 8 § i nuvarande FML, vilken ålägger mäklaren en allmän omsorgsplikt. Enligt detta lagrum ska mäklaren utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Själva innebörden av begreppet god fastighetsmäklarsed utvecklas allt eftersom samhällsutvecklingen går framåt och processen för fastighetstransaktioner ändras med tiden. Ändringarna sker främst genom tillsynsmyndighetens bedömningar, Konsumentverkets riktlinjearbete likväl som genom avgöranden i allmän domstol och i förvaltningsdomstol.10
Omsorgsplikten utgör en av mäklarens många skyldigheter och ska inte endast manifestera sig utifrån ett etiskt perspektiv utan det utgör även en rättslig skyldighet.11 Plikten innebär vidare en allmän skyldighet för mäklaren att agera opartisk mellanman som ska tillvarata både köparens och säljarens intressen. Allt sedan första förslaget till en fastighetsmäklarlag har mäklarens opartiska roll i förhållande till båda parterna diskuterats flitigt i de olika propositionerna och bland remissinstanserna. Det föredragande statsrådet, med bakgrund i Sveriges advokatsamfunds invändande, framhöll bl.a. att det är orealistiskt att kräva att mäklaren ska vara fullständigt neutral i de frågor som rör den affärsmässiga delen av förmedlingen, däribland främst prisfrågan, samt att det är naturligt att mäklaren rörande sådana frågor har ett starkare band till sin uppdragsgivare än till motparten. 12 Remissinstanserna som uttalat sig i förarbetet till 1995 års fastighetsmäklarlag är dock överens om att båda parterna skall kunna lita på att mäklaren lämnar dem fullständiga och korrekta upplysningar och bistår båda parter med åtgärder i den utsträckning som god
9 SOU 1981:102 s. 13.
10 Prop. 1994/95:14 s. 40. Ska dock påpekas att Konsumentverkets riktlinjearbete för fastighetsmäklare upphörde
att gälla den 30 april 2007.
11 Prop. 1983/84:16 s. 36. 12 Prop. 1983/84:16 s. 13.
mäklarsed kräver.13 Till följd av denna problematik har man för att inte skada konsumenternas förtroende för fastighetsmäklare därför i lagtexten i nuvarande fastighetsmäklarlag försökt klargöra att lagens krav på opartiskhet medger att mäklaren i rent affärsmässiga frågor står uppdragsgivaren närmast. Detta har åstadkommits genom att lagstiftaren har stadgat att mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intressen samtidigt som mäklaren särskilt ska beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen inom ramen för vad som utgör god fastighetsmäklarsed.14
Sammanfattningsvis ska mäklaren enligt förarbetena i första hand agera opartisk och sakkunnig mellanman, som både säljare och köpare skall kunna förlita sig på samtidigt som mäklaren ska tillgodose uppdragsgivarens affärsmässiga intresse. Vidare menar Jingryd och Segergren att omsorgspliktens övergripande betydelse innebär att mäklaren inte kan utföra sina arbetsuppgifter slentrianmässigt och utan eftertanke, istället ska denna genomgående i sitt handlande uppvisa omsorg och på ett aktivt sätt försöka förekomma och förebygga potentiella konfliktfrågor eller andra problem genom att vidta de åtgärder som krävs för att förhindra eventuella rättstvister eller andra skador.15
2.2 Rådgivnings- och upplysningsskyldigheten
I propositionen, prop. 1983/84:16, till första fastighetsmäklarlagen preciseras en allmän rådgivnings- och upplysningsskyldighet för mäklaren. Rådgivningen kan gälla frågor av juridisk, ekonomisk eller teknisk natur vilka aktualiseras i samband med förmedlingen av fastigheten. Enligt förarbetena innebär detta bl.a. att fastighetsmäklaren skall ge köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som rör överlåtelsen av fastigheten. I praktiken handlar det för mäklaren om att varna parterna för saker som kan gå snett samt att rekommendera om något, som t.ex. att begära inskrivning av ett förmånsservitut så att det med säkerhet består om tjänande fastighet skulle överlåtas. Vidare skall mäklaren verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar de uppgifter om fastigheten som kan antas vara av betydelse för köparen.16 Senare har det tillagts, i nuvarande 16 § FML, att mäklaren särskilt ska upplysa köparen om mäklaren har iakttagit något, känner till något eller har särskild anledning att misstänka något om fastighetens skick som kan vara av betydelse för köparen.17
13 Prop. 1994/95:14 s. 42.
14 Prop. 2010/11:15 s. 49.
15Jingryd O. & Segergren L. 2015, s. 45 f. 16 Prop. 1983/84:16 s. 37 f.
I förarbetena anges vidare att om mäklaren inte anser sig kompetent att bedöma något problem av exempelvis skatterättslig art bör mäklaren inte ge sig in på problemet utan istället göra uppdragsgivaren uppmärksam på det så att denne får möjlighet att vända sig till någon sakkunnig. Mäklaren kan dock avböja att ge råd i en viss fråga om denna inte behärskar detta område.18 Men för det fall denne ändå åtar sig att lämna råd i exempelvis skattefrågor ansvarar mäklaren för att dessa råd är korrekta.19 Ett annat exempel på mäklarens rådgivningsskyldighet är att mäklaren får, och antagligen också bör, ge säljaren råd vid val av motpart. För det andra bör mäklaren informera om vilka handlingsalternativ som står till buds då motparten inte uppfyller kontraktets bestämmelser.20 Men ytterligare exempel på rådgivningsfrågor ges inte i förarbetena utan detta överlämnades till rättstillämpningen. Anledningen till det här är enligt Melin att mäklarens rådgivning omfattar ett digert område och oftast kan sorteras in under andra mer specifika skyldigheter enligt FML.21
Ett rättsfall som belyser mäklarens ansvar för utgiven information är NJA 1991 s.625 - ett fall där en köpare hade från mäklaren fått information om att uppskov på kapitalvinsten skulle godkännas. Så blev dock inte fallet då hon inte hade bott i sin tidigare bostad tillräckligt länge. Ett annat relevant fall från Allmänna reklamationsnämnden är ARN 2006-4613 där köparna informerat mäklaren om att en förutsättning för dem att kunna finansiera köpet var att de skulle få uppskov med kapitalvinstskatten vid försäljningen av deras dåvarande bostad. Mäklaren meddelade köparna att det skulle gå bra men Skatteverket däremot nekade till ett uppskov. ARN fann att mäklarens rådgivning varit vårdslös och rekommenderade därmed att mäklaren skulle betala skadestånd till köparen. I båda dessa fall drabbades köparna ekonomiskt p.g.a. mäklarens bristande rådgivning. Det är två tvister som har bedömts liknande, där både ARN och HD funnit att mäklaren brustit i sin rådgivning, och de visar att en mäklare kan komma att bli skyldig för att ha utgett inkorrekta råd.
Mäklaren ska även verka för att köparen undersöker fastigheten.22 Sedan 2011 innehåller FML ett krav på att mäklaren skriftligen informerar köparen om dennes skyldighet att undersöka fastigheten. Det var dock redan tidigare ett centralt led i rådgivningsplikten att förklara undersökningsplikten för köparen med syftet att underlätta för köparen att ta till sig upplysningen.23 Även mäklaren själv ska utföra en ytlig besiktning av fastigheten för att
18 Prop. 1983/84:16 s. 37.
19 Fastighetsrättsliga och byggnadstekniska frågor ingår givetvis också i rådgivningsplikten, vilka till skillnad
från skatterätten är obligatoriska ämnen för mäklaren.
20 Melin M. 2012, s.158, se även prop. 1994/95:14 s. 42 samt prop. 2010/11:15 s. 24. 21 Ibid.
22FML 16 § 2 st. 23 Prop. 2010/11:15 s. 56.
skaffa kännedom om objektets skick och storlek men behöver dock inte göra en ingående undersökning av fastigheten
Utöver mäklarens skyldighet att själv upplysa köparen om de omständigheter som mäklaren känner till och som rör fastighetens skick ska mäklaren även enligt 16 § 2 st. FML verka för att säljaren lämnar de upplysningar som köparen kan behöva om fastighetens skick. Vad som är viktigt att notera här är att formuleringen i lagtexten där mäklarens upplysningsskyldighet stadgas, 16 § 3 st. FML där lagtexten lyder - om fastighetens skick som
kan antas ha betydelse för en köpare - har en vidare innebörd, vilket innebär att skyldigheten
innefattar inte endast omständigheter som rör fastighetens skick utan att mäklaren även är skyldig enligt god fastighetsmäklarsed att upplysa om andra förhållanden som kan vara av betydelse, t.ex. planerade ändringar av plan- och byggbestämmelser som rör fastigheten.24 Beträffande säljarens upplysningsplikt gäller liknande tolkning av formuleringen, 16 § 2 st. 1 men. - som kan antas vara av betydelse för en köpare - har enligt praxis fått något vidare begrepp. Det begränsas inte till att endast gälla köprättsliga fel enligt 4 kap. 19 § JB utan även andra omständigheter som kan vara av vikt för köparen att känna till.
Ett rättsfall som varit flitigt omdiskuterat och vägledande i bedömningen av var gränsen går för säljarens upplysningsplikt är NJA 2007 s. 86, även kallat motocrossbanefallet.25 Fallet rör en fastighetsöverlåtelse där köparen förtigit om ett förhållande, att där fanns en motocrossbana belägen ca 400 meter från fastigheten, trots vetskapen om att köparen vid visningen uttryckt sin oro för närliggande bullerproblem från ett vindkraftverk, varpå säljaren utgett lugnande besked till köparen om att buller inte var något befintligt problem. HD valde att tillskriva säljarens vetskap om felet avgörande betydelse, vidare framhöll HD att domen innebär att det finns skäl för att en säljare av fast egendom i viss utsträckning bör vara skyldig att upplysa köparen om förhållanden som han känner till och som köparen bort upptäcka men förbisett. Vilket i sin tur har understrukit mäklarens plikt att verka för att säljaren lämnar de upplysningar som är av betydelse för fastigheten.
Sammanfattningsvis är det övergripande syftet med skyldigheten att mäklaren skall utföra en så pass välskött fastighetsöverlåtelse att det inte ska finnas fog för tvist mellan parterna. 26 Man kan inte mer generellt ange vilken närmare omfattning
24Prop 2010/11:15 s. 56 f. Se även RÅ 2006 ref. 53. 25 NJA 2007 s. 86.
rådgivningsskyldigheten har utan det får avgöras från fall till fall med utgångspunkt i vad som får anses utgöra god fastighetsmäklarsed.27
2.3 Mäklarens handlingsplikt och dess fem moment
Enligt 21 § FML ska mäklaren verka för att köpare och säljare träffar överenskommelse i de frågor som behöver lösas i samband med köpet. Om inte annat avtalats ska mäklaren även upprätta de nödvändiga handlingar som överlåtelsen kräver, såsom köpekontrakt, köpebrev, depositionsavtal m.m. Som framgår av andra meningen är mäklarens skyldighet att upprätta nödvändiga handlingar dispositiv, dvs. den går att avtala bort. Men detta torde i realiteten inte utnyttjas särskilt ofta i konsumentförhållanden då dessa ofta p.g.a. mäklarens kompetensövertag inte har något intresse av att anlita någon utomstående för detta, möjligtvis i kommersiella förhållanden.28
Denna paragraf ålägger mäklaren en handlingsplikt vid avtalsslutet mellan parterna. Bestämmelsen innefattar handlingar vilka huvudsakligen innebär att mäklaren ska vara aktiv och observant på frågor som behöver lösas samt lägga fram förslag på lösningar som tillfredsställer båda parter.29 Vidare föreslogs det ytterligare i specialmotiveringen till första FML att mäklaren bör vara särskilt uppmärksam på om någon av parterna bör villkora köpet. De vanligast förekommande köpevillkoren är olika typer av återgångsklausuler och friskrivningsklausuler, där exempel på de första är att köpets bindande verkan görs beroende av att köpebrev upprättas, att köparen beviljas lån (låneklausul) samt att köparen förklarar sig nöjd med fastighetens skick (besiktningsklausul).
Mäklarens handlingsplikt har med tiden utmejslats i omfattande rättspraxis och i kombination med omsorgsplikten och rådgivningsplikten består den av fem tydliga moment, vilka utläses ur ordalydelsen i de förevarande paragraferna.30 Dessa fem moment kommer i det följande att kort behandlas för att skapa en förståelse för vad lagstiftarens syfte var med skyldigheterna samt hur mäklarens agerande utifrån dessa påverkar de involverade parternas köprättsliga förhållande.
2.3.1 Identifiera frågor som behöver lösas
Skyldigheten att identifiera potentiella konfliktfrågor påkallar att mäklaren måste arbeta proaktivt för att med hjälp av sin erfarenhet och spetskunskap i ett tidigt skede ska kunna förutse eventuella frågor som måste lösas. De situationer då det är särskilt viktigt att mäklaren
27 Prop. 1983/84:16 s. 37.
28 Jingryd & Segergren 2015, s. 288. 29 Prop. 1983/84:16 s. 41.
är uppmärksam är då någon av parterna möjligtvis behöver villkora köpet på något sätt, exempelvis med hjälp av låne-, friskrivnings- och besiktningsklausuler.31 Enligt lagtexten innebär en återgångsklausul att förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor (4 kap. 4 § JB), vilket betyder att köpet av någon anledning ska kunna gå tillbaka, t.ex. då köparen vill villkora köpet av att deras befintliga fastighet blir såld eller om köparen inte får nya lån.
Exemplen är många och ett av dem som har blivit väl omtalat är det dubbla rättsfallet
NJA 1997 s. 127 I och II. Det rör två fall där köparna inte beviljats lån och därför inte kunnat
fullfölja köpet, varvid de ådragit sig skadeståndsskyldighet till säljarna. Mäklaren ansågs i respektive fall oaktsam för att inte ha verkat för att en låneklausul togs in i avtalet.
HD anförde följande domskäl.
“Mot bakgrund härav måste fastighetsmäklare, i fall då en köpare är beroende av att beviljas lån eller få överta lån för att kunna betala köpeskillingen, i princip anses skyldig att upplysa köparen om följderna av att han inte fullgör sin betalningsskyldighet enligt köpeavtalet på grund av att lån eller övertagande av lån inte kunnat ordnas samt råda köparen till att begära att beviljande eller övertagande av lån tas in som ett villkor för köpets giltighet. Med hänsyn till de långtgående ekonomiska konsekvenser som avslag på ansökan om lån eller om övertagande av lån kan få för köparen bör undantag från denna skyldighet föreligga endast då förhållandena är sådana att ett villkor av nämnda slag inte skulle tjäna något egentligt syfte. Ett sådant fall kan vara att det med hänsyn till erhållna upplysningar och andra omständigheter framstår som praktiskt taget uteslutet att köparen inte skall erhålla lån eller få överta tidigare lån. Det synes lämpligt att villkor om att lån beviljas eller får övertas utformas på sådant sätt, att en köpare så långt möjligt hindras från att med åberopande av villkoret komma från ett köp som han av andra skäl inte vill fullfölja.”32
Av domen följer att där mäklaren har anledning att misstänka att köparen inte kommer att få lån är denna skyldig att verka för att en låneklausul tas med i avtalet. HD anför vidare att undantag för denna skyldighet föreligger endast då det är praktiskt taget uteslutet att köparen inte kommer att få lån.33 Detta har dock blivit en omdiskuterad formulering i den juridiska diskursen då situationen i realiteten är ytterst sällan av det slaget att det är praktiskt taget
31 Prop. 1983/84:16 s. 41. 32 NJA 1997 s. 127 I och II s. 8.
33 Jfr RH 2012:69, där hovrätten uttalade att ett muntligt lånelöfte inte har ansetts framstå som praktiskt taget
uteslutet att köparen inte ska erhålla lån, men där mäklaren ändå friats då denne uppfyllt sin upplysningsskyldighet.
uteslutet och den gängse uppfattningen idag tycks vara att ett skriftligt lånelöfte från kreditgivaren, vilket inte är villkorat är godtagbart.34
I förarbetena till nuvarande FML uttalas följande.
”Om en presumtiv köpare är beroende av att beviljas eller få överta lån för att kunna betala köpeskillingen, är mäklaren i princip skyldig att verka för att köpets giltighet villkoras av att lån beviljas eller övertas (jfr rättsfallen NJA 1997 s. 127 I och II). Bestämmelsen innebär även att en mäklare, som känner till att en presumtiv köpare inte har sådan ekonomi att denne kan förväntas genomföra köpet, upplyser om detta.
…
Mäklaren måste också upplysa båda parter om vilka villkor, t.ex. friskrivnings- och besiktningsklausuler, som kan tas in i överlåtelseavtalet, hur villkoren kan utformas och vilka följder olika villkor kan få för var och en av parterna (jfr 21 §).”35
Vidare uttrycker HD även att det förhållandet att säljaren inte vill godta en låneklausul befriar inte mäklaren från skyldigheten att förklara för köparen om konsekvenserna av en utebliven klausul, dvs. om köparen inte kan betala så hamnar denne i dröjsmål och säljaren har då rätt att häva köpet och kräva skadestånd. Mäklaren är heller inte befriad från skyldigheten att råda köparen till hur denna bör handla.
2.3.2 Föreslå kontraktslösningar på identifierade problem
När mäklaren väl har identifierat ett problem är det dennes skyldighet att lägga fram förslag och föreslå lösningar för att förhindra en eventuell framtida tvist.36 I det refererade rättsfallet ovan borde mäklaren enligt HD ha föreslagit en låneklausul i båda fallen. Ytterligare ett relevant rättsfall där mäklaren ansågs skyldig att verka för en låneklausul är RH 1981:156. Mäklaren hade felaktigt upplyst att lån skulle beviljas för köparen, och underlät därmed att verka för en låneklausul. TR menade förvisso att mäklaren hade handlat bristfälligt men att ansvaret för de kontraktuella villkoren slutligen ligger hos de avtalsslutande parterna. Mäklaren var enligt TR inte skyldig att verka för att köparen begär en sådan återgångsklausul. Svea hovrätt var av en annan uppfattning, den menade att köparna hade ingått avtal eftersom de förlitat sig på mäklarens uppgifter. Då mäklaren inte vidtagit åtgärder för köpekontraktets villkorande genom återgångsklausul menade hovrätten att mäklaren kommit att vålla köparna
34 Se vidare Melin M. 2012, s. 209 ff, Jingryd & Segergren 2015, s. 291 ff samt Jingryd JT 2015-16 vid s. 542 f. 35 Prop. 2010/11:15 s. 49.
ekonomisk skada p.g.a. sitt bristfälliga handlande. Således hade mäklaren brustit i sin rådgivningsplikt genom oaktsamhet och skadeståndsansvar aktualiserades.37
Trots HD:s stränga antagande i NJA 1997 s. 127 I och II om att mäklaren endast är befriad från skyldigheten att verka för en låneklausul då det är praktiskt taget uteslutet att köparen inte får lån, kan det dock i realiteten anses klarlagt att antagandet kolliderar med mäklarens opartiska mellanmansroll (8 § 2 st. FML). Handlingsplikten som beskriven ovan innebär att mäklaren ska identifiera köprättsliga risker med avtalet, i det här fallet köparens risk, och föreslå en lösning för denna. En återgångsklausul är ett köpevillkor som parerar en sådan risk men den anses vara främst till köparens fördel vilket ställer mäklarens opartiskhet på sin spets.38
I praktiken är en säljare inte intresserad av införandet av återgångsklausuler då det oftast ger köparen rätt att frånträda köpet utan att något skadestånd utgår. Dessutom står säljaren inför en omförsäljning vilken oftast bringar en lägre köpeskilling än vad som ursprungligen var satt. HD menar dock att en låneklausul är lika fördelaktig för säljaren som för köparen av den anledningen att säljaren då undslipper att processa mot en köpare utan medel.39 Likaså gäller köparen då det rör friskrivningsklausuler vilka är till fördel för säljaren. En eventuell lösning på denna problematik skulle enligt Jingryd vara normkollisionsprincipen,
lex specialis derogat legi generali, vilken innebär att den allmänna regeln viker för den mer
specifika regeln.40 I det här fallet skulle det innebära att rådgivningsplikten i 16 § ges företräde framför den mer generella omsorgsplikten, uttryckt i 8 §, som föreskriver opartiskhet. Eller att mäklaren så som uttryckt i 16 § ger bägge parter de råd de kan behöva i det enskilda fallet och i slutändan är det upp till parterna att genom förhandling besluta om vilka råd de vill ta till sig, förutsatt att mäklaren rådgivit parterna på ett omsorgsfullt och adekvat sätt.
2.3.3 Utforma kontrakten på ett adekvat sätt
Fastighetsmäklarens underförstådda handlingsplikt påkallar vidare, när mäklaren identifierat och föreslagit lösningar på problem, att denne ska ytterligare söka att minimera riskerna för framtida tvister genom att omsorgsfullt välja adekvata klausuler för det enskilda fallet samt formulera dem tydligt för att minimera utrymmet för feltolkningar.41 Som ovan nämnt är ett problem för säljaren att köparen kan tänkas utnyttja en låneklausul på ett illojalt sätt.
37 RH 1981:156.
38 Se vidare Melin, Magnus, Fastighetsmäklares ansvar för låneklausuler, JT 2013-14 s. 159 ff. 39 Ibid.
40 Jingryd, JT 2015-16 vid s. 555. 41 Jingryd & Segergren 2015, s. 298 f.
Rättspraxis visar visserligen att köparen har en lojalitetsplikt, vilken innebär att köparen måste anstränga sig för att få lån. Det illustreras bl.a. av rättsfallet RH 1995:147 där lojalitetsplikten bekräftades. Det hade i köpekontraktet tagits in en låneklausul som löd ”Köpet gäller under förutsättning att köparna erhåller erforderliga lån.”, köparna beviljades inte lån och tvist uppstod till följd av detta. Hovrätten lade vikt vid att klausulen inte innehöll någon tidsbegränsning samt att tillträdesdagen låg tre månader efter dagen för avtalets ingående. Den enkla formuleringen innebar för det första att köparna gavs en kravlös möjlighet att frånträda köpet om inte villkoret uppfylldes och för det andra innebar det en köpoption på avsevärd tid, vilket hovrätten fann var oskäligt för säljaren. Köparna hade därför enligt hovrätten bevisbördan för att de ansträngt sig att få lån. Så var dock inte fallet enligt hovrättens bedömning och köparna ålades att betala skadestånd.
Mäklaren är dock, som tidigare nämnt, skyldig att förebygga eventuella tvister och bör därför synliggöra lojalitetsplikten i avtalstexten. Förutom kravet på relevans i innehållet är tydlighet också av vikt för klausulens giltighet och skälighet. Låneklausuler ska bl.a. innehålla, förutom de grundläggande kraven i 4 kap. JB, en tydlig skyldighet för köparen att anstränga sig för att få lån samt att köparens rätt till återgång ska begränsas i tid.
2.3.4 Förklara för parterna om avtalets och dess beståndsdelars innebörd
Redan i förarbetet till första FML ålades mäklaren en handlingsplikt vid avtalsslutet mellan köparen och säljaren.42 Det föreskrevs vidare att i mäklarens arbete med att hjälpa parterna att upprätta nödvändiga handlingar för köpet ingår även, förutom de ovan nämnda moment, en skyldighet att klargöra för köparen och säljaren avtalets innebörd. Idag har det blivit en sedvänja bland mäklare att praktisera högläsning av kontraktet vid kontraktsskrivning och då ges parterna tillfälle att ställa frågor.43 Förutom vikten av att upplysa parterna om vilka klausuler avtalet innehåller är det av minst lika stor betydelse att mäklaren förklarar konsekvenserna av införandet av klausulerna samt deras förhållande till gällande rätt. Det är särskilt viktigt då det rör klausuler som på något sätt är till endera partens nackdel, exempelvis återgångsklausuler som typiskt sett är till säljarens nackdel. Det fordras därför av mäklaren att förklara gällande rätt samt hur rättsläget påverkas om klausulen tas med eller inte i avtalet så att de involverade parterna kan fatta ett berättigat beslut.44
42 Prop. 1983/84:16 s. 41.
43 Jingryd, Fastighetsmäklaren och köpekontraktet, JT 2015-16 vid s. 549. 44 Jingryd & Segergren 2015, s. 303 ff.
2.3.5 Verka för att alla överenskommelser dokumenteras
Ett överlåtelseavtal och dess villkor mellan en köpare och säljare måste enligt 4 kap. 1 § JB ingås skriftligt för att vara gällande. För alla andra överenskommelser, förutom själva överlåtelsen, gäller avtalsrättsligt mellan parterna att muntliga avtal är bindande. Detta kan dock vid händelse av tvist visa sig svårt att bevisa, då kan alltså ord komma att stå mot ord.45 Konklusionen blir att muntliga avtal är bindande men ur ett bevishänseende inte särskilt lämpliga för sitt ändamål.
Samtidigt som det råder avtalsfrihet mellan parterna har mäklaren däremot till följd av omsorgs- och rådgivningsskyldigheten i samverkan med handlingsplikten en skyldighet att förutse risker som parterna kan komma att utsätta sig för och agera för att söka förhindra sådana. Ett sätt att åstadkomma detta är att dokumentera allt som avtalas skriftligen. Skulle parterna trots mäklarens uppmaning vägra att ingå skriftligt avtal bör mäklaren göra en journalanteckning om att denne gett rådet att ingå skriftligt avtal men att parterna avböjt att följa rådet.
45 Ibid.
3. Besiktningsklausuler
3.1 Allmänna utgångspunkter
I lagtexten 4 kap. 3 § JB ges återgångsvillkor (eller återgångsklausuler) innebörden att
förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor, där man enligt äldre rättspraxis
gjort en distinktion mellan fullbordan och bestånd, dvs. mellan villkor som höll äganderätten svävande (suspensiva) och villkor som innebar att äganderätten skulle gå tillbaka till säljaren (resolutiva). Var äganderätten befinner sig saknar enligt Grauers relevans idag, det som är intressant är att själva köpet kan gå tillbaka om inte villkoret uppfylls.46 Dvs. införandet av den typen av villkor i köpekontraktet innebär att köpet av någon anledning ska kunna gå tillbaka.47
För att återgångsvillkor ska vara gällande, förutsatt att köpehandlingen i sig uppfyller formkraven enligt 4 kap. JB, måste även de uppfylla formkraven i 4 kap. 3 § JB, vilket är att återgångsvillkor måste finnas med i köpehandlingen för att vara giltiga. Ytterligare krav är att utformningen av klausulerna ska vara adekvat för parternas förhållande, de ska även vara korrekt utformade och återspegla parternas intentioner.48 Syftet är att åstadkomma tydlighet så att utrymmet för feltolkningar begränsas till ett minimum. Ett återgångsvillkor får som huvudregel avtalas för maximalt två år från det att köpehandlingen upprättades, om parterna avtalat för längre tid än så blir inte bara villkoret utan hela avtalet ogiltigförklarat, 4 kap. 4 § JB.
Det finns flera typer av återgångsklausuler och en av dem är låneklausuler vilka har nämnts tidigare i samband med refererade rättsfall (se avsnitt 2.3). Besiktningsklausuler är en annan mycket vanlig form av återgångsklausul, som ger köparen rätt att efter köpekontraktets undertecknande, antingen villkorslöst eller under vissa förutsättningar, frånträda köpet om köparen efter genomförd besiktning inte längre vill stå fast vid det.49 Den här typen av klausuler har genom åren gett upphov till stora problem vid fastighetsöverlåtelser och det främst p.g.a. svårigheten med att formulera dem på ett adekvat sätt.50 Grundproblemet med besiktningsklausuler kan sammanfattas enligt följande. Rättspraxis från sjuttiotalet och framåt har ålagt köparen en mycket sträng undersökningsplikt enligt JB, köparen kan inte enligt 4 kap. 19 § 2 st. JB i efterhand åberopa ett fel om det hade kunnat upptäckas före köp. Det har
46 Grauers 2012, s. 61 ff. 47 Ibid.
48 Melin 2012, s. 205.
49 Jingryd, Fastighetsmäklaren och köpekontraktet, JT 2015-16 vid s. 546. 50 Jingryd & Segergren 2015, s. 298 f.
emellertid med tiden blivit alltmer vanligt att köpare anlitar en besiktningsman för att få hjälp med att undersöka fastigheten.51 Vanligtvis utförs besiktningar före köpet men på marknader med stor efterfrågan är det vanligt förekommande med efterbesiktningar, där parterna skriver köpekontrakt innehållande en besiktningsklausul för att kunna knyta varandra till sig utan att behöva invänta den tid en besiktning tar innan köpet.52
3.2 Olika typer av besiktningsklausuler
De tillfällen då besiktning inte kan ske före köpet vet köparen ofta inte vid avtalets ingående vilka upptäckbara fel som fastigheten är behäftad med. Eftersom köparen själv ansvarar för sådana fel kan denna vilja pruta på köpeskillingen, alternativt inte köpa fastigheten alls om han eller hon hade känt till eventuella fel. Men eftersom avtalet redan är ingånget är det för sent för sådana åtgärder. Av den anledningen blir det ur köparens synvinkel önskvärt att genomföra en besiktning efter köpet och i köpekontraktet föra in en besiktningsklausul. En sådan klausul är naturligtvis till köparens fördel och säljarens nackdel och för att skapa balans mellan parterna kan det därför bli tal om att begränsa köparens rätt till återgång på olika sätt. Besiktningsklausuler som innehåller någon form av begränsning av rätten att begära återgång kallas tröskelklausuler medan besiktningsklausuler som inte innehåller någon sådan begränsning brukar kallas öppna klausuler.53
3.2.1 Tröskelklausuler
Anledningen till att man vill begränsa köparens rätt till återgång med hjälp av tröskelklausuler är för att köparen inte ska missbruka denna rättighet.54 Detta försöker man uppnå genom att i klausulen precisera under vilka förutsättningar köparen ska ha rätt att frånträda, exempelvis genom att rätt till återgång endast föreligger om fel av visst slag upptäcks eller om åtgärdskostnaderna överstiger ett visst belopp.55 Men detta har visat sig enligt rättspraxis vara svårt att uppnå, då det ofta blir tvist om man verkligen nått över tröskeln eller ej. Kammarrättsfallet KamR 7452-14 är ett exempel på ett fall där man använt sig av en ganska omfattande tröskelklausul, där rätten att begära återgång begränsades till fel vars åtgärdskostnad uppgick till minst 25 000 kronor. Kostnaden för att åtgärda felen skulle bestämmas med ledning av offert som skulle inhämtas från ett etablerat fackföretag. Enligt kammarrätten saknades i formuleringen en reglering som klargör vem av parterna som skulle
51 Ibid.
52 Grauers F. 2012, s. 250.
53 Jingryd & Segergren 2015, s. 299. 54 Grauers 2012, s. 254 f.
peka ut det etablerade fackföretaget samt en lösning för ifall parterna inte kunde enas om vilket företag som skulle anlitas. Mäklaren invände i samtliga instanser att klausulen utformats av en förbundsjurist samt att den ingått i Mäklarsamfundets standardavtal. Samtliga instanser fann dock att detta förhållande att klausulen utformats av en jurist på inget sätt fråntog mäklaren dennes ansvar för utformningen och införandet av klausulen i avtalet samt att mäklaren därmed hade handlat i strid med sina skyldigheter enligt FML. Mäklaren meddelades varning.
3.2.2 Öppna klausuler
Till följd av problematiken med adekvata utformningar av tröskelklausuler rekommenderar Fastighetsmäklarinspektionen öppna klausuler.56 En sådan klausul fungerar nästan som ett öppet köp, då köparen själv kan välja om denne vill stå fast vid köpet eller inte utan att behöva motivera varför. Det är av den anledningen en mycket köparvänlig klausul. Nackdelen för säljaren med en öppen klausul är att denna utsätter sig för en risk att stå inför en omförsäljning vilken oftast innebär ett lägre försäljningspris. Beroende på förhandlingsläget kan därför säljaren ibland vilja ha kompensation för den risk denne utsätter sig för i form av att klausulen kompletteras med en bestämmelse om att ifall köparen utnyttjar sin rätt att frånträda ska denna betala ett visst belopp till säljaren.57 Nackdelen med en sådan bestämmelse är att köparen får betala för rätten till återgång, även om fastigheten visar sig vara behäftad med fel. Ett annat alternativ, vilket uppfattas som mindre påfallande, är att man formulerar klausulen på så sätt att köparen ges rätt att efter genomförd besiktning frånträda köpet.58 Med denna formulering framgår det att köparen torde vara den som står för besiktningskostnaden och borde därmed minimera risken för att köparen frånträder avtalet endast av den anledningen att denne ångrat sig.
Förutom kravet på tydlighet finns där även krav på viss skälighet i klausulens innehåll.59 Tidsaspekten är en sådan faktor som ställer krav på en realistisk bedömning utifrån vilken tid köparen i det aktuella fallet behöver för att genomföra och utvärdera en besiktning. I Svea hovrätts mål 9454-05 hade man i en öppen besiktningsklausul föreskrivit en tidsfrist om tio dagar för köparen att meddela om hon ville frånträda köpet eller inte. Med hänsyn till omständigheterna bedömde hovrätten att tidsfristen var för kort för att köparen skulle hinna
56 FMI, Faktablad för fastighetsmäklare - Besiktningsklausuler och andra återgångsvillkor. 57 Grauers 2012, s. 254.
58 Jingryd & Segergren 2015, s. 300.
med att boka en besiktningsman, erhålla protokoll och ta ställning till om hon ville begära köpets återgång eller ej.
3.2 Förbesiktningar
Jingryd och Segergren tar upp vikten av att som mäklare agera korrekt utifrån juridiska, etiska, affärsmässiga och medmänskliga perspektiv. Framförallt för att undvika framtida tvister parterna emellan spelar mäklarens rådgivande kunskaper stor roll.60 Här har t.ex. förbesiktningar setts som ett medel för att undvika tvister genom att fel uppdagas före köpet genomförs. Besiktningsprotokollet fungerar även som ett beslutsunderlag för köparen på så sätt att denna kan bestämma sig för om han eller hon vill gå vidare med köpet eller använda det som ett medel för att prisförhandla. Trots dessa fördelar för köparen är läget mer komplext än så, felbedömningen och undersökningsplikten är områden som påverkas av om förbesiktning sker eller inte. Rättsfallet NJA 1998 s. 407 är ett sådant rättsfall där en förbesiktning enligt HD:s bedömning har lett till en utökad undersökningsplikt. Besiktningsprotokollet innehöll uppgifter om något höga fuktkvotsvärden och vikten av god ventilation, vilket HD bedömde borde ha fungerat som varningssignaler för köparna varefter de borde ha utfört närmare undersökningar av de bakomliggande orsakerna till de noterade fuktkvotvärdena. Konsekvensen av HD:s bedömning blir att noteringar i besiktningsprotokoll om felsymtom, rekommendationer om utvidgad undersökning samt riskanalyser fungerar som varningssignaler och innebär att köparens undersökningsplikt utökas.61 Detta i sin tur innebär att köparen inte kan åberopa fel i efterhand för det som anmärkts i protokollet.
Oavsett om besiktning sker före eller efter köp så är köparen köprättsligt i precis samma situation - köparen kan avstå eller hoppa av från köp och börja förhandla om ett nytt pris. Dock bör anmärkningar som gjorts i förbesiktningens protokoll tas hänsyn till i utformningen av besiktningsklausulen och de ingår även som information i köparens beslutsunderlag.62
60 Jingryd O. & Segergren L. 2015, s. 266. 61 Grauers 2012, s. 443.
4. Besiktningsklausuler i praxis
Utgångspunkten är att parterna har upprättat ett bindande köpekontrakt och efter köpet vill köparen göra en besiktning av fastigheten enligt ett återgångsvillkor i köpekontraktet, en besiktningsklausul. Köparen ska här garderas genom att klausulen ger honom rätt att frånträda köpet. Sådana villkor måste dock vara precisa för att vara giltiga.63
Många besiktningsklausuler har på grund av deras felaktiga utformning och klara brister fått allvarliga konsekvenser för parterna i affären samt renderat varningar för fastighetsmäklaren hos FMI. Ofta används uttrycket ”allvarliga fel”, vad betyder det, vilka fel är allvarliga och vilka är inte allvarliga? Vid andra tillfällen har köparen erbjudits att få en prisreduktion om det framkommit fel och brister vid besiktningen men ingen rättighet att låta köpet återgå.
De vanligaste brister som framhålls av tillsynsmyndigheten FMI är:64
• Det saknas tidsfrister, t.ex. när ett meddelande om att köparen vill låta köpet gå tillbaka ska meddelas eller när åtgärdandet av felen senast ska ha skett.
• Tidsfristerna är oskäliga eller motstridiga.
• I den mån åtgärdande av fel ska värderas anges det inte vem som ska göra värderingen.
• Det anges inte till vem meddelanden ska lämnas.
• Om uttryck som ”väsentliga fel” eller liknande används framgår inte om det är en begränsning jämfört med 4 kap. 19 § JB.
• Om en klausul är tänkt att begränsa köparens möjligheter enligt 4 kap 19 § JB framgår det inte tydligt nog för köparen.
• Om uttryck som ”väsentliga fel” eller liknande används framgår det inte heller om de fel som noteras i besiktningsprotokollet ska anses som väsentliga eller inte.
Följande utformningar av besiktningsklausuler ger utrymme för olika tolkningar och ökar därmed risken för framtida tvister parterna emellan.
63 Grauers 2012, s. 61 f.
64 Zacharias, Claude. En återgångsklausuls inverkan på fastighetsmäklarens rätt till provision, JT 2014-15 NR 1,
4.1 FMI:s beslut, dnr 4-2164-12 – ”väsentliga fel eller brister”?
”Köparen har rätt att besiktiga fastigheten med hjälp av sakkunnig person före den 27 juni 2011. Skulle vid besiktningsgenomgång upptäckas väsentliga fel eller brister utöver vad köparen tidigare känt och vars totala kostnad för avhjälpande överstiger ett prisbasbelopp inkl. moms äger endera part rätt att senast dagen efter genomförd besiktningsgenomgång låta detta köp skadeståndslöst återgå, såvida inte säljaren svarar för kostnaderna som överstigande ett prisbasbelopp inkl. moms för avhjälpande av felen eller bristerna.”
Enligt FMI framgick det inte vem som skulle avgöra vad som utgjorde väsentliga fel eller brister, inte heller vem som skulle beräkna kostnaden för att avhjälpa felen eller bristerna. Dessutom saknades anvisningar om hur, till vem och när en begäran om återgång skulle ske. Enligt mäklaren skulle begäran vara skriftlig men detta var inte dokumenterat. En eventuell återgång skulle ske senast en dag efter det att en besiktningsgenomgång hållits mellan köparen och besiktningsmannen men det saknades en reglering i klausulen för hur säljaren skulle få information om dagen för besiktningsgenomgången. Tidsfristen för att begära återgång efter besiktningsgenomgången var dessutom så kort att köparna inte fick möjlighet att fatta ett genomtänkt beslut. Till slut saknades en reglering om sista dagen för säljarna att svara för kostnaderna och genomföra ett avhjälpande för att därigenom förhindra en återgång enligt besiktningsklausulen.
4.2 FMI:s beslut, dnr 4.1-2196-13 – en öppen besiktningsklausul och god fastighetsmäklarsed
I detta ärende från FMI prövades det om mäklaren hade iakttagit god fastighetsmäklarsed vid utformningen av en öppen besiktningsklausul. Fastighetsmäklarinspektionen hade tagit emot en anmälan från köparna av en fastighet som en mäklare hade haft i uppdrag att förmedla. Säljaren hade låtit genomföra en säljbesiktning från ett A-företag där mindre förslag till fortsatt utredning samt riskområden nämndes i protokollet. Köparna hade framställt önskan om att genomföra en egen besiktning men enligt köparna hänvisade mäklaren i stället till en genomgång med besiktningsmannen från A-företaget. Besiktningsmannen hade slutat på företaget och köparna fick därför tala med en kollega som dessutom inte hade sett fastigheten. Köparna kom sedan överens med säljarna om att genomföra en egen besiktning av huset. Köparnas egen besiktning visade på konstruktionsfel på fastigheten vilket de meddelade mäklaren som enligt köparna inte visade intresse för detta. Mäklaren hade härnäst erbjudit
köparna att skriva under på ett tillägg till köpekontraktet där tiden för besiktningen hade förlängts. Tre dagar efter besiktningen meddelade köparna mäklaren och säljaren att de inte längre önskade att fullfölja köpet. Enligt köparna hade mäklaren inte upplyst om undersökningsplikten och hon hade varit besvärad av att de önskade att genomföra en egen besiktning. Mäklaren hade dessutom inte vidarefört ett av köparnas bud. Köparna ifrågasatte även besiktningen som utfördes av A-företaget eftersom mäklarföretaget och A-företaget uppgavs samarbeta i besiktnings-protokollet.
Besiktningsklausulen (§ 14) i köpekontraktet löd följande.
”Köparen har rätt att genom sakkunnig person låta besiktiga fastigheten. Köpet ska återgå om köparen efter genomförd besiktning inte längre vill stå fast vid köpet och senast 2013-10-14 begära att köpet ska återgå.
Begäran om återgång ska inom ovan angiven tid framställas skriftligen till motparten. Återgår köpet, ska betald handpenning återbetalas till köparen med avdrag för 25 000 kr kronor, vilka ska tillfalla säljaren. I övrigt ska inga skadeståndsanspråk kunna framställas av någon part.”
I ett tillägg till köpekontraktet den 11 oktober 2013 angavs följande.
”På alla parters begäran förlängs tiden för besiktning (§ 14) till 2013-10-18.”
Fastighetsmäklaren hade enligt egen utsago verkat för att köparna skulle undersöka fastigheten genom att se till att det togs in en öppen besiktningsklausul i köpekontraktet, detta för att möjliggöra för köparna att begära återgång av köpet om de inte önskade att stå fast vid det efter utförd besiktning. Informationen blev lämnad i samband med visningen tillsammans med objektsbeskrivningen.
FMI:s bedömning i detta ärende var att mäklaren hade iakttagit god fastighetsmäklarsed samt utfört sitt uppdrag omsorgsfullt. Denna hade tagit tillvara både köparnas och säljarnas intressen och på ett ansvarsfullt sätt utformat en besiktningsklausul med tydliga anvisningar för hur köparna skulle kunna åberopa sin rätt till återgång samt satt rimliga tidsfrister. Mäklaren hade handlat enligt 16 § i FML och gett tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar som de kunde behöva om fastigheten och andra förhållanden som hade samband med överlåtelsen. I öppna villkor som denna är det klart för parterna när köpet kan återgå och onödiga tvister kan undvikas.
4.3 FMI:s beslut, dnr 4.1-1499-14 – en återgångsklausul med bristfälliga tidsfrister och beräkningsunderlag
I ett annat fall blev förmedlingsansvarig mäklare kritiserad för att ge bristfällig information till spekulanterna om att det saknades bygglov för bl.a. en förrådsbod på den aktuella fastigheten. Köpekontraktet var undertecknat av parterna den 11 juni 2014, med tillträde den 28 augusti eller annat datum enligt överenskommelse. I kontraktet fanns följande klausul med om fastighetens skick.
”Fastigheten överlåts i det skick den är på köpekontraktsdagen om inte annat överenskommits. Säljaren har lämnat uppgifter om fastigheten i bilagd frågelista.
Köpare och säljare är informerade om sin undersöknings- respektive upplysningsplikt.
Köparen förbehåller sig rätten att snarast låta sakkunnig besiktningsman kontrollera fastigheten dock senast 2014-07-01. Skulle besiktningen utvisa att fastigheten belastas med fel eller brister äger köparen rätt att begära att säljaren åtgärdar detta senast 2 veckor före tillträdesdagen alternativt lämnar skälig ersättning till köparna som parterna kan enas om. Skulle säljaren inte åtgärda bristerna eller felen, eller lämna ersättning, kan köpet hävas av endera part, och erlagd handpenning ska därvid återbetalas. Besiktningskostnaden betalas av köparna.”
Klausulen i köpekontraktet gav köparna rätt att låta en sakkunnig besiktningsman kontrollera fastigheten snarast, senast 2014-07-01. Om besiktningen visade att fastigheten belastades med fel eller brister hade köparna rätt att begära att säljaren skulle åtgärda detta senast två veckor före tillträdet. Det fanns dock ingen tidsgräns för när köparna senast skulle göra gällande att det fanns fel eller brister och inte heller på vilket sätt köparna skulle begära att säljaren åtgärdade dessa. Alternativet till att säljaren åtgärdade felen eller bristerna var att parterna skulle komma överens om en skälig ersättning som säljaren skulle betala till köparna men det framgick inte hur denna skäliga ersättning skulle beräknas om parterna inte kom överens. Om säljaren inte åtgärdade bristerna eller felen och inte heller lämnade ersättning kunde köpet enligt klausulen hävas av endera parterna.
Vidare framgick det inte av klausulen på vilket sätt en begäran om hävning skulle göras, till vem eller inom vilken tid. Enligt mäklaren skulle köparnas begäran om åtgärder göras senast den 1 juli 2014 men enligt klausulen var detta sista frist för genomförandet av besiktningen. Tydliga och realistiska tidsfrister samt anvisningar om hur, till vem och när meddelanden mellan parterna ska ske är ett grundläggande krav från FMI. Parterna skulle
avgöra om fel eller brister var åtgärdade och om de inte var överens skulle en besiktningsman avgöra detta. Vad som var skälig ersättning skulle i första hand enligt klausulen avgöras av parterna men det framgick inte från vem priset för åtgärderna skulle inhämtas, ej heller att en eventuell uppkommen tvist skulle lösas genom ombud eller domstolsförfarande.
4.4 FMI:s beslut, dnr. 4.1- 44 -13 – en tröskelklausul med risk för tvist
Ytterligare en anmälan som FMI fick var från två personer som varit köpare av en fastighet där en mäklare hade varit ansvarig för förmedlingsuppdraget och för formuleringen av ett villkor med många begränsningar.
Anmälarna hade uppgett att det vid visningen hade funnits ett protokoll från en besiktning utförd av företaget B. I det fanns ingen särskild anmärkning om en fuktmätning eller liknande utan enbart en generell kommentar om riskkonstruktioner och att en undersökning alltid måste göras. Mäklaren hade uppgett att den ena kortsidan av huset hade dränerats om år 2009 på grund av fukt och att säljaren hade bytt ut en innervägg under år 2012. På anmälarnas fråga om det i övrigt fanns några indikationer på fukt i grunden visade mäklaren ”en sida med fuktmätningsvärden där relativ luftfuktighet var förhöjd på några ställen” från besiktningsföretaget A. Mäklaren hade utfäst att ”förhöjda värden inte behövde betyda något fel och att den troliga orsaken var kondensvatten från pumpen”. Inför kontraktsskrivningen hade anmälarna själva tagit upp att de önskade en besiktningsklausul varpå mäklaren föreslog att de i första hand skulle välja en genomgång med den besiktningsman som hade utfört besiktningen. Efter att kontraktet var undertecknat berättade mäklaren att det fanns en fuktskada i tvättstugan som säljarna hade upptäckt efter visningen men som säljarnas hemförsäkring skulle ersätta.
I slutet av september 2012 genomfördes en överlåtelsebesiktning med en besiktningsman från företaget C. Denna hade anmärkningar på flera punkter än vad som fanns noterat i första protokollet och påtalade också viss lukt. Dessutom rekommenderades starkt en vidare undersökning. Besiktningsmannen var av den åsikten att anmälarna borde få se övriga sidor av det äldre besiktningsprotokollet varefter en fuktutredning gjordes samt en uppskjutning av sista dagen för att begära återgång av köpet.
”Köparen har undersökt fastigheten, men önskar kompletterande besiktning av certifierad besiktningsman. Säljaren ger därför köparen rätt att på egen bekostnad, besiktiga fastigheten senast den 26 09 2012. Vid köparens rätt till återgång av köpet enligt nedan får inte åberopas fel eller skador, som utan svårhet hade kunnat uppmärksammas eller som kan anses motsvara vad köparen haft skälig anledning att förvänta sig, bl.a. med ledning av fastighetens ålder, skick och pris.65 Det får heller inte åberopas fel eller skador som framgår av handlingar som köparna redan tagit del av (bilagda) såsom besiktningsprotokoll från (besiktningsföretaget B) och fuktmätningsprotokoll.
Om besiktningsmannen påtalar fel/brister i fastigheten, som inte omfattas av ovanstående undantag samt beräknas att de sammanlagda åtgärdskostnaderna överstiger 50 000 kr, har köparen rätt att frånträda köpet eller begära avdrag på köpeskillingen. Återgår köpet, ska köparen omgående få tillbaka betald handpenning och ingen av parterna har rätt till skadestånd av den andra parten.
Kan enighet inte uppnås om kostnadsberäkningen ovan, ska parterna godkänna den priskalkyl som utförs av (privatperson) – vilket utsetts gemensamt och betalas av köparen. Villkoret gäller under förutsättning att köparens begäran om återgång görs skriftligt och är säljaren (med kopia till fastighetsmäklaren) tillhanda senast 3 10 2012.
I skrivelsen ska anges de fel och brister som köparen önskar åberopa som grund för sin begäran om återgång, tillsammans med skriftlig specifikation av beräknad skälig kostnad att fackmässigt åtgärda dessa. Även kopia av besiktningsprotokollet ska biläggas.
Köparen får senarelägga sista dag för begäran om köpets återgång med max 10 dagar i det fall besiktningsmannen, på köparens bekostnad, rekommenderar och det genomförs utökad teknisk besiktning.”
Utredningen från FMI visade att mäklaren hade presenterat ett förslag till kontrakt med en besiktningsklausul som inte var anpassad till de aktuella förhållandena. Enligt mäklaren hade en öppen besiktningsklausul varit att föredra och att den använda klausulen hade uppkommit på initiativ från säljaren som ville begränsa köparnas möjligheter att begära återgång för ”småsaker”. Besiktningsklausulen innehåller tidsfrister, anvisningar samt uppgifter om vem som skulle göra kostnadsberäkning för det fall att parterna inte kunde enas. Fel som en köpare har anledning att förvänta sig med hänsyn till fastighetens ålder, skick och pris är
undantagna från rätten att begära återgång och köparen får heller inte åberopa fel eller skador som finns med i protokollet. Dessutom måste åtgärdskostnaderna överstiga 50 000 kr för att ge rätt till återgång. Mäklaren hade enligt egen utsago inte uppmärksammat parterna på riskerna för tvist med klausulen. FMI ansåg att mäklaren hade åsidosatt sin allmänna omsorgsplikt och god fastighetsmäklarsed genom att utan särskild anledning medverka till en sådan klausul i kontraktet som inte var anpassad till de faktiska förhållandena.
4.5 KamR 7452-14 – en tröskelklausul utformad av en jurist
I det här rättsfallet, även nämnt tidigare i avsnitt 3.1.2.1, hade en mäklare använt sig av en tröskelklausul som innebar att rätten till att begära återgång endast utgick för fel vars åtgärdskostnad uppgick till minst 25 000 kronor. I besiktningsklausulens två stycken som var föremål för bedömning i kammarrätten löd innehållet följande.
”Kostnaden för åtgärdande av fel skall, för det fall besiktningsmannen inte åtar sig att uttala sig härom, bestämmas med ledning av offert som skall inhämtas från etablerat fackföretag. Parterna förbinder sig att acceptera detta företags åsikt om kostnaderna för åtgärdande av fel.”
”[…] Sker inte detta äger köparen rätt att begära köpets återgång, alternativt kräva att säljaren låter avhjälpa kvarstående fel så att arbetet kan godkännas av nämnda besiktningsman. Parterna förbinder sig att acceptera besiktningsmannens åsikt om vad som skall anses utgöra fel i utfört arbete.”
I klausulen framgick inte tydligt vem som skulle begära in offerten från vilken åtgärdskostnaden skulle fastställas. Det anges inte heller en lösning för den situation där parterna har olika uppfattning om val av anlitat företag som ska göra kostnadsbedömning, vilket kan ge upphov till svårlösta konflikter. Trots att mäklaren hade använt sig av ett stycke från ett standardavtal från Mäklarsamfundet ansåg kammarrätten att mäklaren hade brustit i sin skyldighet att i allt iaktta god fastighetsmäklarsed genom att medverka till att ta med det aktuella stycket i köpeavtalet.
Beträffande det andra kritiserade stycket i återgångsklausulen var kammarrätten överens med underinstansernas bedömning om att mäklaren hade agerat i strid med god fastighetsmäklarsed.66 En tidsfrist saknades för när köparen senast ägde rätt att begära köpets
