Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt associationsrätt
30 högskolepoäng
Lån från dotterföretag till moderbolag
Bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga vid
tillämpningen av det implicita låneförbudet
Loans from subsidiaries to parent companies
The assessment of the parent company's repayment capacity in the application of the implicit loan prohibition
Författare: Louise Tindberg
3
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Avgränsningar... 6
1.4 Metod och material ... 7
1.5 Terminologi ... 8
1.6 Disposition ... 10
2 Förutsättningar för koncerninterna lån ... 11
2.1 Introduktion ... 11
2.2 Det generella låneförbudet ... 11
2.3 Koncernundantaget ... 12
2.4 Förvärvslåneförbudet ... 13
3 Förtäckta värdeöverföringar ... 15
3.1 Introduktion ... 15
3.2 Förutsättningar för förtäckta värdeöverföringar ... 16
3.3 Förutsättningar för förtäckta värdeöverföringars lovlighet ... 17
3.3.1 Minoritetsskyddet ... 17
3.3.2 Borgenärsskyddet ... 18
3.4 Rättsföljderna av en olovlig förtäckt värdeöverföring ... 20
3.4.1 Ogiltighet med återbäringsskyldighet ... 20
3.4.2 Bristtäckningsansvar ... 21
4 Det implicita låneförbudet ... 22
4
4.2 Återbetalningsförmåga ... 22
4.3 Bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga ... 25
4.3.1 Introduktion ... 25 4.3.2 Rättsutvecklingen i praxis ... 27 4.3.3 Uppfattningar i litteraturen... 28 4.3.4 Slutsats ... 30 4.4 Aktieinnehavets betydelse ... 34 4.4.1 Introduktion ... 34
4.4.2 Värdet av aktierna som avgörande faktor ... 35
4.4.3 Inverkan av förbudet mot förvärv av egna aktier ... 40
4.4.4 Slutsats ... 43 4.5 Sammanfattande slutsatser ... 45 5 Avslutande kommentarer ... 48 Käll- och litteraturförteckning ... 50 Offentligt tryck ... 50 Propositioner ... 50
Statens offentliga utredningar ... 50
Rättsfall... 50
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
En koncern kan vilja föra upp pengar till ett bolag högre upp i strukturen av olika anledningar, exempelvis för att sköta sin verksamhet eller finansiera ett banklån. Ett sätt att göra detta på är genom lån direkt från ett dotterföretag till ett moderbolag inom koncernen. För att ett sådant lån inte ska anses utgöra en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten aktiebolagslagen (2005:551) (ABL) har det i praxis förutsatts att moderbolaget haft återbetalningsförmåga vid lånetillfället. Annars har dotterföretagets fordran ansetts praktiskt taget sakna värde och lånet har underkastats värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL.1
Hur moderbolagets återbetalningsförmåga ska bedömas är en omdiskuterad fråga i litteraturen. Dessutom finns det flera äldre rättsfall som behandlar frågan men domstolarnas bedömning har i dessa fall ofta varit summarisk.2 Vidare har det inte fastställts huruvida moderbolagets innehav i dotterföretaget ska beaktas som en tillgång vid bedömningen. Koncernstrukturer med holdingbolag3 där ingen
verksamhet bedrivs och vars enda tillgång är innehavet av aktier i dotterföretagen är dock vanligt förekommande. Därmed är frågan huruvida moderbolagets innehav i dotterföretaget ska beaktas vid bedömningen av dess återbetalningsförmåga avgörande för denna typ av lån.
Att lånet på grund av mottagarens bristande återbetalningsförmåga anses utgöra en värdeöverföring kan få långtgående konsekvenser för såväl mottagaren av lånet som för de som medverkat till lånetransaktionen. Om det däremot felaktigt konstateras att moderbolaget har återbetalningsförmåga, kan konsekvenserna istället komma att drabba enskilda aktieägare och bolagets borgenärer.
1 Se underinstanserna och HD i NJA 1951 s. 6 I och II, 1966 s. 475, 1976 s. 60 och 1990 s. 34. 2 Se NJA 1951 s. 6 I och II, NJA 1966 s. 475, NJA 1976 s. 618 och NJA 1990 s. 343.
3 Sevenius, Rätt bolagsrätt, s. 380. "Holdingbolag kallas vanligen ett bolag vars enda syfte är att äga (samtliga) aktier i andra bolag
6
1.2 Syfte och frågeställningar
I arbetet behandlas möjligheten för ett moderbolag att låna pengar från ett dotterföretag inom samma koncern. Om moderbolagets ekonomi vid lånetillfället är sådan att någon återbetalning av lånet inte kan påräknas kan det kan vara att se som en vederlagsfri värdeöverföring enligt 17 kap. ABL istället för ett regelrätt lån. Syftet med arbetet är att utreda frågan hur moderbolagets återbetalnings-förmåga av lånet från dotterföretaget ska bedömas. En central del i bedömningen av återbetalningsförmågan är värderingen av moderbolagets tillgångar. Eftersom aktierna i dotterföretaget inte sällan är moderbolagets största eller enda tillgång avser arbetet även att utreda delfrågan huruvida aktieinnehavet ska beaktas i bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga.
1.3 Avgränsningar
Arbetet avgränsas till att behandla svensk rätt. Vidare är den typ av värdeöverföring som arbetet tar sikte på vanligast i bolag med endast en eller ett fåtal aktieägare.4 Därför är det endast privata aktiebolag som avses i arbetet och
lån mellan publika bolag avgränsas således bort.
Värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL behandlas enbart i den mån det är nödvändigt för att kunna besvara arbetets frågeställning. Därmed redogörs det inte i arbetet för de formenliga värdeöverföringarna i 17 kap 1 § första, andra och tredje punkten ABL. Eftersom frågan om vinstutdelning som ett alternativt sätt att föra upp pengar i en koncern ligger utanför arbetets frågeställning utreds den inte. Även gåvor enligt 17 kap. 5 § ABL avgränsas från arbetet.
Alla rättsföljder av en olovlig värdeöverföring eller ett förbjudet lån som faller utanför den strikta bolagsrätten är avgränsade från arbetet. Eventuella straffrättsliga sanktioner eller sanktioner enligt annan lag, såsom bokföringslagen (1999:1078) (BFL) lämnas helt utanför arbetet. Detsamma gäller redogörelsen av
7
kraven för att en värdeöverföring ska vara lovlig. Det är enbart den bolagsrättsliga aspekten av värdeöverföringen som granskas. Krav enligt BFL och årsredovis-ningslagen (1995:1554) (ÅRL) är således avgränsade från arbetet.
Arbetet avgränsas dessutom till att inte behandla skatterättsliga spörsmål eller aspekter. Även om det i arbetet redogörs för låneförbuden i 21 kap. ABL och dessa till stor del syftar till att förhindra skatteflykt är eventuella skatterättsliga spörsmål inte relevant för arbetets frågeställning.5 Vidare ges det endast en kort redogörelse för låneförbuden i 21 kap. ABL. En eventuell utvidgning av förvärvslåneförbudets tillämpningsområde till att omfatta vissa fall då lån lämnats efter fullbordat aktieförvärv har diskuterats i litteraturen.Dessa fall torde emellertid vara sällsynta och de har därför praktiskt sett en väldigt liten betydelse, vilket är anledningen till att frågan inte utreds i arbetet.6 Även om låneförbuden gäller för säkerheter på samma sätt som för lån enligt 21 kap. 3 och 5 §§ ABL är det endast relevant att behandla lån utifrån arbetets frågeställningen.
1.4 Metod och material
I arbetet används en rättsdogmatisk metod för att fastställa vad som förefaller vara gällande rätt.7 Metoden kännetecknas av att svaren på rättsliga problem söks inom ramen för de allmänt accepterade rättskällorna.8 Dessa utgörs av lagstiftning,
lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.9
Det är främst värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL som behandlas i arbetet. Rekvisiten i de aktuella bestämmelserna innefattar inte sällan svåra bedömningar för vilka det inte ges någon vidare ledning i förarbetena. Det finns däremot flera äldre rättsfall av relevans för arbetets frågeställningar. Domstolarnas bedömning i
5 Prop. 1973:93 s. 33 ff. och 90 ff.
6 Se Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 300 f, Rodhe & Skog, Rodhes aktiebolagsrätt, s. 111 f. och
Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s. 323 ff. med hänvisningar.
7 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 24; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s. 4; Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?,
s. 652 f.
8
dessa fall har dock ofta varit summarisk. 10 Det framgår inte alltid av rättsfallsreferaten hur bedömningarna har gjorts och det anges ingen uttrycklig anledning till varför domstolen kommit fram till en viss slutsats. Rättsfallen kan därmed inte tillskrivas något definitivt prejudikatvärde i de för arbetets syfte relevanta frågorna. Bristen på vägledning i praxis innebär dessutom att implicita skäl till domstolarnas konstateranden inte kan uteslutas.
Det finns emellertid flera olika uppfattningar i litteraturen om vad som förefaller vara gällande rätt. Dessa bygger till stor del på olika tolkningar av rättsfallen på området. I syfte att utföra en självständig analys av rättspraxis är analysen av rättsutvecklingen i praxis och redogörelsen för uppfattningar i litteraturen avseende bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga uppdelad i två olika avsnitt (se avsnitt 4.3.2 och 4.3.3). Denna uppdelning skiljer sig från behandlingen av praxis och argument i litteraturen avseende frågan huruvida moderbolagets aktieinnehav i dotterföretaget ska beaktas vid bedömningen av återbetalningsförmågan. Det anges inte uttryckligen i något rättsfall huruvida aktieinnehavet har beaktats eller inte. Dessutom har omständigheterna i de flesta väsentliga rättsfallen på området redan beskrivits i tidigare avsnitt. Därför ges endast en kort redogörelse för ett, inte tidigare analyserat, rättsfall av stor betydelse för huruvida innehavet ska beaktas i samband med att de argument som förekommer i litteraturen presenteras (se avsnitt 4.4.2).
1.5 Terminologi
I 2005 års ABL infördes begreppet "värdeöverföring" som benämning på affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Anledningen var att den tidigare ordalydelsen, ”utbetalning […] av bolagets medel”11, gav intrycket av att
9
värdeöverföringsförbudet endast omfattar överföringar av pengar. Förbudet har emellertid en mycket vidare innebörd än så.12
I litteraturen, rättspraxis och förarbetena till ABL återfinns olika begrepp för att beskriva värdeöverföringar. I flera av rättsfallen som det redogörs för i arbetet använder domstolarna exempelvis uttrycket "utdelning av vinst" eller begreppet "vinstutdelning".13 Arbetets syfte aktualiserar dock inte frågor om vinstutdelning
enligt 17 kap. 1 § 1 st. första punkten ABL. Istället tar arbetet sikte på värdeöverföringsformen enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL. Därmed används begreppen "värdeöverföring" eller "förtäckt värdeöverföring" kontinuerligt i arbetet. Begreppet "förtäckt värdeöverföring" är passande för arbetets syfte eftersom det kan användas för att beskriva värdeöverföringar som har förklätts som affärsmässiga händelser.
För att beskriva om en värdeöverföring strider mot det uppställda regelverket eller inte används genomgående begreppen "lovlig" respektive "olovlig" värdeöverföring i arbetet. Andra vanligt förekommande benämningar är att en värdeöverföring kan vara "laglig" eller "olaglig" samt "tillåten" eller "otillåten". Att företa en olovlig värdeöverföring behöver däremot inte vara brottsligt, vilket begreppet "olaglig" ger intryck av. Dessutom kan en värdeöverföring som enligt 17 kap. 2 § ABL är otillåten, ändå kan vara lovlig om de företagits med samtliga aktieägares samtycke. Vidare används uttrycket "det implicita låneförbudet" i arbetet för fallet att ett lån konstateras utgöra en olovlig förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. ABL.
I arbetet avses med "förvärvslåneförbudet" lån till förvärv av aktier enligt 21 kap. 5 § ABL. "Förvärvsförbudet", som också behandlas i arbetet, tar istället sikte på förbudet för aktiebolag att förvärva egna aktier enligt 19 kap. 4 § ABL.
12 Prop. 2004/05:85 s. 370.
10
1.6 Disposition
I det andra kapitlet ges en kort redogörelse för de två låneförbuden i ABL och för koncernundantaget som möjliggör lån från dotterföretag till moderbolag inom samma koncern. Trots koncernundantaget kan sådana lån emellertid komma att bedömas och konstateras vara olovliga enligt värdeöverföringsreglerna. Därför behandlas värdeöverföringsreglerna i det tredje kapitlet. Först ges en kort beskrivning av de olika formerna av värdeöverföringar, där förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL utpekas som den för frågeställningarna relevanta formen. Därefter följer en genomgång av förutsättningarna för att en förtäckt värdeöverföring ska vara lovlig. Slutligen redogörs kort för rättsföljderna av att en värdeföring är olovlig.
11
2 Förutsättningar för koncerninterna lån
2.1 Introduktion
I 21 kap. ABL ges förutsättningarna för koncerninterna lån. Vissa typer av lån är förbjudna enligt kapitlets två utlåningsförbud. Det så kallade generella låneförbudet återfinns i 21 kap. 1 § ABL och innefattar bland annat ett förbud för aktiebolag att lämna penninglån till aktieägare. I 21 kap. 5 § ABL stadgas det så kallade förvärvslåneförbudet, vilket omfattar lånetransaktioner där syftet är att låntagaren ska förvärva aktier i det långivande bolaget. Således kan båda låneförbuden i 21 kap. ABL omfatta lån från dotterföretag till moderbolag.
De två utlåningsförbuden är däremot inte absoluta utan 21 kap. ABL innehåller även ett antal lagstadgade undantag från utlåningsförbuden. Undantagen till det generella utlåningsförbudet räknas upp i 21 kap. 2 § ABL och av dessa är det andra punkten, innehållande koncernundantaget, som möjliggör lån från dotterföretag till moderbolag. Eftersom koncernundantaget utgör en nödvändig förutsättningen för tillåtligheten av lån från dotterföretag till moderbolag ges en kort beskrivning av lånereglerna i 21 kap. ABL i de följande avsnitten.
2.2 Det generella låneförbudet
Det generella utlåningsförbudet i 21 kap. 1 § ABL förbjuder att ett aktiebolag lämnar penninglån till personer som ingår i en viss personkrets, den så kallade förbjudna kretsen. I den förbjudna kretsen ingår främst de personer som är aktieägare, styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller i ett annat bolag i samma koncern. Således ingår moderbolag, i egenskap av aktieägare, i den förbjudna kretsen när det är ett dotterföretag som ger lånet. Även närstående till dessa personer räknas till den förbjudna kretsen och omfattas därmed av förbudet.14
14 Se Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 21. Med närstående avses enligt 21 kap. 1 § tredje
12
Förbudet avser penninglån, vilket kräver att parterna har avtalat om att mottagaren av lånet ska vara återbetalningsskyldig.15 Enligt förarbetsuttalanden
ska reglerna om penninglån tillämpas oavsett hur transaktionen har rubricerats, förutsatt att transaktionen med hänsyn till kredittidens längd, ränta eller något annat kreditvillkor i praktiken framstår som ett penninglån.16
Rättsföljden av att lån har lämnats i strid mot det generella låneförbudet är enligt 21 kap. 11 § ABL ogiltighet med följden att mottagaren omedelbart ska återbära det som han eller hon uppburit. Återbärningsskyldigheten inträder oberoende av mottagarens onda eller goda tro avseende att lånet lämnats i strid med låneförbudet.17
2.3 Koncernundantaget
Från det generella utlåningsförbudet undantas bland annat koncerninterna lån enligt 21 kap. 2 § 1 st. ABL. Koncerndefinitionen hittas i 1 kap. 11 § ABL där förutsättningarna för att ett aktiebolag är moderbolag och att en annan juridisk person är dess dotterföretag anges. Enligt 1 kap. 11 § 4 st. utgör moderbolag och dotterföretag tillsammans en koncern.18 Dessutom gäller koncernundantaget enligt
21 kap. 2 § 2 st. ABL bland annat för företagsgrupper av motsvarande slag där moderföretaget är en svensk juridisk person som är bokföringsskyldig enlig BFL eller en motsvarande juridisk person med hemvist inom ESS.19
Enligt förarbetena bör en koncern betraktas som en enhet, varför ett lån från ett dotterföretag till ett moderbolag inte bör behandlas annorlunda än ett lån mellan rörelsegrenar inom ett och samma aktiebolag. Skulle det långivande dotterföretaget inte infria sina förpliktelser gentemot sina borgenärer har dessa möjlighet att istället ta i anspråk den fordran dotterföretaget har gentemot
barnbarn, barns make, barnbarns make, makes far och mor, makes farföräldrar och morföräldrar, makes barn, makes barnbarn, syskon, makes syskon och syskons make.
15 Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 21:6. 16 Se prop. 2004/05:85 s. 803.
17 Prop. 2004/06:85 s. 808; Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 21:29. 18 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 284.
13
moderbolaget. Därmed utgör koncerninterna lån inte en lika riskfylld transaktion för borgenärsintresset som andra typer av lån som träffas av det generella låneförbudet.20
2.4 Förvärvslåneförbudet
Förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 § ABL kompletterar det generella utlånings-förbudet. Därmed ska det generella utlåningsförbudet ges företräde om båda skulle vara tillämpliga.21 Förvärvslåneförbudet innebär att det inte är tillåtet för ett
aktiebolag att ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären ska förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. Även närstående till gäldenären omfattas av detta förbud.22
Förvärvslåneförbudet, som infördes i 1975 års ABL23, ansågs enligt för-arbetena nödvändigt för att förhindra att en person som förvärvade aktier i ett bolag finansierade förvärvet genom lån från bolaget.24 I sådana fall frånhänds bolaget
tillgångarna som istället tillförs aktieöverlåtaren samtidigt som bolaget får en fordran på förvärvaren av aktierna. Bolagets tillgångar kommer då till stor del att bestå av en fordran mot aktieförvärvaren varför en sådan transaktion är tydligt borgenärsriskabel.25
Svårigheten ligger i att avgöra huruvida ett lån har givits i detta bestämda syfte. Särskilt gäller det situationen då lån har lämnats efter fullbordat aktieförvärv.26
Om ett bolag förvärvar aktier i ett annat bolag och därigenom blir moderbolag till det senare bolaget är koncernundantaget tillämpligt. I sådana fall vore en efter-följande lånetransaktion undantagendet generella låneförbudet. Undantagen från det generella utlåningsförbudet gäller däremot inte för förvärvslåneförbudet.27 Det
20 Prop. 1973:93 s. 92.
21 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 298. 22 Närstående som avses i 21 kap. 1 § ABL, se fotnot nr. 14.
23 Aktiebolagslag (1975:1385).
24 Prop. 1973:93 s. 92; Prop. 2004/05:85 s. 432. 25 Prop. 2004/05:85 s. 432; Andersson, 2020, s. 333.
14
oaktat måste legalitetsprincipens krav på restriktiv tolkning och tillämpning beaktas eftersom förvärvslåneförbudet är straffsanktionerat. 28 Ser man strikt till
ordalydelsen torde lån lämnade efter ett fullbordat förvärv därmed inte anses utgöra en överträdelse av förvärvslåneförbudet.29 Således omfattas lån som lämnats efter fullbordat aktieförvärv allmänt sett inte av förvärvslåneförbudet.30
En eventuell utvidgning av förvärvslåneförbudets tillämpningsområde till att omfatta vissa fall då lån lämnats efter fullbordat aktieförvärv har diskuterats i litteraturen.Enkelt uttryckt gäller det fallet att säljaren eller annan kreditgivare kan vara säker på dels att erhålla full betalning, dels att betalning ska ske med lånade medel från det förvärvade bolaget. Dessa fall torde emellertid vara sällsynta och den intresserade hänvisas till litteraturen för vidare läsning. 31
Även för lån som har lämnats i strid mot förvärvslåneförbudet är ABL är rättsföljden enligt 21 kap. 11 § ogiltighet och mottagaren ska omedelbart återbära det som han eller hon uppburit. Det gäller, precis som vid lån i strid mot det generella låneförbudet, oavsett mottagarens onda eller goda tro avseende att lånet lämnats i strid med låneförbuden.32
28 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 339; Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 301; Lindskog,
Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, s. 154.
29 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 300.
30 För vidare diskussion se Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 301, Rodhe & Skog, Rodhes
aktiebolagsrätt, s. 111 f.., Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s. 323 ff. Grosskopf, Begreppet penninglån vid aktieförvärv, s. 133 f.
och Rohde, Skalbolagen och låneförbudet, Tidningen Balans nr 6-7 1989.
31 Se Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 300 f., Rodhe & Skog, Rodhes aktiebolagsrätt, s. 111 f. och
Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s. 323 ff. med hänvisningar.
15
3 Förtäckta värdeöverföringar
3.1 Introduktion
Utöver låneförbuden i 21 kap. ABL finns det ett implicit låneförbud som följer av värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL.33 En värdeförföring är enligt
legal-definitionen i 17 kap. 1 § 1 st. ABL en affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har en rent affärsmässig karaktär.34 I paragrafen
räknas fyra olika typer av värdeöverföringar upp. De tre första består av vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna. Dessa är formenliga värdeöverföringar som är särskilt reglerade i ABL.35
Det implicita låneförbudet härleds emellertid ur den fjärde kategorin av värdeöverföringar som definieras i 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL, så kallade förtäckta värdeöverföringar. Dessa utgörs av andra affärshändelser än de formenliga värdeöverföringarna, men som likväl medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget.36
Det implicita låneförbudet görs gällande om lånet anses utgöra en olovlig förtäckt värdeöverföring i strid med principen om samtliga aktieägares samtycke (SAS-principen) eller borgenärsskyddet i 17 kap. 3 § ABL. Detta förbud är helt oberoende av låneförbuden i 21 kap. ABL och det är endast värdeöverförings-reglerna i 17 kap. ABL som ska beaktas.37 Den relevanta regleringen av förtäckta
värdeöverföringar behandlas därför i de följande avsnitten.
33 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 267. 34 Prop. 2004/05:8 s. 370; Sevenius, Rätt bolagsrätt, s. 876.
35 Pop 2004/05:85 s. 370.
16
3.2 Förutsättningar för förtäckta värdeöverföringar
En affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget utgör en förtäckt värdeöverföring enligt definitionen i 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL. Med affärshändelse avses alla förändringar i storlek och sammansättning av bolagets förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden.38
En första förutsättning för att en affärshändelse ska utgöra en förtäckt värdeöverföring är att den får till följd att bolagets förmögenhet minskar. Huruvida det har skett en sådan förmögenhetsminskning ska enligt förarbetena avgöras enligt allmänna principer. Det förutsätts att det är en faktisk minskning som har skett och inte endast en balansmässig förmögenhets-minskning.39 Det är således främst en marknadsvärdering av parternas
presta-tioner, där varje värdeskillnad beaktas, som måste göras vid tillämpningen av rekvisitet.40
Ytterligare en förutsättning för att en affärshändelse ska omfattas av definitionen i 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL är att den inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Det innebär att även affärshändelser som till viss del har affärsmässig karaktär kan utgöra en förtäckt värdeöverföring.41 En "dålig
affär" är däremot inte en tillräcklig betingelse för att det ska anses föreligga en förtäckt värdeöverföring. Avsaknaden av affärsmässighet avgörs i det enskilda fallet med hänsyn till de faktiska omständigheterna. Av särskild betydelse för bedömningen är skillnaden i värde mellan parternas prestationer, mottagarens relation till bolaget och mottagarens faktiska inflytande respektive formella ställning i bolaget.42 Hur affärshändelsen har betecknats är däremot utan betydelse
för bedömningen.43
38 Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 17:3; Prop. 2004/05:85 s. 747. 39 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 27; Prop. 2004/05:85 s. 746 och 747.
40 Prop. 2004/05:8 s. 372; Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 17:3; Nerep m.fl.,
Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 27.
41 Prop. 2004/05:85 s. 748; Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 29. 42 Prop. 2004/05:8 s. 372; Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 29.
17
3.3 Förutsättningar
för
förtäckta värdeöverföringars
lovlighet
3.3.1 Minoritetsskyddet
I 17 kap. 2 § ABL anges de lovliga formerna för värdeöverföringar. Bestämmelsen hänvisar till särskilt angivna formkrav i ABL som är avsedda att utgöra ett minoritetsskydd.44 Enligt bestämmelsen i 17 kap. 2 § ABL finns däremot ingen
möjlighet att besluta om förtäckta värdeöverföringar. Endast de andra formerna av värdeöverföringar omnämns. Ser man endast till dess ordalydelse förefaller förtäckta värdeöverföringar därför alltid vara olovliga, men så är inte fallet.
Den så kallade in dubio-principen har tidigare tillämpats för förtäckta värdeöverföringar. Principen innebär att vissa av vinstutdelningsreglerna i 18 kap. ABL är analogt tillämpliga för förtäckta värdeöverföringar. Principen är inte utskriven i ABL utan har ansetts gälla underförstått.45 In dubio-principen motiveras bland annat av den grundläggande aktiebolagsrättsliga principen om aktieägarnas dispositionsrätt över bolagets fria egna kapital i form av vinstutdelning. Det har ansetts att även andra dispositioner bör kunna prövas på samma sätt.46 En förtäckt värdeöverföring har därför ofta i praktiken ansetts
olovlig på grund av att den inte uppfyller de analogt tillämpliga formella kraven i 18 kap. ABL.47 Efter rättsfallet NJA 2015 s. 359 förefaller in dubio-principen emellertid vara satt ur spel.48 Det innebär däremot inte att det saknas lovliga former
för beslutande av förtäckta värdeöverföringar.
Eftersom formkraven som 17 kap. 2 § ABL hänvisar till utgörs av minoritetsskyddsregler följer det av aktiebolagsrättsliga principer att de kan bortses från vid samtliga aktieägares samtycke, den så kallade SAS-principen.49
44 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 56.
45 Lehrberg, Rättsverkan av olovlig förtäckt värdeöverföring, SvJT 2013 s. 451; Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 94. 46 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 96.
47 Se Lehrberg, Begreppet förtäckt värdeöverföring, SvJT 2012 s. 541 f.
48 I fallet var det fråga om en förtäckt värdeöverföring som ansågs lovlig trots att den företagits i strid med en regel i 18 kap. ABL.
Slutsatsen motiverades av att värdeöverföringen inte var en vinstutdelning och därmed inte skulle omfattas av
vinstutdelningsreglerna i 18 kap. ABL. Rättsfallet har fått hård kritik av framförallt J. Andersson. Se Andersson, J., Kapitalskyddet i
aktiebolag, s. 94 ff.
49 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 56; Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2
18
Det är därmed tillåtet att besluta om en värdeöverföring i annan form än de som anges i 17 kap. 2 § ABL om samtliga aktieägare samtycker till det.50 Att det inte
finns möjlighet att besluta om en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 2 § ABL utgör således inget hinder förutsatt att samtliga aktieägares samtycke föreligger. Ett samtycke av samtliga aktieägare gäller visst beslut, där beslutet ska tas vid samtyckestillfället eller inom en snar framtid.51
Huruvida aktieägarna måste samtycka till den förtäckta värdeöverföringen innan den företas är något oklart. Mycket talar för att så inte är fallet. Det ligger i begreppsbildningen att en förtäckt värdeöverföring är behäftad med formfel om inte samtliga aktieägares samtycke föreligger. Eftersom formfel i regel kan botas i efterhand torde även förtäckta värdeöverföringar som skett utan aktieägarnas samtycke kunna läkas i efterhand.52 Därmed torde den förtäckta värdeöverföringen från bolaget endast anses ogiltig till dess att bristen ratihaberas enligt SAS-principen och aktieägarna måste inte samtycka i förhand.53
3.3.2 Borgenärsskyddet
Förutom att samtliga aktieägare ska ha samtyckt till en förtäckt värdeöverföring är dess lovlighet avhängig värdeöverföringens förenlighet med beloppsspärren och försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § ABL. Bestämmelsen utgör ett borgenärsskydd och kan därmed inte åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke.54 Eftersom
aktieägarna i regel är fria från personligt ansvar fungerar dessa regler som ett viktigt skydd mot att aktieägarna tömmer bolaget på så mycket tillgångar att borgenärernas intressen äventyras.55
Borgenärsskyddsreglerna anknyter till bolagets aktiekapital som tillsammans med uppskrivningsfond, reservfond, kapitalandelsfond och fond för
50 SOU 1997:168 s. 68; Prop. 2014/05:85 s. 373; Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 17:8;
Rodhe & Skog, Rodhes aktiebolagsrätt, s. 104.
51Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolagslagen, s. 28.
52 Se Nerep, Aktiebolagsrättslig analys, s. 343 ff. och SOU 1971:15 s. 234.
53 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolagslagen, s. 28; Stattin, Närståendetransaktioner på aktiemarknaden, s. 25 f.; Eklund &
Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 322.
19
utgifter utgör bolagets bundna egna kapital enligt 3 kap. 10 a § 2 st. ÅRL. Genom bland annat insatser av aktiekapitalet uppbringas ett eget kapital vid aktiebolagets tillkomst eller senare. Under bolagets verksamhet kan det egna kapitalet sedan öka genom vinster eller minska på grund av förluster. Finns tillgångar utöver skulder och det bundna kapitalet är det fritt eget kapital enligt 3 kap. 10 a § 3 st. ÅRL.56
Beloppsspärren i 17 kap. 3 § 1 st. ABL anger den yttersta gränsen för hur stora värdeöverföringar som får ske. Enligt beloppsspärren måste det alltid finnas täckning för bolagets bundna egna kapital. Denna bedömning ska enligt bestämmelsen göras mot den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen. Således fungerar det bundna kapitalet, och däri aktiekapitalet, som en slags buffert av stor betydelse för bolagets borgenärer och andra som har intresse av bolagets soliditet och fortbestånd.57
Beloppsspärren kompletteras dessutom av en försiktighetsregel i 17 kap. 3 § 2 st. ABL.58 Innebörden av försiktighetsregeln är att en värdeöverföring får ske endast om den framstår som försvarlig. Beloppsspärren och försiktighetsregeln tillämpas kumulativt. Därmed kan en värdeöverföring som inte inkräktar på det bundna egna kapitalet trots allt vara olovlig om den är oförsvarlig.59
Vad som är försvarligt i det enskilda fallet ska enligt 17 kap. 3 § 2 st. första punkten ABL i första hand bedömas med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet. Exempelvis kan ett bolag med ett litet bundet kapital eller en väldigt omfattande verksamhet vara i behov av ett relativt stort fritt eget kapital. Vidare ska bolagets konsoli-deringsbehov, likviditet och ställning i övrigt beaktas vid försvarlighetsbedöm-ningen enligt 17 kap. 3 § 2 st. andra punkten ABL. Med bolagets ställning i övrigt avses främst bolagets utveckling som inträffat efter räkenskapsårets utgång.60
56 Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, s. 86.
57 Prop. 2004/05:8 s. 376; Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, s. 86. 58 Prop. 2004/05:8 s. 376.
59 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 66.
60 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 66 ff.; SOU 1971:15 s. 411; Prop. 1975:103 s. 478; Lindskog,
20
Försiktighetsregeln har dessutom ett framåtblickande perspektiv genom att hänsyn måste tas till framtida risker för bolaget. Hur långt framåt i tiden är inte fastställt, men i litteraturen har minst tolv månader förordats.61
3.4 Rättsföljderna av en olovlig förtäckt värdeöverföring
3.4.1 Ogiltighet med återbäringsskyldighet
I föregående avsnitt behandlades förutsättningarna för att en värdeöverföring ska anses vara lovlig. Om något av kraven inte är uppfyllda har värdeöverföringen företagits olovligen. Rättsföljden av detta är att värdeöverföringen som rättshandling är att betrakta som ogiltig.62
Utöver ogiltigheten kan återbäringsskyldighet enligt 17 kap. 6 § ABL komma att aktualiseras förutsatt att mottagaren är i onda tro. Återbäringsskyldigheten innebär att det är mottagaren av värdeöverföringen som ska återbära det som olovligen uppburits och bolaget som företagit värdeöverföringen sanktioneras inte. Har en olovlig förtäckt värdeöverföring skett aktualiseras mottagarens återbärings-skyldighet om bolaget visar att mottagaren insåg eller bort inse att transaktionen innefattade en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL. Det har däremot ingen betydelse huruvida mottagaren insåg eller bort inse att värdeöverföringen var lovlig eller inte.63
Det är inte alltid återbäringsskyldigheten omfattar hela värdeöverföringen. En del av en värdeöverföring kan nämligen vara lovlig medan resterande del är olovlig. Om en värdeöverföring är ogiltig på grund av beloppsspärren ska endast den del av värdeöverföringen som överskrider beloppsspärren återbäras. Om värdeöverföringen istället strider mot försiktighetsregeln ska enbart den del som är oförsvarlig återbäras. Däremot måste hela värdeöverföringen återbäras om den genomförts utan samtliga aktieägares samtycke.64
61 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s. 316; Löfgren m.fl., Personligt ansvar, s. 78. 62Prop. 2004/05:85 s. 391 ff.; Lindskog, Olovlig kapitalanvändning, JT 1992–92 s. 85.
21 3.4.2 Bristtäckningsansvar
Vid sidan av återbäringsskyldigheten finns ett bristtäckningsansvar som stadgas i 17 kap. 7 § ABL. Bristtäckningsansvaret aktualiseras enbart om värdeöverföringen är olovlig. Ansvaret innebär att de personer som medverkat till beslutet om en olovlig värdeöverföring eller beslutets verkställighet kan hållas ansvariga för att täcka en brist i återbäringen. Även den som har upprättat eller fastställt en oriktig balansräkning som legat till grund för beslutet kan bli bristtäckningsansvarig. Främst omfattar bristtäckningsansvaret organledamöter i bolaget så som styrelse-ledamöter och verkställande direktör samt aktieägare. Ansvaret är däremot inte begränsat till bolagets organledamöter utan kan även träffa andra som på annat sätt medverkat till den olovliga värdeöverföringen. Vidare förutsätts vållande från den medverkande för att bristtäckningsansvar ska aktualiseras. Uppsåt eller oaktsam-het måste visas när den medverkande är styrelseledamot, verkställande direktör, revisor eller särskild granskare. Är den medverkande aktieägare eller annan krävs istället uppsåt alternativt grov oaktsamhet. Det torde vara styrelsen som å bolagets vägnar ska föra talan om bristtäckningsansvar.65
En brist i återbäringen föreligger om bolaget inte kan få tillbaka det som olovligen överförts. Så kan exempelvis vara fallet om mottagaren är oåtkomlig, i god tro eller saknar betalningsförmåga.66 Således kan bristtäckningsansvar
aktualiseras även om återbärringsskyldighet inte föreligger enligt 17 kap. 6 § ABL på grund av att mottagaren är i god tro. Bristtäckningsansvaret är trots detta subsidiärt till återbäringsskyldigheten. Om det inte föreligger någon brist eftersom mottagaren ska och kan återbära den olovliga värdeöverföringen tillämpas inte bristtäckningsansvaret. Vidare har den som är bristtäckningsskyldig möjlighet att återkräva det utgivna beloppet av en återbäringsskyldig mottagare genom en regressfordran. Det förutsätter emellertid att återbetalningsskyldighet föreligger och gäller därför inte om mottagaren är i god tro.67
65 Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 17:25 ff.; Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s. 324 f. 66 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s. 323 f.
22
4 Det implicita låneförbudet
4.1 Introduktion
Den rättspraxis som finns gällande förtäckta värdeöverföringar avser framför allt lån.68 I rättspraxis har det ansetts föreligga en förtäckt värdeöverföring enligt 17
kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL när ett aktiebolag lämnar lån till en aktieägare och aktieägarens ekonomi vid lånetillfället är sådan att någon återbetalning inte kan påräknas. 69 Dessutom måste värdeöverföringen ha skett i strid med borgenärsskyddet i 17 kap. 3 § ABL eller SAS-principen för att den ska vara olovlig.70 Under dessa omständigheter aktualiseras det så kallade implicita
låneförbudet. Som ovan nämnts, är detta förbud helt oberoende av utlånings-förbuden i 21 kap. ABL och bygger endast på värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL.71
Det implicita låneförbudet omnämns inte direkt, varken i lagtext eller förarbeten. Det är däremot omdiskuterat i litteraturen och behandlas i flera äldre rättsfall.72 Det råder emellertid oenighet i litteraturen och rättsfallen ger inte klara
besked avseende alla frågor. Därför avser följande avsnitt att utreda vad som förefaller vara gällande rätt avseende det implicita låneförbudet. I syfte att besvara arbetets frågeställningar tar utredningen sikte på lån från dotterföretag till moderbolag inom samma koncern.
4.2 Återbetalningsförmåga
De närmare gränserna för när ett lån ska anses utgöra en förtäckt värdeöverföring kan härledas ur rättspraxis. Det implicita låneförbudet aktualiserades för första gången i avgörandet NJA 1951 s. 6 I (Suecia-målet). I målet var det ostridigt att
68 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolagslagen, s. 153. 69 Se särskilt NJA 1951 s. 6 I och II samt NJA 1990 s. 343 på s. 348. 70 Andersson, J., Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 441 f. 71 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 267.
23
en aktieförvärvare erlagt köpeskillingen för förvärv av aktierna i enmansbolaget Suecia delvis med användande av bolagets tillgångar. Det gjordes genom att aktieöverlåtaren, i egenskap av aktieägare, tog ut tillgångar ur bolaget. I gengäld erhöll Suecia en fordran hos aktieförvärvaren på samma belopp. När Suecia blev försatt i konkurs anförde konkursboet att fordran saknat värde eftersom aktieförvärvaren vid tidpunkten hade en icke obetydlig kapitalbrist och att lånet därför måste anses utgöra en värdeöverföring.73
Samtliga instanser i Suecia-målet fann att fordran praktiskt taget saknat värde, vilket motiverades av en begränsad eller obefintlig återbetalningsförmåga hos aktieförvärvaren.74 Därmed konstaterade domstolarna att Suecia genom lånet till
aktieförvärvaren frånhänts värden motsvarande nästan hela köpeskillingen. Således aktualiserades de då gällande begräsningarna avseende värdeöverföringar och lånet ansågs utgöra en olovlig värdeöverföring till den del det omfattade mer än högsta tillåtna värdeöverföring från bolaget.75
I Suecia-målet var det fråga om lån i samband med ett aktieförvärv.76 Vid tiden för målet existerade dock inte förvärvslåneförbudet. Som tidigare nämnt, infördes det i 1975 års ABL.77 Även i det senare fallet NJA 1990 s. 343 (Nordland-fallet)
torde de aktuella lånen emellertid till viss del haft till syfte att finansiera förvärv av aktier i det långivande bolaget. Till skillnad från äldre rättspraxis tycks denna omständighet däremot inte ha påverkat utgången i Nordland-fallet.78 I
Nordland-fallet hade ett helägt dotterföretag vid fem tillfällen lånat ut pengar till sitt moderbolag. Dotterföretaget beviljade sedan moderbolaget ett ackord om nästan hela det totala lånebeloppet. Moderbolaget försattes därefter i konkurs. I konkursen bevakade dotterföretaget på grund av de lämnade lånen en fordran som konkursboet bestred under åberopande av ackordöverenskommelsen. Dotterföretaget gjorde gällande att ackordöverenskommelsen var ogiltig eftersom
73 NJA 1951 s. 6 I.
74 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 32. 75 NJA 1951 s. 6 I. Se även NJA 1951 s. 6 II där samma sak konstaterades. 76 Se även NJA 1951 s. 6 II, NJA 1966 s. 475 och NJA 1976 s. 618. 77 Prop. 1973:93 s. 92.
24
lånet utgjort en förtäckt och olovlig värdeöverföring. Till stöd för detta åberopade dotterföretaget att moderbolaget då lånen gavs saknade förmåga att återbetala medlen och att det vid lånetillfällena inte fanns något fritt eget kapital i dotterföretaget.
Samtliga instanser i Nordland-fallet konstaterade att lån som ett aktiebolag lämnar aktieägare anses utgöra en förtäckt värdeöverföring om aktieägarens ekonomi vid lånetillfället är sådan att återbetalning inte kan påräknas. Vidare fastställde HD att det är återbetalningsförmågan när lånet lämnades som är avgörande och att det enligt allmänna bevisgrundsatser är det långivande bolaget som ska styrka sitt påstående om att gäldenären varit utan återbetalningsförmåga.79
HD kom fram till att moderbolaget saknade återbetalningsförmåga och att lånen inneburit en olovlig förtäckt värdeöverföring eftersom medel för värdeöver-föringen saknats enligt dotterföretagets räkenskaper.
Följaktligen är det enligt rättspraxis moderbolagets återbetalningsförmåga av lånet som är avgörande för huruvida lånet ska anses utgöra en förtäckt värdeöverföring eller inte. Föreligger inte återbetalningsförmåga får värdet av det långivande dotterföretagets fordran på moderbolaget anses vara noll.80 Frågan hur
denna återbetalningsförmåga ska bedömas är däremot oklar. Dessutom tar utredningen av gäldenärens återbetalningsförmåga i de aktuella rättsfallen främst sikte på lånens vederlagsfrihet.
NJA 1980 s. 311 (Sveton-målet) är det enda rättsfallet på området vari HD uttryckligen har konstaterat att en affärshändelse inte varit affärsmässigt betingad utöver konstaterandet att affärshändelsen på grund av gäldenärers avsaknad av återbetalningsförmåga varit vederlagsfri.81 Att bolagets förmögenhet minskar och
inte har rent affärsmässig karaktär är emellertid kumulativa rekvisit enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL. Konstaterandena i de resterande rättsfallen på området, att en förtäckt värdeöverföring föreligger på grund av gäldenärens
79 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 43; Andersson, J., Om vinstutdelning i aktiebolag, s. 454 f. 80 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 45.
25
avsaknad av återbetalningsförmåga vid tidpunkten för transaktionen, måste således betyda att affärshändelsen utöver att minska bolagets förmögenhet också saknar rent affärsmässig karaktär.82 Faktorer av särskild betydelsen i bedömningen av en
affärshändelses affärsmässighet är värdediskrepansen parternas prestationer, mottagarens relation till bolaget och mottagarens faktiska inflytande respektive formella ställning i bolaget. 83 I situationer där ett dotterföretag ger lån till sitt
moderbolag, och båda bolagen är privata aktiebolag med fåtal ägare, torde således bedömning inte sällan resultera i att affärsmässighet har saknats om återbetalningsförmåga har saknats. Följaktligen tar den följande utredningen främst sikte på det första rekvisitet i 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL, att en förmögenhetsminskning har skett.
4.3 Bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga
4.3.1 Introduktion
Som ovan nämnts förutsätts en förmögenhetsminskning enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL för att en förtäckt värdeöverföring ska vara för handen. Förarbetena ställer inte upp någon generell regel för när en förmögenhets-minskning anses ha skett utan det avgörs enligt allmänna principer.84 En
mark-nadsvärdering av parternas prestationer måste göras för att se om värdeskillnaden leder till en faktisk förmögenhetsminskning.85
Dotterföretagets fordran på moderbolaget utgör i detta sammanhang mot-prestation till lånet. Vad fordran kan anses vara värd jämfört med lånebeloppet är således det som avgör huruvida det föreligger en värdediskrepans mellan parternas prestationer. Värdediskrepansen mellan parternas prestationer är även den främsta faktorn för bedömningen av lånetransaktionens affärsmässighet enligt 17 kap. 1 §
82 Se NJA 1951 s. 6 I och II, NJA 1966 s. 475, NJA 1976 s. 618 och NJA 1990 s. 343. 83 Prop. 2004/05:8 s. 372; Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 29. 84 Prop. 2004/05:85 s. 746.
85 Prop. 2004/05:8 s. 372; Andersson, S. m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22, s. 17:3; Nerep m.fl.,
26
1 st. fjärde punkten ABL.86 Vidare ledning i frågan går däremot inte att hitta i förarbetena och situationen avseende lån till aktieägare nämns inte specifikt.
I rättspraxis har moderbolagets återbetalningsförmåga utretts på olika sätt och i litteraturen råder oenighet avseende förutsättningarna för att ett moderbolag ska anses ha återbetalningsförmåga. Det har emellertid varit stort fokus på mode-rbolagets insufficiens och insolvens i samband med bedömningen, både i rättspraxis och i litteraturen. Begreppen "insufficiens" och "insolvens" fyller en central funktion i borgenärsskyddsreglerna. Att ett bolag är insufficient innebär att dess skulder överstiger dess tillgångar, vilket får konsekvenser enligt kapitalbristreglerna i 25 kap. 13–20 §§ ABL. En verksamhet är inte förhindrad att bedrivas med förlust men genom kapitalbristreglerna sätts vissa gränser till skydd för borgenärerna för när verksamheten inte längre kan drivas vidare utan hänsyn till stigande förluster. 87 Begreppet insolvens är kopplat till konkurslagen
(1987:672) (KL). Med insolvens avses enligt 1 kap. 2 § 2 st. KL att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte endast är tillfällig.88 Ett bolag kan dock vara insufficient utan att vara insolvent. Huruvida
även betalningsförmågan påverkas av diskrepansen mellan skulder och tillgångar avgörs av flera faktorer som exempelvis skuldernas karaktär eller framtida vinstgenerering.89 Begreppen skiljer sig dessutom åt på så vis att
insufficiens-prövningen avser ett statiskt eller absolut tillstånd, medan insolvensinsufficiens-prövningen är relativ och måste grundas på en prognos över gäldenärens framtida betalnings-förmåga.90
86 SOU 2001:1 s. 356.
87 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 41 f.
88 Prop. 1975:6 s. 71; Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 41 f.; Andersson, J., Om vinstutdelning i
aktiebolag, s. 451.
89 Andersson, J., Om vinstutdelning i aktiebolag, s. 451.
90 Se härom Lennander, Återvinning i konkurs, s. 123, Löfmarck, Brotten mot borgenärer, s. 109 ff., Westermark, Insolvens
27 4.3.2 Rättsutvecklingen i praxis
I rättspraxis där det implicita låneförbudet aktualiserats har prövningen av gäldenärens återbetalningsförmåga gjorts på flera olika sätt. I HD har bedömningen varit av summarisk karaktär och slutsatserna har i huvudsak grundats på underinstansernas prövning.91 I Suecia-målet konstaterade HD
kortfattat att fordran som uppkom på grund av lånet praktiskt taget saknat värde. I underinstanserna gjordes en sammanvägning av gäldenärens skulder och tillgångar, varvid en betydande kapitalbrist konstaterades. Vad gäldenären anförde hos HovR till stöd för sitt påstående att bristen varit av övergående natur tillmättes ingen betydelse. Underinstanserna synes därmed främst fäst vikt vid att gäldenären varit insufficient.92
Det implicita låneförbudet aktualiserades även i NJA 1951 s. 6 II och NJA 1966 s. 475. Däremot presenterade ingen av domstolarna i de två målen någon ingående prövning av gäldenärens ekonomiska situation. De konstaterade endast kort att mot bakgrund av vad som upplysts i målet om gäldenärens ekonomiska ställning vid transaktionen, måste bolagets fordran hos gäldenären anses praktiskt taget saknat värde. 93
Det var inte förrän i målet NJA 1976 s. 618 (ICA Matmarknad-fallet) som uttrycket insolvens användes av HD för första gången för att motivera frånvaron av återbetalningsförmåga.94 Samma ordval användes i minoritetens mening.95 Även i det senare Sveton-målet var gäldenärens insolvens i fokus. Som en förutsättning för att det implicita låneförbudet skulle aktualiseras angav HD i Sveton-målet att fordran mot gäldenären måste framstått som osäker på grund av gäldenärens insolvens.96 Följaktligen tycks HD genom ICA Matmarknad-fallet
91 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 42.
92 Se NJA 1951 s. 6 och Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 42. 93 Se Andersson, J., Om vinstutdelning i aktiebolag, s. 449, not 42 och s. 450 not 43.
28
och Sveton-målet ha förutsatt även en insolvensprövning utöver den insufficiens-prövning som gjorts i tidigare rättspraxis.97
Tio år senare i Nordland-fallet undvek HD uttrycket insolvens helt, men den allsidiga ekonomiska bedömning av moderbolagets återbetalningsförmåga som gjordes var likväl i linje med tidigare rättspraxis. 98 HD gjorde först en
insufficiensprövning och konstaterade att värdet av det låntagande moderbolagets tillgångar avsevärt understeg bolagets skulder. Därefter bemötte HD moderbolagets invändningar om förväntade framtida vinster som skulle innebära att fordran inte saknade värde. HD tillbakavisade moderbolagets invändningar och konstaterade att bolaget hade svårigheter att med egna medel klara av redan löpande utgifter. Utredningen ansågs dessutom visa att det förelåg en stor risk för att seriösa kreditgivare skulle säga upp sina krediter. Så skedde även kort efter lånetillfället, med följden att bolaget blev satt ur stånd att fullgöra löpande betalningar. Således gjordes även en prövning av huruvida moderbolaget, trots konstaterad insufficiens, på grund av andra omständigheter kunde antas ha haft betalningsförmåga när lånet lämnades.99
4.3.3 Uppfattningar i litteraturen
Varierande tolkningar av rättspraxis har gjorts och frågan hur moderbolagets återbetalningsförmåga ska bedömas har besvarats olika i litteraturen. Enligt J. Andersson ger rättspraxis intryck av att bedömningen av gäldenärens återbetalningsförmåga grundar sig på insolvensrättsliga grundsatser.100 Han menar att gäldenärens återbetalningsförmåga enligt rättspraxis ska prövas i två led. Först ska det prövas huruvida moderbolaget är insufficient. Sedan ska det bedömas huruvida gäldenären har betalningsförmåga oavsett eventuell insufficiens.
97 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 43. 98 Se NJA 1990 s. 343 på s. 349 ff.
99 Müllern, Lån från dotterbolag till moderbolag, JT 1990/91 s. 86.
100 Andersson, J., Om vinstutdelning i aktiebolag, s. 451. Se även Posselius i Lätt trampa fel bland lånereglerna Balans 11/1990 och
29
Huruvida gäldenären är solvent är enligt honom av stor betydelse för prövningen i det andra ledet.101
Även Müllern kommer i sin analys av Nordland-fallet fram till att HD först gjort en insufficiensprövning och sedan en insolvensprövning. Han betonar emellertid att det inte tycks krävas bevisning om fullgången insolvens. Enligt Müllern nöjer sig HD i Nordland-fallet med att konstatera att det vid lånetillfället förelåg risk för insolvens men att faktisk insolvens inte inträffade förrän kort efter tiden som omfattades av insolvensprövningen. Vid en jämförelse med HD:s prövning av gäldenärens insufficiens, menar han att det emellertid tycks krävas full bevisning om att skulderna överstiger tillgångarna. Müllern konstaterar därför att prövningen av moderbolagets insufficiens och insolvens är olika.102
Müllerns påstående om att endast risk för insolvens skulle vara tillräckligt och att det därmed inte skulle krävas bevisning om fullgången insolvens avvisas av Nerep, Samuelsson och Adestam.103 De anser för det första att rättspraxis
förutsätter en insolvensbedömning även om den prövning som gjorts av domstolarna varit knapphändig. Gäldenärens eventuella insufficiens förefaller enligt dem utgöra ett led i insolvensprövningen, men inte vara ett självständigt bevistema. De menar dessutom att föremålet för prövningen är frågan huruvida låntagaren vid lånetillfället saknat återbetalningsförmåga och förutsätter att uttrycket bristande betalningsförmåga åsyftar insolvens. Således anser de att det krävs fullgången insolvens, vilket enligt dem också konstaterades i Nordland-fallet. De uppmärksammar emellertid att det är oklart vilken styrka som krävs i bevishänseende. Det är outtalat om det förutsätts lika stark bevisning om insolvens som vid en konkursansökan. 104
Enligt Nerep, Samuelsson och Adestam kan den prövning som ska göras även uttryckas så att det ska göras en rimlig bedömning av vad som kan beräknas inflyta på grund av fordran, och följaktligen till vilket belopp fordran ska tas upp i
101 Andersson, J., Om vinstutdelning i aktiebolag, s. 450; Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolagslagen, s. 156. 102 Müllern, Lån från dotterbolag till moderbolag, JT 1990/91 s. 86 f.
30
bolagets balansräkning. I 1976 års Bokföringslag (1976:125) 16 § 1 st. föreskrevs uttryckligen att en fordran som är osäker ska tas upp till det belopp varmed den beräknas inflyta och att en värdelös fordran inte får tas upp som tillgång. Det är även utgångspunkten enligt de nu gällande reglerna i 4 kap. ÅRL.105
Även Lindskog argumenterar för att en fordran ska anses ha det värde som den enligt god redovisningssed får tas upp till i bolagets balansräkning. Han menar däremot, till skillnad från Nerep, Samuelsson och Adestam, att prövningen av gäldenärens återbetalningsförmåga inte har någon som helst koppling till insolvensbedömningen enligt KL eller insufficiensprövning i ABL. Enligt Lindskog är det avgörande istället huruvida fordran får redovisas som en tillgång. Han anser att HD:s allsidiga bedömning i Nordland-fallet inte motsäger hans uppfattning. Han finner dessutom stöd i det faktum att fordrans redovisnings-mässiga värde bestämmer dispositionens inverkan på bolagets redovisade egna kapital. Om det värde som fordran högst får tas upp till enligt god redovisningssed är lägre än lånebeloppet har det enligt Lindskog skett en kapitalanvändning motsvarande mellanskillnaden.106
J. Andersson håller inte med Nerep, Samuelsson, Adestam och Lindskog. Han anser att en redovisningsmässig prövning saknar stöd i rättspraxis och är ohållbar. Istället menar J. Andersson att det är en civilrättslig prövning av fordrans värde som betingas vid tillämpningen av värdeöverföringsreglerna i ABL.107
4.3.4 Slutsats
Utifrån det material som har behandlats kan i huvudsak två olika metoder urskiljas för att bedöma huruvida en värdeöverföring har skett. Den fösta metoden som kommer till uttryck i rättspraxis torde vara praktiskt användbar medan den andra metoden som bygger på redovisningsrättsliga resonemang har ett mer teoretiskt angreppssätt. De två metoderna förefaller dock vara förenliga med varandra.
31
Den första metoden, som kan härledas ur rättspraxis, har getts en något varierande innebörd i litteraturen. Sammanfattningsvis ger rättspraxis uttryck för uppfattningen att det är gäldenärens ekonomiska ställning vid lånetransaktionen som är avgörande för huruvida återbetalningsförmåga funnits. Om gäldenärens ekonomiska ställning är sådan att någon återbetalning av lånet inte kan påräknas har det långivande bolagets fordran hos gäldenären ansetts praktiskt taget saknat värde och lånet har därmed utgjort en värdeöverföring.108
Precis som J. Andersson argumenterar tycks bedömningen av gäldenärens återbetalningsförmåga i rättspraxis grunda sig på insolvensrättsliga grundsatser. En inledande insufficiensprövning där gäldenärens skulder vägs mot dess tillgångar återfinns i NJA 1951 s. 6, 1976 s. 60 och 1990 s. 343. HD har sedan prövat om moderbolaget på grund av andra omständigheter ändå kan antas haft betalningsförmåga när lånet lämnades. Även denna bedömning kan noteras i NJA 1951 s. 6 I, 1976 s. 60 och 1990 s. 343. Precis som J. Andersson skriver torde frågan om gäldenärens insolvens vara av stor betydelse för den här bedömningen. När en insolvensprövning görs är emellertid gäldenärens eventuella insufficiens en väsentlig faktor. Om insufficiensen är betydande torde endast särskilda omständigheter kunna medföra att gäldenären inte anses insolvent. Således är gäldenären i praktiken ofta insolvent om gäldenären konstaterats vara insufficient. Detta förhållande kan tänkas förklara varför HD i Suecia-målet nöjde sig med att endast konstatera en kapitalbrist och avvisa gäldenärens påstående om att denna brist var av övergående natur. Även i andra fall förefaller HD:s slutsats att återbetalningsförmåga saknats till stor del grunda sig på gäldenärens insufficiens. Prövningen av huruvida gäldenären haft betalningsförmåga trots eventuell insufficiens har till stor del bestått av en bedömning av gäldenärens egna påståenden och det långivande bolaget har sällan lagt fram specifik bevisning för att så inte är fallet.109 Eftersom insufficiens avser ett absolut tillstånd torde det vara
lättare för det långivande bolaget att bevisa än insolvens, vilket är relativt och
32
måste grundas på en prognos över gäldenärens framtida betalningsförmåga. Att konstaterad insufficiens alltid skulle innebära att återbetalningsförmåga saknas är däremot inte fallet. Som ovan nämnts avgörs frågan huruvida även betalnings-förmågan påverkas av gäldenärens insufficiens av flera faktorer.110
Om avsaknad av återbetalningsförmåga konstaterats enligt den första metoden blir resultatet att fordran saknar praktiskt värde. Det leder till att en värdeskillnad motsvarande hela lånebeloppet föreligger mellan värdet av parternas prestationer och en förmögenhetsminskning enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL är för handen. En värdeskillnad mellan lånet och fordran kan emellertid föreligga även om gäldenären inte helt saknar återbetalningsförmåga. Enligt förarbetena till 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL ska varje värdeskillnad mellan parternas prestationer beaktas vid bedömningen av huruvida en förmögenhetsminskning har skett.111 Därmed kan en förmögenhetsminskning föreligga även i fall då
gäldenären endast kan återbetala en del av lånet. Det är i dessa fall som den andra metoden är intressant.
Nerep, Samuelsson, Adestam och Lindskog redogör för den andra metoden. Den innebär att fordran ska anses ha det värde som den enligt god redovisningssed får tas upp till i bolagets balansräkning. En rimlig bedömning av vad som kan beräknas inflyta på grund av fordran måste göras i enlighet med reglerna i 4 kap. ÅRL. Precis som Lindskog skriver torde det ha skett en kapitalanvändning ifall värdet som fordran högst får tas upp till är lägre än lånebeloppet. Mellanskillnaden utgör då en förmögenhetsminskning och en värdeöverföring är för handen. Vad som kan beräknas inflyta på grund av fordran, och följaktligen till vilket belopp fordran ska tas upp i bolagets balansräkning, torde i praktiken vara svårt för det långivande bolaget att bevisa. Det är lättare att bevisa att en fordran är värdelös vilket innebär att den inte får tas upp som en tillgång. Detta förhållande kan vara anledningen till att total avsaknad av återbetalningsförmåga är det som prövats i praxis.
33
Vidare förutsätts inte konstaterad insolvens för att en nedskrivning av fordrans värde ska göras som ett led i en försiktig redovisning. Att gäldenären är i det närmaste insolvent eller på god väg att bli det är det tillräckligt. Möjligtvis är detta förhållande förklaringen till HD:s bedömning i Nordland-fallet. HD konstaterade att moderbolaget under den aktuella tidsperioden haft svårigheter att med egna medel klara av redan löpande utgifter. Vidare bedömde HD att det förelåg en stor risk för att seriösa kreditgivare skulle säga upp sina krediter med följden att bolaget blev satt ur stånd att fullgöra löpande betalningar. Uttrycket insolvens används däremot inte av HD. Den teoretiska bakgrunden till den andra metoden som presenterats av Nerep, Samuelsson, Adestam och Lindskog tycks således ge stöd till Müllerns påstående om att endast risk för insolvens skulle vara tillräckligt enligt gällande rätt och att det inte skulle krävas bevisning om fullgången insolvens. Dessutom skriver J. Andersson att gäldenärens eventuella insolvens är en faktor av stor betydelse vid prövningen av huruvida gäldenären har betalningsförmåga oavsett eventuell insufficiens. Han uttrycker däremot inte att fullgången insolvens skulle vara en förutsättning i sig.
Det bör avslutningsvis uppmärksammas att förarbetena till ABL föreskriver att de effekter lånetransaktionen får på bolagets redovisning inte har någon avgörande betydelse för huruvida en förmögenhetsminskning anses föreligga. Det är, som ovan nämnts, enligt förarbetena marknadsvärdet som är avgörande. Som exempel anges att avhändelse av egendom till ett pris motsvarande bokfört värde kan utgöra en värdeöverföring om egendomens marknadsvärde är högre.112 Dotterföretagets
fordran anses enligt den andra metoden ha det värde som den enligt god redovisningssed får tas upp till i dess balansräkning. Detta värde torde bestämmas av vad som kan beräknas inflyta på grund av fordran.113 Således bör fordrans värde
vid en tillämpning av god redovisningssed i enlighet med andra metoden
112 Prop. 2004/05:85 s. 747.
113 Enligt 4 kap. 9 §§ ÅRL ska en fordran som är en omsättningstillgång enligt lägsta värdets princip tas upp till det lägsta av
34
överensstämma med marknadsvärdet och metoden förefaller därför ha stöd i förarbetsuttalandena.
Sammanfattningsvis torde den andra metoden som bygger på redovisnings-rätten ligga till grund för den första metoden som har utvecklats i rättspraxis. Resonemanget att en värdelös fordran enligt redovisningsrätten inte får tas upp som en tillgång i balansräkningen har i rättspraxis istället uttryckts som att fordran praktiskt taget saknar värde om återbetalningsförmåga inte finns. De två metoderna torde därför vara förenliga även om metoden som kommer till uttryck i rättspraxis är enklare att använda sig av ur bevishänseende och den andra redovisningsrättsliga metoden kan sägas vara mer teoretiskt korrekt eftersom varje värdeminskning beaktas. Oavsett metod är värderingen av gäldenärens tillgångar en central del i prövningen av fordrans värde. Huruvida moderbolagets aktieinnehav i dotterföretaget ska beaktas som en tillgång vid denna värdering är därmed av stor betydelse för frågan om en värdeöverföring föreligger eller inte. Aktieinnehavets betydelse utreds därför i det följande avsnittet.
4.4 Aktieinnehavets betydelse
4.4.1 Introduktion
Varken Suecia-målet, Nordland-fallet eller något annat rättsfall ger avgörande ledning för huruvida ett moderbolags aktieinnehav i sitt dotterföretag ska beaktas i bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga av lån från dotter-företaget.114 Dessa oklarheter har givit upphov till skiftande tolkningar i littera-turen och någon tydlig vägledning i förarbetena går inte heller att finna.
I Suecia-målet anges inte uttryckligen att HD bortsåg från gäldenärens aktieinnehav vid bedömningen av återbetalningsförmågan. Rodhe argumenterar däremot för att så var fallet. Att aktieinnehavet inte beaktades menar Rodhe beror på förbudet mot ett bolags förvärv av egna aktier i 19 kap. 4 § 1 st. ABL. Enligt
