LIU-IEI-FIL-G--15/01330--SE
Styrelseledamots personliga betalningsansvar vid
kapitalbrist i aktiebolag
Board member’s personal liability when the company suffers
from lack of capital
Linda Karlsson
Rasmus Ottosson
Vårterminen 2015
Handledare: Herbert Jacobson
Kandidatuppsats i Affärsrätt/Affärsjuridiska programmet
Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling
Förkortningar
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
ABL 1975 Aktiebolagslag (1975:1385)
ABL 1944 Lag (1944:705) om aktiebolag ABL 1910 Lag (1910:88) om aktiebolag ABL 1895 Lag (1895:65) om aktiebolag
FAR Branschorganisationen för redovisningskonsulter, revisorer och rådgivare
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
Prop. Proposition
TR Tingsrätten
HovR Hovrätten
Sammanfattning
I 25 kap. 13-20a §§ Aktiebolagslagen (2005:551) finns bestämmelser om tvångslikvidation vid kritisk kapitalbrist. Kritisk kapitalbrist innebär att bolagets eget kapital understiger
hälften av det registrerade aktiekapitalet. Bestämmelserna innebär att styrelseledamöterna har en bestämd handlingsplikt som de måste följa. Om styrelseledamöterna underlåter att agera i enlighet med bestämmelserna kan de bli solidariskt betalningsansvariga med bolaget för förpliktelserna som uppkommer under den tid som underlåtenheten består, perioden kallas ansvarsperioden. Uppkomsten av en ansvarsperiod bedöms genom att ett antal rekvisit måste vara uppfyllda. För att styrelseledamöterna skall undgå fortsatt medansvar måste
ansvarsperioden komma till ett slut. Det föreligger en viss oklarhet vad gäller rättsläget och om vilka situationer som innebär ett slut på ansvarsperioden.
Om medansvar anses föreligga, har den enskilda styrelseledamoten möjligheten att visa att han eller hon inte varit försumlig, och därigenom undgå ansvar. För att en styrelseledamot inte skall ses som försumlig måste en ansvarsfrihetsgrund föreligga. Lyckas ledamoten visa att försumlighet inte förelegat undgår han eller hon ansvar för de uppkomna förpliktelserna.
Det finns ett stort antal rättsfall som behandlar frågan om personligt betalningsansvar. Eftersom det på senare år har kommit flera intressanta rättsfall som ger nya synvinklar inom området, har vi med hjälp av ett urval av dessa försökt tydliggöra rättsläget. Lagtextens lydelse är dock inte utan tolkningssvårigheter, vilket gör att praxis i vissa fall blir svårtolkad och det medför även en osäkerhet inom rättsområdet.
1 INLEDNING ... 1 1.1 Problembakgrund ... 1 1.2 Problemformulering ... 1 1.3 Syfte ... 2 1.4 Avgränsningar ... 2 1.5 Metod ... 2 1.6 Disposition ... 3
2 GENERELLA AKTIEBOLAGSRÄTTSLIGA BESTÄMMELSER ... 4
2.1 Aktiebolagets kapital ... 4
2.2 Likvidation ... 4
2.3 Styrelsens ansvar ... 5
3 ÄLDRE RÄTT ... 7
3.1 Bestämmelsernas framväxt ... 7
4 SKYLDIGHET ATT UPPRÄTTA KONTROLLBALANSRÄKNING ... 9
4.1 Tvångslikvidation vid kapitalbrist ... 9
4.2 Skäl att anta kritisk kapitalbrist ... 10
4.3 Bevisbörda ... 11
4.3.1 Kritik mot Högsta domstolens dom i rättsfallet NJA 2009 s. 210 ... 13
4.4 Rekvisitet genast ... 14
4.5 Revisorsgranskning ... 15
4.6 Handlingsplan vid kritisk kapitalbrist ... 16
5 PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR ... 18 5.1 Inledning ... 18 5.2 Ansvarsperiodens uppkomst ... 18 5.3 Ansvarsperiodens slut ... 19 6 FÖRSUMLIGHET ... 21 6.1 Inledning ... 21 6.2 Ansvarsfrihetsgrunder ... 21 7 RÄTTSFALL ... 24 7.1 Inledning ... 24 7.2 NJA 2005 s. 792 ... 24 7.3 NJA 2014 s. 892 ... 26 7.4 NJA 2012 s. 858 ... 28 7.5 NJA 2014 s. 948 ... 29
8 ANALYS OCH SLUTSATSER ... 32
8.1 Ansvarsperiodens slut ... 32 8.1.1 Rättelse ... 32 8.1.2 Läkning ... 33 8.1.3 Borgenärs vetskap ... 33 8.1.4 Utträdande ledamot ... 34 8.2 Avslutande tankar ... 35 KÄLLFÖRTECKNING ... 36 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING ... 38
1 INLEDNING
1.1 Problembakgrund
När det finns skäl att anta att ett aktiebolags eget kapital understiger hälften av det
registrerade aktiekapitalet skall bolagets styrelse genast upprätta en kontrollbalansräkning. Har aktiebolaget en skyldighet att ha en vald revisor åligger det styrelsen att låta revisorn granska den upprättade kontrollbalansräkningen.1 Underlåter styrelsen att upprätta
kontrollbalansräkning och, i de fall det erfordras, inte låter genomföra en revisorsgranskning, blir följden att styrelsens ledamöter svarar solidariskt för bolagets förpliktelser som
uppkommer under den tid som underlåtenheten består.Dock kan en styrelseledamot som visar att han eller hon inte varit försumlig undkomma ansvar.2
Vid bedömningen av en styrelseledamots ansvar måste det fastställas huruvida ansvar förelåg när bolagets förpliktelser, för vilka ansvar påstås, uppkom. Om ansvar anses föreligga åligger det styrelseledamoten att visa att han eller hon inte varit försumlig.
I Högsta domstolens (HD) avgörande i målet NJA 2014 s. 792 behandlas frågan huruvida styrelseledamot har medansvar för bolags förpliktelser även efter utträde ur styrelsen. HD:s ledamöter var eniga om att medansvar inte förelåg, de var dock oeniga om när ansvaret upphörde. I rättsfallet NJA 2014 s. 948 behandlas frågan huruvida styrelseledamot, som underlåtit att vidta åtgärd enligt 25 kap. 13 § Aktiebolagslagen (2005:551) (ABL), är solidariskt ansvarig med bolaget när borgenären haft vetskap om underlåtenheten. HD kom fram till att ansvar inte förelåg. Rättsfallet NJA 2005 s. 793 fastställer vikten av att bolagets revisor granskar en upprättad kontrollbalansräkning. I rättsfallet NJA 2012 s. 858 klargörs vad som förväntas av en nytillträdd styrelseledamot när bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Nyss nämnda rättsfall är betydelsefulla för förståelsen av rättsläget.
1.2 Problemformulering
När slutar ansvarsperioden för styrelseledamot som underlåtit att agera i enlighet med 25 kap. 13-18 §§ ABL?
1 25 kap. 13 § ABL. 2 25 kap. 18 § ABL.
1.3 Syfte
Syftet med uppsatsen är att, med reglerna om likvidationsplikt vid kritisk kapitalbrist3 som underlag, utreda när det personliga betalningsansvaret för styrelseledamöter upphör. Det vi ämnar bringa klarhet i är vid vilken tidpunkt ansvarsperioden slutar.
1.4 Avgränsningar
I uppsatsen kommer endast det personliga betalningsansvaret för styrelseledamöter i aktiebolag utredas, således kommer inte eventuellt ansvar för personer som utför uppdrag å bolagets vägnar eller styrelsesuppleanter utredas. För att en styrelseledamot skall anses vara ansvarig skall han eller hon ha underlåtit att agera i enlighet med bestämmelserna i 25 kap. ABL. Underlåtenhet att upprätta en kontrollbalansräkning kan medföra att medansvar uppstår. Kontrollbalansräkningen måste, utöver revisorsgranskningen, uppfylla ett antal formella krav för att anses som giltig. Vi kommer i den fortsatta framställningen utgå från att de formella kraven är uppfyllda, och därför inte vidare fördjupa oss i
kontrollbalansräkningens innehåll.
I enlighet med 25 kap. 13 § 2 p. ABL skall en kontrollbalansräkning även upprättas i de fall det har visat sig att bolaget saknar tillgångar till full betalning av en utmätningsfordring. Syftet med uppsatsen är dock att utreda styrelsens handlingsplikt när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, i enlighet med 25 kap. 13 § 1 p. ABL. Det kommer därför endast kort redogöras för styrelsens handlingsplikt när bolaget saknar tillgångar till full betalning av en utmätningsfordring, se avsnitt 4.1.
1.5 Metod
Vi kommer använda oss av en rättsdogmatisk metod, det vill säga att de för området aktuella rättskällorna analyseras för att fastställa innehållet i gällande rätt. I uppsatsen är de aktuella rättskällorna lagstiftning, förarbeten, praxis samt doktrin. ABL är utgångspunkten för
uppsatsen, dock kommer även äldre upplagor av lagen behandlas. Även förarbetena till ABL är av intresse, vilka kommer analyseras för att närmare utreda hur lagen skall tolkas. Praxis inom området för tvångslikvidation vid kapitalbrist är omfattande, varför endast ett urval kommer att behandlas i uppsatsen. Likaså är doktrinen omfattade, varför ett urval kommer att
göras även härvidlag De olika rättskällorna kommer att analyseras för att fastställa
styrelseledamots ansvar vid underlåtenhet att agera i enlighet med reglerna i 25 kap. ABL.
1.6 Disposition
Uppsatsen består av åtta kapitel. Uppsatsen inleds med problembakgrund,
problemformulering, syfte, avgränsningar och metod. I uppsatsens andra kapitel beskrivs ett antal generella aktiebolagsrättsliga bestämmelser, vilka är av intresse för uppsatsens fortsatta framställning. I tredje kapitlet återges kapitalbristreglernas historia, från dess uppkomst år 1895 fram till idag. I fjärde kapitlet utreds när skyldighet att upprätta en
kontrollbalansräkning uppstår enligt 25 kap. 13 § ABL. I samma kapitel redogör vi även för de ytterligare åtgärder som styrelsen måste vidta när en kritisk kapitalbrist föreligger. Vidare behandlas styrelseledamots personliga betalningsansvar i femte kapitlet. I sjätte kapitlet beskrivs de ansvarsfrihetsgrunder en styrelseledamot kan åberopa för att undgå personligt betalningsansvar. Sjunde kapitlet består av rättsfallsreferat. I det åttonde och sista kapitlet återfinns en analys grundad på uppsatsens föregående kapitel.
2 GENERELLA AKTIEBOLAGSRÄTTSLIGA
BESTÄMMELSER
2.1 Aktiebolagets kapital
I ett aktiebolag är inte aktieägarna personligt ansvariga för bolagets förpliktelser.4 Det är
endast bolagets kapital som kan tas i anspråk för sådana förpliktelser, vilket innebär att aktieägarna inte riskerar mer kapital än det som tillskjutits i bolaget.5
Bestämmelserna om aktiebolag regleras i ABL. I 1 kap. 4 § ABL stadgas att bolaget måste ha ett aktiekapital. I ett privat aktiebolag måste aktiekapitalet uppgå till minst 50 000 kr,6
gällande publika aktiebolag uppgår istället lägstanivån till 500 000 kr.7 Aktiekapitalet tillhör bolagets bundna egna kapital, innebörden av att aktiekapitalet är bundet är bland annat att det inte kan delas ut till exempelvis aktieägarna.8 Att det bundna kapitalet inte kan delas ut är en av flera kapitalskyddsregler, vilka syftar till att en viss förmögenhet alltid måste hållas kvar i bolaget för att täcka aktiekapitalet.9
Reglerna om värdeöverföringar, som återfinns i 17 kap. ABL, är ett tydligt exempel på kapitalskyddsregler. En värdeöverföring får inte äga rum om det efter överföringen inte finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Om sådan täckning finns måste därtill beaktas att värdeöverföringen framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, samt med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.10
2.2 Likvidation
Ett bolag kan gå i likvidation utan att det föreligger någon skyldighet att göra det, en så kallad frivillig likvidation, ett sådant beslut fattas av bolagsstämman.11 För beslutets giltighet räcker det med enkel majoritet, förutsatt att aktieägarna inte föreskrivit i bolagsordningen att en
4 1 kap. 3 § ABL
5 Sandström, Torsten. 2012. Svensk aktiebolagsrätt. 4. uppl. Stockholm: Norstedts Juridik. s. 17. 6 1 kap. 5 § ABL. 7 1 kap. 14 § ABL. 8 Prop. 2004/05:85 s. 212. 9 Sandström, s. 17. 10 17 kap. 3 § ABL. 11 25 kap. 1 § ABL.
större majoritet krävs.12
Det finns även tillfällen när ett bolag måste gå i likvidation, så kallad tvångslikvidation. Det finns ett flertal tillfällen när tvångslikvidation kan aktualiseras, det kan till exempel ske när en aktieägare genom att missbruka sitt inflytande i bolaget har medverkat till en överträdelse av ABL, årsredovisningslagen eller bolagsordningen.13 För att likvidation skall ske måste aktieägare med sammanlagt minst tio procent av aktierna väcka talan genom allmän domstol enligt 25 kap. 21 § ABL.
Det finns även tillfällen när ett bolag kan tvingas gå i likvidation utan att någon aktieägare väcker talan. Om bolaget inte på föreskrivet sätt har kommit in med anmälan till Bolagsverket om sådan behörig styrelse, verkställande direktör, särskild delgivningsmottagare eller revisor som stadgas i ABL skall Bolagsverket besluta att bolaget skall gå i likvidation.14 I 25 kap. 11 § ABL finns ett flertal tillfällen beskrivna som medför att Bolagsverket skall besluta om att ett bolag skall gå i likvidation.
Det kan även hända att ett aktiebolag blir tvångslikviderat på grund av kritisk kapitalbrist, vilket kommer att behandlas mer utförligt längre fram i uppsatsen, se avsnitt 4.1.
2.3 Styrelsens ansvar
I enlighet med ABL skall ett aktiebolag ha en styrelse. Det minsta antalet styrelseledamöter regleras i ABL, för ett publikt aktiebolag gäller att antalet ledamöter skall uppgå till minst tre stycken. Reglerna är dock annorlunda om det är ett privat aktiebolag, styrelsen får i sådana bolag bestå av en, två eller flera ledamöter.ABL föreskriver inte att ledamöterna måste besitta någon speciell kompetens, dock får en ledamot inte vara underårig, vara i konkurs, ha
näringsförbud eller ha en förvaltare enligt 11 kap. 7 § Föräldrabalken (1949:381).15
Om bolagets styrelse består av flera ledamöter skall en av dessa vara ordförande. Ordföranden skall leda styrelsens arbete och bevaka att övriga styrelseledamöter fullgör sina uppgifter.16 Det är främst styrelseordföranden som skall övervaka bolagets verksamhet, det är även ordföranden som skall ta initiativet till diskussion med övriga i styrelsen om
12 25 kap. 2 § ABL. 13 25 kap. 21 § ABL. 14 25 kap. 11 § 1 st. ABL.
15 Skog, Rolf. 2014. Rodhes Aktiebolagsrätt. 24. uppl. Stockholm: Norstedts Juridik. s. 180. 16 8 kap. 17 § ABL.
verksamhetsutvecklingen är sådan att diskussion behövs. Ordföranden har ytterligare några uppgifter, han eller hon skall se till att övriga ledamöter får väsentlig information om bolaget även mellan styrelsemötena. Arbetet innefattar även att se till att de beslut som styrelsen fattar verkställs på ett riktigt sätt. Ordföranden har också ansvaret för att styrelsen sammanträder när det finns behov av det.17
Styrelsens huvuduppgifter är att svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Vidare skall styrelsen fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation. Styrelsen skall även se till att bolagets organisation är utformad så att bokföringen,
medelsförvaltningen och bolagets ekonomiska förhållanden i övrigt kontrolleras på ett betryggande sätt.18 Att styrelsen skall bedöma bolagets ekonomiska situation betyder inte att den vardagliga resurshanteringen åligger styrelsen. Betydelsen är snarare att styrelsen skall bevaka och kontrollera. Övervakningen av redovisningen är en viktig del av en
styrelseledamots uppdrag, vilket innebär att styrelsen måste ha god kännedom om hur
bolagets inkomster och kostnader utvecklas. Det är en självklarhet att styrelsen måste ha insyn i bolagets ekonomi för att kunna se till att bolagets likvida medel används på ett riktigt sätt, samt förstå hur bolagets tillgångar och skulder utvecklas.19
Eftersom styrelseledamöterna skall bedöma bolagets ekonomiska situation, är en naturlig följd att ledamöterna skall ta beslut om eventuella besparingar. Styrelseledamöterna skall även besluta om strategiska investeringar. Styrelsen har även ett ansvar att så långt som det är möjligt motverka ageranden som hotar bolagsborgenärernas intressen,20 vilket leder oss in på det som uppsatsen skall handla om, nämligen styrelseledamöters skyldighet att upprätta en kontrollbalansräkning när aktiekapitalet understiger hälften av det registrerade
aktiekapitalet.21 17 Skog, s. 184. 18 8 kap. 4 § ABL. 19 Sandström, s. 216-217. 20 Sandström, s. 217. 21 25 kap. 13 § ABL.
3 ÄLDRE RÄTT
3.1 Bestämmelsernas framväxt
Det har länge funnits regler om likvidationsplikt när ett bolag lider av kapitalbrist, i ABL 1895 återfinns bestämmelserna i 54 § och i ABL 1910 i 97 § 1 p. Kapitalbristgränsen22,
gränsen för hur mycket det egna kapitalet får understiga det registrerade aktiekapitalet, och rådrumsfristen23, tiden inom vilken styrelsen måste åtgärda kapitalbristen, skiljer sig från dagens bestämmelser. Kapitalbristgränsen var, i ABL 1895 och ABL 1910, en tredjedel av det registrerade aktiekapitalet, rådrumsfristen var tre månader. Efter rådrumsfristens slut inträdde en ovillkorlig likvidationsplikt.
I ABL 1944 återfinns bestämmelserna i 142 § 1 st. Även här var kapitalbristgränsen en tredjedel av det registrerade aktiekapitalet, rådrumsfristen förlängdes dock till fyra månader. En betydande skillnad jämfört med tidigare lagstiftning var ändringen av den ovillkorliga likvidationsplikten, vilken gjordes om till en rätt för styrelseledamot, VD och aktieägare att ansöka om likvidation. Det fanns även en möjlighet att undanröja kapitalbristen genom en nedsättning av aktiekapitalet. Det lades även till en skyldighet att inhämta bolagets revisors yttrande över likvidationsbalansräkningen, som den då kallades. Åsidosättande av
bestämmelserna straffsanktionerades, vilket reglerades i 213 § 5 p., 215 § 1 p. och 216 § 5 p. ABL 1944.
Aktiebolagslagen har sedan ABL 1944 ersatts ytterligare två gånger, nämligen år 1975 samt år 2005. De ursprungliga bestämmelserna har i stort sett samma regelstruktur som dagens bestämmelser. I ABL 1975 finns bestämmelserna i 13 kap. 2 §, dessa kom att kallas 13:2 bestämmelserna. En stor förändring jämfört med ABL 1944 var att rådrumsfristen löpte fram till nästa ordinarie bolagsstämma. Under tiden från att ABL 1975 trädde i kraft fram till dess att lagen ersattes år 2005 skedde ett stort antal ändringar.24 En ny formulering stadgade att styrelsen har en skyldighet att upprätta balansräkning vid misstanke om att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. En annan ändring var att en
undantagsregel för statliga villkorslån infördes. Den kritiska kapitalbristgränsen ändrades, den höjdes från en tredjedel till hälften av det registrerade aktiekapitalet. Kravet på återställande
22 Se avsnitt 4.1. 23 Se avsnitt 4.5.
24 Lindskog, Stefan. 2008. Kapitalbrist i aktiebolag, Kommentarer till kap. 25:13-20 ABL. 1 uppl. Stockholm:
av aktiekapitalet höjdes även det, från halva till hela det registrerade aktiekapitalet.
Rådrumsfristen ändrades, nu var den inte längre fram till nästa ordinarie bolagsstämma utan tidsbestämdes till åtta månader. Styrelseledamöter gavs också möjligheten att slippa
medansvar om han eller hon kunde visa att underlåtenheten inte berodde på försummelse av honom eller henne. En reglering infördes med innebörden att den upprättade
kontrollbalansräkningen måste granskas av bolagets revisor.25
År 2001 skedde en stor ändring som innebar ett nytt 13 kap., ändringen innebar bland annat att 13 kap. 2 § delades upp på flera lagrum. Rättsläget angående tvångslikvidation vid
kapitalbrist hade vid den här tidpunkten till stor del fastställts i praxis, vilket kodifierades i de nya lagrummen. När sedan 1975 års ABL ersattes av ABL överfördes reglerna i 13 kap. näst intill oförändrade till den nya lagens 25 kap.26 Sedan dess har inga större förändringar skett, dock har en paragraf, 25 kap. 20a § ABL, tillkommit. Paragrafen innehåller en bestämmelse om preskriptionstid för det personliga betalningsansvaret, ansvaret upphör om inte talan väcks inom tre år från uppkomsten av den förpliktelse som ansvaret avser eller inom ett år från det att förpliktelsen senast skulle ha fullgjorts.27
25 Lindskog, s. 34. 26 Lindskog, s. 35. 27 Prop. 2012/13:65 s. 4.
4 SKYLDIGHET ATT UPPRÄTTA
KONTROLLBALANSRÄKNING
4.1 Tvångslikvidation vid kapitalbrist
Kapitalbrist innebär att bolagets eget kapital understiger aktiekapitalet.28 Om bolagets kapital
understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet har bolaget en kritisk kapitalbrist. När ett bolag lider av kritisk kapitalbrist är styrelsen förpliktigad att vidta vissa åtgärder i enlighet med 25 kap. 13-16 §§ ABL.29 De åtgärder som styrelsen inledningsvis måste vidta finns stadgade i 25 kap. 13 § ABL, där det av 1 p. framgår att styrelsen genast måste upprätta en kontrollbalansräkning när det finns skäl att anta att kritisk kapitalbrist föreligger. 25 kap. 13 § 2 p. ABL stadgar att styrelsen måste upprätta en kontrollbalansräkning även när det har visat sig att bolaget saknar tillgångar till full betalning av utmätningsfordringar.
Kontrollbalansräkningen skall granskas av bolagets revisor, om bolaget har en skyldighet att ha en sådan.
Situationen i 25 kap. 13 § 2 p. ABL föranleds av en misslyckad utmätning, vilken tyder på att bolaget lider av en total kapitalbrist. Att en total kapitalbrist föreligger indikerar att styrelsen borde ha upprättat en kontrollbalansräkning i ett tidigare skede, nämligen när det fanns skäl att anta att bolaget led av kritisk kapitalbrist.30 Det är således redan när det finns skäl att anta,
enligt 25 kap. 13 § 1 p. ABL, att bolaget lider av kritisk kapitalbrist som
kontrollbalansräkningen skall upprättas. Om åtgärderna i 25 kap. 13 § ABL inte vidtas kan en ansvarsperiod börja löpa för styrelsens ledamöter. Situationen i 1 p. kräver dock att kritisk kapitalbrist faktiskt har förelegat för att ansvaret för ledamöterna skall aktualiseras.31 För att personligt ansvar enligt 2 p. skall uppkomma krävs emellertid inte att kapitalbrist faktiskt har förelegat.32
Syftet med bestämmelserna om tvångslikvidation vid kritisk kapitalbrist är att en förlustbringande verksamhet inte skall kunna bedriva rörelse efter en bestämd tidpunkt. Regleringen syftar till att skydda dels borgenärer, både befintliga och tillkommande, dels
28 af Sandeberg, Catarina. 2007. Aktiebolagsrätten. 2. uppl. Lund: Studentlitteratur, s. 238-239. 29 Lindskog, s. 16.
30 Lindskog, s. 45. 31 Lindskog, s. 40.
32 Nerep, Erik och Samuelsson, Per. 2009. Aktiebolagslagen - en lagkommentar kap 23-32. 2. uppl. Stockholm:
aktieägarna. Skyddet för de befintliga borgenärerna kommer till uttryck i att hela bolagets egna kapital inte får förbrukas. Tanken är att borgenärerna skall kunna få sina fordringar betalda, eller i vart fall att inte fler fordringar än nödvändigt skall uppstå efter att bolaget drabbats av kritisk kapitalbrist. Tillkommande borgenärer skall skyddas genom att dessa får en varning om bolagets situation. Slutligen ges aktieägarna rådrum för lämpliga åtgärder i det underkapitaliserade bolaget. Syftet med medansvaret för styrelseledamöterna är att
styrelseledamöterna skall vara tvungna att följa lagens föreskrifter, och dessutom vara uppmärksamma på dessa, annars drabbar underlåtenheten dem själva.33
4.2 Skäl att anta kritisk kapitalbrist
Vad uttrycket ”skäl att anta” betyder mer konkret framgår inte av förarbetena till ABL. Däremot har det i förarbetena till äldre lagstiftning framgått att styrelsen måste upprätta en balansräkning när den har vetskap om att bolagets ekonomiska situation har försämrats, och att det finns misstanke om att kritisk kapitalbrist uppstått. Vidare har i doktrinen framhållits att en sådan situation kan uppstå om ett bolag gjort betydande förluster eller om en viktig affär inte gått som planerat.34 Ytterligare tecken på att kritisk kapitalbrist kan föreligga är att bolaget har ändrade marknadsförutsättningar eller ned- eller avskrivningsbehov vad avser bland annat tillgångar och goodwill. Styrelsen måste även vara vaksam på det eventuella behovet att upprätta en kontrollbalansräkning när bolaget har ett vikande kundunderlag eller när bolaget har en väsentlig ökning av kostnader.35
”Skäl att anta” är ett objektivt rekvisit, det är således inte avgörande för det enskilda fallet vad en specifik ledamot säger sig ha dragit för slutsatser av den information, om bolagets
ekonomiska situation, som han eller hon erhållit. Det som är avgörande är vad en normalt aktsam ledamot skulle ha dragit för slutsatser av sådan information. Faktumet att det är ett objektivt rekvisit medför att en ledamot inte kan hävda att denne inte fått tillräcklig information om bolaget som en ansvarsfrihetsgrund, utan ledamoten har en skyldighet att hålla sig underrättad om bolagets situation. I det fall där ett normalt fungerande
informationsutbyte hade gett skäl att anta att det förelåg kritisk kapitalbrist, åligger det
33 NJA 2005 s. 792 och Lindskog, s. 20.
34 Andersson, Sten., Johansson, Svante och Skog, Rolf. 2014. Aktiebolagslagen - En kommentar del 3 kap. 23-32. Med supplement 9. Stockholm: Norstedts Juridik. s. 25:26.
ledamoten att faktiskt anta att så är fallet.36 Ytterligare förtydligat är det inte av betydelse vad den enskilde ledamoten de facto har känt till, utan det som är avgörande för att ”skäl att anta” skall ha förelegat är vad den normalt aktsamme ledamoten borde ha känt till. Tidpunkten för ”skäl att anta” sammanfaller oftast med tidpunkten för den kritiska kapitalbristen, det finns dock undantag, exempelvis när styrelseledamöter har vilseletts av bolagets operativa ledning om hur bolagets ekonomiska situation faktiskt sett ut.37
Huruvida skäl att anta att kritisk kapitalbrist förelegat får endast betydelse i det fall att det faktiskt förelegat en sådan kapitalbrist.38 HD har i rättsfallen NJA 1988 s. 620 och NJA 1993 s. 484 konstaterat att kritisk kapitalbrist faktiskt måste ha förelegat för att en styrelseledamot skall kunna anses som medansvarig.39
4.3 Bevisbörda
Vem som har bevisbördan för att det har funnits skäl att anta kritisk kapitalbrist framgår varken av lagtexten eller av förarbetena. Däremot förtydligas frågan om bevisbörda på ett tämligen klart och lättförståeligt sätt i rättsfallet NJA 2009 s. 210. När det i doktrinen talas om bevisbörda hänvisar författarna ofta till nyss nämnda rättsfall. Därför ser vi ett intresse i att närmare analysera NJA 2009 s. 210, för att utreda hur rättsläget ser ut.
Borgenären i NJA 2009 s. 210 ansåg att styrelseledamöterna var bevisskyldiga för att de skulle ha saknat skäl att anta att en kritisk kapitalbrist förelåg. Styrelseledamöterna ansåg däremot att det var borgenären som hade bevisbördan för att de skulle ha haft skäl att anta att den kritiska kapitalbristen förelåg. Det var ostridigt i målet att bolaget faktiskt lidit av kritisk kapitalbrist och att styrelsen trots detta inte upprättat någon kontrollbalansräkning. En av bolagets borgenärer gjorde gällande att styrelsen, med anledning av underlåtenheten att upprätta kontrollbalansräkning, skulle anses vara personligt betalningsansvariga för bolagets skuld till honom enligt 13 kap. 2 § ABL 1975. Styrelseledamöterna bestred det av borgenären anförda, de ansåg att det inte hade förelegat några skäl att anta att bolaget led av kritisk kapitalbrist. Frågan i målet var således huruvida styrelsen var skyldig att bevisa att det saknades skäl att anta att bolaget i fråga lidit av kritisk kapitalbrist.
36 Nerep och Samuelsson, s. 194. 37 Nerep och Samuelsson, s. 195. 38 25 kap. 18 § 4 st. ABL. 39 Prop. 2000/01:150, s. 48.
Enligt första stycket i 13 kap. 2 § ABL 1975 föreskrevs bland annat att styrelsen ofördröjligen skulle upprätta och låta revisorerna granska en särskild balansräkning så snart det fanns skäl att anta att bolagets eget kapital understeg hälften av det registrerade aktiekapitalet. Av fjärde stycket, samma lagrum, följde att styrelsen svarade solidariskt med bolaget för uppkommande förpliktelser om de underlät att upprätta en särskild balansräkning. Det framgick även att styrelseledamöterna, för att slippa ansvar, måste visa att de inte varit försumliga.
För att utreda huruvida en styrelseledamot ådragit sig personligt betalningsansvar skall prövningen göras i två led. Inledningsvis måste det prövas om det föreligger objektiva förutsättningar för personligt betalningsansvar. En sådan förutsättning, som fastställts i rättsfallet NJA 1988 s. 620, är att bolaget de facto led av kritisk kapitalbrist. Förutsättningen kan idag likställas med 25 kap. 18 § 4 st. ABL. En annan förutsättning för att personligt betalningsansvar skall föreligga är att styrelsen underlåtit att upprätta en
kontrollbalansräkning, trots att det funnits skäl att anta att bolagets egna kapital understigit hälften av det registrerade kapitalet. HD är av åsikten att ”Det måste antas att det för skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning är tillräckligt att någon i styrelsekretsen insett eller bort inse risken för kapitalbrist”.40
I det första ledet i prövningen undersöks således om de objektiva förutsättningarna föreligger, om sådana föreligger följer prövningens andra led, nämligen att en styrelseledamot måste ha ansetts vara försumlig för att kunna bli medansvarig. I det aktuella rättsfallet kan utläsas att det är den som gör gällande personligt betalningsansvar, i det här fallet borgenären, som måste visa att de objektiva förutsättningarna för sådant ansvar föreligger. Det är först när, och om, borgenären visat att de objektiva förutsättningarna föreligger som det blir fråga om att utreda eventuell försumlighet. Det ankommer på den som det personliga betalningsansvaret riktas mot att visa att han inte varit försumlig. Innebörden av det nyss sagda blir följaktligen att det är borgenären som har att visa att det vid viss given tidpunkt fanns skäl för styrelsen att anta att bolagets egna kapital understeg hälften av det registrerade kapitalet. För att visa att så är fallet är det ofta tillräckligt att borgenären kan visa att det de facto förelegat en faktisk kritisk kapitalbrist.
Frågan i NJA 2009 s. 210 var om styrelseledamöterna var bevisskyldiga för att de saknade skäl att anta att bolagets eget kapital understeg hälften av det registrerade aktiekapitalet. Till
följd av det ovan sagda blev domslutet att styrelsen inte hade någon sådan bevisskyldighet.
4.3.1 Kritik mot Högsta domstolens dom i rättsfallet NJA 2009 s. 210
Professor Torsten Sandström har analyserat NJA 2009 s. 210 i en artikel publicerad på Infotorg. Sandström inleder analysen med att konstatera att 25 kap. 13 § ABL har en rad tillämpningsproblem. Utfallet i nyss nämnda rättsfall har dock gett ledning i en del intressanta frågor. Gränsen som HD drar mellan objektiva och subjektiva förutsättningar är tämligen skarp. När de objektiva förutsättningarna utreds görs det med utgångspunkten att hela styrelsen har samma ansvar. En av de objektiva förutsättningarna som diskuteras i rättsfallet är huruvida bolagets egna kapital de facto understigit den kritiska gränsen, således att kritisk kapitalbrist verkligen förelegat. Den andra objektiva förutsättningen är styrelsens passivitet. Den som gör ansvar gällande har att visa att de objektiva förutsättningarna är uppfyllda, enligt Sandström en mycket tung bevisbörda för borgenären. När sedan de subjektiva
förutsättningarna skall utredas är utgångspunkten den enskilda ledamotens agerande, till skillnad från de objektiva förutsättningarna där hela styrelsen bedöms som en enhet. Bevisbördan blir den omvända när de subjektiva förutsättningarna utreds, det är ledamoten som måste visa att han eller hon inte varit försumlig. Sandström anser att domstolens lösning, avseende vem som har att bevisa vad, är tydligt och lätt att tillämpa. Trots tydligheten är lösningen inte helt självklar, anledningen är att lagtexten är något diffus. Även domstolens domskäl är oklara angående sambandet mellan objektiva och subjektiva förutsättningar.41
I domskälen står följande: ”Det måste antas att det för skyldigheten att upprätta en
kontrollbalansräkning är tillräckligt att någon i styrelsekretsen insett eller bort inse risken för kapitalbrist”.42 Senare i domskälen konstaterar HD följande: "För att bevisbördan för att det fanns skäl att anta en kapitalbrist skall anses vara fullgjord är det i praktiken ofta tillräckligt att borgenären visar att det förelegat en faktisk kapitalbrist".43 Genom domstolens två formuleringar anser Sandström att formuleringen ”skäl att anta” blir verkeslös. HD har konstaterat att det i praktiken räcker för borgenären att visa att en kritisk kapitalbrist faktiskt förelegat. Borgenären har däremot ingen lätt uppgift, ofta är det näst intill omöjligt att kunna
41 Sandström, Analys av två domar om kapitalbrist i aktiebolag, Analyser InfoTorg Juridik, publicerad den 8 juni
2009. Hämtad den 24 mars 2015 från: http://www.infotorg.se/.
42 NJA 2009 s. 210, Högsta domstolen den 5 maj 2009, målnummer T 2787-07. 43 NJA 2009 s. 210, Högsta domstolen den 5 maj 2009, målnummer T 2787-07.
bevisa kritisk kapitalbrist.44
Till följd av borgenärens bevisbörda anser Sandström att regeln om exculpering i 25 kap. 18 § ABL närmast kommer sakna praktisk betydelse. Regeln kan endast tillämpas efter att det första ledet, de objektiva förutsättningarna, är fastställda. Om det i det närmaste är omöjligt för borgenären att bevisa att de objektiva förutsättningarna föreligger kommer aldrig frågan om de subjektiva förutsättningarna bli aktuell.45
4.4 Rekvisitet genast
Hur lång tid har styrelsen på sig att upprätta en kontrollbalansräkning? I lagrummet anges att upprättande skall ske genast, det är dock föga troligt att styrelsen direkt vid misstanke kan upprätta en kontrollbalansräkning. Det kan inte krävas att styrelsen skall sammanträda samma dag som en ledamot fattar misstanke om kritisk kapitalbrist, det kan behövas ett par dagar för styrelsen att samordna ett sammanträde samt analysera bolagets ekonomi.46 Eftersom det är styrelsens ansvar, inte den enskilde ledamotens, att en kontrollbalansräkning upprättas så kan inte tidsfristen börja löpa förrän styrelsen har sammanträtt, tidsfristen räknas därför från den tidpunkt när styrelsen borde ha beslutat om att kontrollbalansräkningen skulle ha upprättats.47 Den tidsfrist som föreligger mellan att misstanke uppstått till dess att kontrollbalansräkningen skall påbörjas innefattar tid att meddela ordföranden, ordförandens tid för utvärdering av informationen, samt skälig tid för att sammankalla ett sammanträde.48 Tiden som kan anses skälig från misstanke till beslut om kontrollbalansräkning kan enligt Nerep och Samuelsson vara mellan en till två veckor.49 Om styrelsen sedermera beslutar att upprätta en
kontrollbalansräkning tar även själva upprättandet tid. Det finns däremot ingen bestämd tidsperiod för hur lång tid det tar att upprätta en kontrollbalansräkning, det måste avgöras från fall till fall. Tidsperioden för upprättandet bör inte, enligt förarbeten, vara längre än någon eller ett par månader.50 Av praxis och förarbeten kan utläsas att en tumregel har arbetats fram som innebär att upprättandetiden är cirka åtta veckor, men att det även finns fall där två
44 Sandström, Analys av två domar om kapitalbrist i aktiebolag, Analyser InfoTorg Juridik, publicerad den 8 juni
2009. Hämtad den 24 mars 2015 från: http://www.infotorg.se/.
45 Sandström, Analys av två domar om kapitalbrist i aktiebolag, Analyser InfoTorg Juridik, publicerad den 8 juni
2009. Hämtad den 24 mars 2015 från: http://www.infotorg.se/.
46 Andersson, Johansson och Skog, s. 25:28. 47 Lindskog, s. 52.
48 Lindskog, s. 53.
49 Nerep och Samuelsson, s. 201. 50 Prop. 2000/01:150 s. 91.
veckor har ansetts vara tillräckligt. De huvudsakliga faktorerna vid bedömningen av hur lång tid som anses som rimlig för det enskilda fallet är bland annat rörelsens omfång och innehåll, även vid vilken tidpunkt på året som anledningen att upprätta kontrollbalansräkningen uppstår påverkar hur lång tid som kan anses som skälig.51 För fall där särskilda omständigheter
förekommer, som gör att upprättandet av kontrollbalansräkningen tar väldigt lång tid, torde inte styrelsen kunna åläggas ansvar för dröjsmål. Det gäller för de fall där faktorer utom styrelsens kontroll gör att upprättandet tar extra lång tid, ett drastiskt exempel som nämns i doktrinen är att bolagets huvudkontor brunnit ner och i och med det har även bolagets bokföring försvunnit.52
4.5 Revisorsgranskning
Kontrollbalansräkningen skall upprättas enligt den tillämpliga lagen om årsredovisning, justeringar av det egna kapitalet får göras enligt vad som framgår av 25 kap. 14 § ABL, med kravet att det redovisas särskilt. För att kontrollbalansräkningen skall vara komplett krävs det att styrelsen har undertecknat den.53 Av lagtexten framgår det att kontrollbalansräkningen skall granskas av bolagets revisor.54 Revisorn skall ta ställning till om
kontrollbalansräkningen är upprättad i enlighet med 25 kap. 14 § ABL. Syftet med att en revisor skall granska kontrollbalansräkningen är att förhindra fusk och felaktigheter med kontrollbalansräkningen.55
I doktrinen föreligger delade meningar om hur noggrann revisorns granskning skall vara. Nerep och Samuelsson skriver att revisorns granskning av en kontrollbalansräkning inte kommer vara lika omfattande som en granskning av en årsredovisning, vilket dock inte medför att granskningen skall vara mindre noggrann. FAR SRS:s Redovisningskommittés vägledning angående god sed vid upprättande av kontrollbalansräkning föreskriver att
granskningen kan vara översiktlig. Anledningen till föreskriften är kravet på skyndsamhet vid upprättande av en kontrollbalansräkning. I ABL finns å andra sidan inget krav på att revisorn skall utföra arbetet skyndsamt. Rekvisitet ”genast” gäller styrelsens plikt att upprätta och låta revisorn granska en kontrollbalansräkning. Revisorns granskning av en kontrollbalansräkning är en viktig angelägenhet och skall inte tas lättvindigt, speciellt inte när eventuella misstag i
51 Nerep och Samuelsson, s. 199. 52 Lindskog, s. 56.
53 25 kap. 14 § ABL. 54 25 kap. 13 § 1 st. ABL. 55 Prop. 1990/91:198 s. 16.
granskningen inte kan ursäktas med att revisorn utfört arbetet skyndsamt.56 Lindskog är av en annan uppfattning än de två ovanstående författarna, han anser att granskningen kan ske översiktligt, om inte särskilda skäl föranleder annat. Lindskog anser även att kravet på skyndsamhet omfattar revisorn såväl som styrelsen.57
Om en upprättad kontrollbalansräkning inte revisorgranskats är det att likställa med att en kontrollbalansräkning inte har blivit upprättad. Frågan om revisorsgranskningens betydelse behandlas utförligt i NJA 2005 s. 792, rättsfallet kommer att analyseras i avsnitt 7.2.
Privata bolag, som uppfyller högst ett av villkoren i 9 kap 1 § ABL, behöver inte ha någon revisor. Villkoren är att bolaget för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren inte haft fler än i genomsnitt tre anställda, inte haft mer än 1,5 miljoner i balansomslutning eller inte haft mer än tre miljoner kronor i nettoomsättning.58 Dessa bolag får, i stället för en
kontrollbalansräkning, lägga fram en balansräkning.59 Sandström är av åsikten att tämligen höga kvalitetskrav bör ställas på balansräkningen för att den skall likställas med en
kontrollbalansräkning. Sandström kommenterar vidare att han anser att ovan beskrivna typ av privata aktiebolag, som är den grupp bolag som tenderar att vålla störst problem hos
borgenärerna, favoriseras i ABL.60
4.6 Handlingsplan vid kritisk kapitalbrist
Skulle kontrollbalansräkningen visa att det inte föreligger någon kritisk kapitalbrist upphör styrelsens handlingsplikt. Skulle det å andra sidan visa sig att bolagets eget kapital faktiskt understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet skall styrelsen snarast möjligt utfärda en kallelse till kontrollstämma, där beslut skall fattas om huruvida bolaget skall gå i likvidation eller om ett försök till att läka kapitalbristen skall göras.61 Beslut att fortsätta bedriva
verksamheten även när det föreligger kapitalbrist kan grunda sig i att det kan vara en tillfällig brist eller att det finns vetskap om bolaget är på väg att göra en stor vinst.62
56 Nerep och Samuelsson, s. 204. 57 Lindskog, s. 77.
58 9 kap. 1 § ABL.
59 Prop. 2009/10:204 s. 82.
60 Sandström, Ansvaret för kapitalbrist i aktiebolag – växling av styrelseledamöter, Analyser InfoTorg Juridik,
publicerad den 12 juni 2013. Hämtad den 24 mars 2015 från: http://www.infotorg.se/.
61 25 kap. 15 §, ABL. 62 af Sandeberg, s. 242.
Beslutar stämman att bolaget inte skall träda i likvidation har styrelsen maximalt åtta månader på sig att se till att företagets kritiska kapitalbrist läks, perioden kallas rådrumsfristen.
Läkningen kan ske genom att aktieägarna tillskjuter kapital som medför att bolagets egna kapital överensstämmer med det registrerade aktiekapitalet. Ytterligare alternativ är att bolaget genomför en nyemission till överpris eller minskar aktiekapitalet. Kapitalbristen kan även läkas genom att bolaget helt enkelt går med vinst och hamnar på rätt köl.63
Om det vid den första kontrollstämman fattas beslut om att bolagets skall drivas vidare i tron om att bolaget skall läka kapitalbristen, måste styrelsen senast åtta månader efter första kontrollstämman kalla till en andra kontrollstämma. Inför den andra kontrollstämman skall en ny kontrollbalansräkning upprättas, även den skall granskas av bolagets revisor.64 På den andra kontrollstämman måste kontrollbalansräkningen visa att bolagets eget kapital inte längre understiger det registrerade aktiekapitalet. Skulle det visa sig att det inte längre föreligger någon kapitalbrist kan stämman besluta att bolaget antingen fortsätter
verksamheten eller att bolaget träder i likvidation. Kan styrelsen däremot inte uppvisa någon kontrollbalansräkning som visar att kapitalbristen är läkt skall stämman besluta att bolaget skall träda i likvidation.65 Om ett beslut om likvidation inte tas, trots att kapitalbristen inte
läkts, åligger det styrelsen att senast två veckor efter stämman ha lämnat in en ansökan om likvidation till Tingsrätten (TR). Styrelsen har ansvar för att en sådan ansökan om likvidation inkommer till TR även i de fall när ingen andra kontrollstämma hållits inom den åtta månader långa tidsfristen.66
63 Nerep och Samuelsson, s. 236 och af Sandeberg, s. 244. 64 25 kap. 16 § ABL.
65 Nerep och Samuelsson, s. 247 och af Sandeberg, s. 243. 66 25 kap. 17 § ABL.
5 PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR
5.1 Inledning
Som tidigare konstaterats skall styrelsen upprätta och låta bolagets revisor granska en
kontrollbalansräkning när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet.67 Om styrelsen har underlåtit att upprätta en
kontrollbalansräkning svarar styrelsens ledamöter solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den tid som underlåtenheten består, tiden kallas ansvarsperioden.
Att styrelseledamöter kan bli personligt betalningsansvariga är inget nytt fenomen, i rättsfallet NJA 1912 s. 425 stadgade HD att en styrelseledamot som haft kännedom om att bolagets aktiekapital understeg mer än två tredjedelar av det registrerade kapitalet, och kapitalbristen till trots fortsatt driva verksamheten och ingått förpliktelser åt bolaget, kunde bli medansvarig med bolaget.
Det kan endast bli fråga om en ansvarsperiod i de fall bolagets eget kapital understeg hälften av bolagets registrerade aktiekapital vid den tidpunkt när styrelsens skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning uppkom. Ansvaret gäller inte om bolagets eget kapital hade stigit över gränsen efter den angivna tidpunkten men innan kontrollbalansräkningen senast skulle vara upprättad.68
5.2 Ansvarsperiodens uppkomst
Styrelsen kan endast bli ansvarig om det kan konstateras att en ansvarsgrund föreligger. Underlåtenhet att upprätta en kontrollbalansräkning är en ansvarsgrund. Om en
kontrollbalansräkning har upprättats men att det sker för sent är även det en ansvarsgrund. Vad som följer av det nyss anförda är ett behov att bestämma ansvarsperiodens början och slut.69
Det faktum att en ansvarsgrund föreligger betyder dock inte att ansvarsperioden börjat löpa. För att en styrelseledamot skall anses ha medansvar förutsätts att tre villkor är uppfyllda. Det
67 25 kap. 13 § ABL. 68 25 kap. 18 § ABL. 69 Lindskog, s. 120-122.
första är att ansvarsgrundande försummelse av styrelsen föreligger. Det andra villkoret är att den mot vilken ansvarstalan riktas skall vara rätt ansvarssubjekt. Det tredje och sista villkoret är att ingen ansvarsfrihetsgrund föreligger.70
Enligt Lindskog bör ansvarsperiodens startpunkt knytas till den tidpunkt när handlandet som hade inneburit att styrelsen undgått medansvar sist skulle ha utövats.71 Innebörden torde vara att om styrelsen hade upprättat och låtit revisor granska en kontrollbalansräkning i tid hade inte frågan om medansvar blivit aktuell. I det fall styrelsen underlåter att agera börjar ansvarsperioden löpa vid den tidpunkt som skulle ha varit den sista tillåtna att upprätta och låta granska en kontrollbalansräkning. Skulle styrelsen ha upprättat och låtit revisor granska kontrollbalansräkningen men därefter inte kallat till kontrollstämma börjar ansvarsperioden löpa vid den tidpunkt när kontrollstämman senast skulle ha hållits. Nerep utvecklar inte tidpunkten, från vilken ansvarsperioden kan anses starta, längre än att personligt ansvar inträder från den tidpunkt när styrelsen hade skäl att anta att kapitalbrist förelåg.72 I praktiken kommer emellertid ansvarsperiodens startpunkt anses vara vid den tidpunkt som en borgenär kan bevisa att ”skäl att anta” förelåg.73
5.3 Ansvarsperiodens slut
Ansvarets slutpunkt är tämligen svårdefinierad, i doktrinen finns begränsat med information att hämta. Vissa definitiva slutpunkter är dock fastställda. För det första skall klargöras att innebörden av ansvarsperiodens slut innebär att inget medansvar uppstår efter att perioden slutar, dock kvarstår ansvaret för förpliktelser som uppkommit under ansvarsperioden.74
För styrelseledamot där ett personligt betalningsansvar i enlighet med 25 kap. 18 § ABL har uppkommit, uppkommer inget medansvar för förpliktelser som uppstår efter att en ansökan om likvidation enligt 25 kap. 17 § ABL har gjorts. Medansvar kan inte heller göras gällande när en kontrollbalansräkning som visar att bolagets eget kapital, beräknat enligt 25 kap. 14 § ABL, uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet har upprättats, granskats av revisor samt
70 Lindskog, s. 145. 71 Lindskog, s. 146.
72 Nerep, Erik. 2003. Aktiebolagsrättslig analys - Ett tvärsnitt av nyckelfrågor. 1 uppl. Stockholm: Stiftelsen
MercurIUS s. 480.
73 Nerep, s. 480.
lagts fram på bolagsstämma. När bolagsstämman, Bolagsverket eller domstol har beslutat om likvidation innebär det att det personliga ansvaret upphör.75
I det fall styrelsen upprättat en kontrollbalansräkning som visar att kapitalbristen är
undanröjd, trots att den i själva verket kvarstår, anser Lindskog att ansvarsperioden fortsätter. Han utvecklar däremot med att i det fall stämman godkänt kontrollbalansräkningen innebär det en ansvarsfrihetsgrund för ledamot som inte insett, eller inte bort ha insett, att
kapitalbristen inte var hävd.76
Eftersom en årsredovisning i princip aldrig skall visa högre eget kapital än en
kontrollbalansräkning, och faktumet att årsredovisningen är revisorsgranskad, innebär att en av årsstämman fastställd årsredovisning som visar att kapitalbrist inte föreligger, uppfyller samma krav som fastställs i 25 kap. 20 § ABL. Därav upphör ansvarsperioden vid ett sådant fastställande av årsredovisningen. 77
Av 25 kap. 18 § 2 st. ABL framgår att ledamöterna ansvarar för bolagets förpliktelser så länge underlåtenheten består, vilket torde innebära att ansvarsperioden slutar löpa när styrelsen utför den åtgärd som tidigare underlåtits. Om styrelsen till exempel inte har reagerat i tid på en misstänkt kritisk kapitalbrist och således inte upprättat en kontrollbalansräkning börjar en ansvarsperiod löpa. Om styrelsen sedan inser behovet av en kontrollbalansräkning och således upprättar en sådan, samt lägger fram en revisorsgranskad sådan på kontrollstämman, framgår det av propositionen att det skall behandlas som att ansvarsperioden upphör när styrelsen börjar agera enligt vad som förskrivs i 25 kap. 18 § ABL. Ansvarsperioden i det fallet löper från den tidpunkt som styrelsen bort inse att kapitalbrist kunde föreligga till dess att styrelsen faktiskt påbörjat arbetet med att upprätta en kontrollbalansräkning. Motiveringen till lagens utformning utgår från lagens syfte, nämligen att sätta press på styrelsen att följa
handlingsmönstret som är föreskrivet i 25 kap. ABL. Om ansvarsperioden inte skulle sluta löpa när styrelsen upphör med sin försummelse skulle det inte finnas någon anledning för styrelsen att åtgärda försummelsen i efterhand. En formulering som innebär att ansvaret upphör vid agerande torde innebära att styrelsen kommer att agera snarast möjligt.78
75 25 kap. 20 § ABL. 76 Lindskog, s. 152. 77 Lindskog, s. 152. 78 Prop. 2000/01:150, s. 44.
6 FÖRSUMLIGHET
6.1 Inledning
Styrelsens solidariska ansvar vid underlåtenhet att upprätta en kontrollbalansräkning gäller inte för den som visar att han eller hon inte har varit försumlig.79 Formuleringen klargör att
det är styrelseledamoten som har bevisbördan, han eller hon måste således visa att försumlighet inte föreligger.
Bedömningen av en styrelseledamots försummelse görs individuellt. När endast en
styrelseledamot av flera kan anses ansvara för insikten av att en kontrollbalansräkning borde upprättas, måste övriga ledamöter visa att de inte hade eller bort ha haft kännedom om omständigheterna som föranlett att en kontrollbalansräkning borde ha upprättats.80 Lindskog
anser att det kan krävas att styrelseledamoten skall ha verkat för att hålla sig informerad angående det som ligger inom vad ledamoten förväntas känna till. Vad styrelsen förväntas känna till är dock inte en självklarhet. Lindskog anser att även sådan information som
styrelsen vunnit på annat sätt än genom sitt uppdrag i och för bolaget är relevant. Ett undantag är sådan information som styrelseledamoten mottager, men som han eller hon på grund av särskilda förhållanden inte får delge bolaget om.81 Även Nerep och Samuelsson utreder vad som bör krävas av den enskilde ledamoten. De, liksom Lindskog, är av uppfattningen att även sådan information som ledamoten får på annat sätt än genom sitt uppdrag bör beaktas, till exempel viktiga världshändelser som framgår av nyhetsflödet, såsom naturkatastrofer och terrordåd. Nerep och Samuelsson delar även uppfattningen om att sådan information som ledamoten känner till, men som han eller hon inte kan röja på grund av tystnadsplikt eller annan jämförlig anledning, inte skall kunna belasta ledamoten.82
6.2 Ansvarsfrihetsgrunder
En ansvarsfrihetsgrund är ett förhållande som medför att effekten av en ansvarsgrund försvinner. Innebörden är att en styrelseledamot som anses ha ett medansvar kan slippa betalningsansvar om ledamoten kan visa att en ansvarsfrihetsgrund föreligger. I begreppet
79 25 kap. 18 § ABL. 80 Lindskog, s. 132. 81 Lindskog, s. 133-134.
ansvarsfrihetsgrund ryms dock inte sådana situationer som medför att betalningsansvar inte längre föreligger eftersom ansvarsperioden har upphört.83
Delegering kan vara en ansvarsfrihetsgrund i de fall den har skett på ett omsorgsfullt sätt. Delegering innebär att styrelseledamoten givit någon annan ansvar att utföra det som ålegat honom eller henne. Det räcker dock inte med att en delegation har skett för att en
ansvarsfrihetsgrund skall anses kunna föreligga. Som redan nämnts måste delegationen ske på ett omsorgsfullt sätt, styrelseledamoten måste förvissa sig om att uppdraget verkligen utförs på ett riktigt sätt. Det krävs således ett visst handlande från styrelseledamotens sida. Enligt Lindskog beror dock graden av kontroll på omständigheterna. Han beskriver en situation där styrelsen upprättat en kontrollbalansräkning, som enligt lag skall granskas av en revisor. Styrelsen ger bolagets VD uppdraget att se till att granskningen sker. Att delegationen skall vara omsorgsfull i det här fallet inbegriper inte att styrelsen dagligen skall hålla sig
underrättade om händelseförloppet. Det torde räcka att styrelsen vid nästa styrelsemöte förvissar sig om att en revisor granskat kontrollbalansräkningen.84
En annan situation som kan anses vara en ansvarsfrihetsgrund är att en styrelseledamot drabbats av en allvarlig sjukdom. Sjukdomen måste vara av den arten att den medför att styrelseledamoten är oförmögen att delta i styrelsearbetet och även i övrigt omöjliggör eller åtminstone, på ett tämligen väsentligt sätt, hämmar ledamotens förmåga att hålla sig
underrättad om bolagets förehavanden.85
En styrelseminoritet kan reservera sig mot styrelsebeslut och därmed slippa ansvar. En styrelseledamot har ett individuellt ansvar för bolaget, men eftersom styrelsen fattar
majoritetsbeslut kan det hända att en oliktyckande ledamot hamnar i en sits där han eller hon måste reservera sig. En reservation innebär att en ledamot som inte samtycker till ett
styrelsebeslut, och därför vill slippa ansvar för beslutet, måste anmäla att han eller hon är av en annan uppfattning. En sådan anmälan kan ske i form av en reservation, som skall noteras i styrelsens protokoll.86 En ledamot inser att skäl föreligger för att upprätta en
kontrollbalansräkning, och verkar därför för att upprätta en sådan genom att framföra behovet till styrelsen. Om majoriteten av styrelsen, trots vetskapen om behovet, beslutar att inte
83 Lindskog, s. 129. 84 Lindskog, s. 134-135.
85 Nerep, s. 553 och Lindskog, s. 135. 86 Sandström, s. 216.
upprätta kontrollbalansräkning bör den ledamoten som har en avvikande åsikt reservera sig.87 Reservation är dock inte alltid en ansvarsfrihetsgrund. Det är främst tre faktorer som kan göra att reservationen lämnas utan hänseende. Den första är att reservationen anses vara alldeles för otydlig för att ledamoten skall slippa ansvar. En andra faktor är att reservationen kommer för sent. Den tredje faktorn är att en ledamot har en avvikande åsikt och reserverar sig, men som sedan agerar som att han eller hon i själva verket är för majoritetens beslut. Ledamotens agerande efter styrelsebeslutet är således av stor betydelse vid bedömningen om denne skall anses vara ansvarig eller inte.88
Om en kontrollbalansräkning upprättas och visar att någon kapitalbrist inte föreligger börjar ingen ansvarsperiod löpa. Om däremot den upprättade kontrollbalansräkningen visar sig vara felaktig är följderna inte lika självklara. Det som avgör om styrelsen skall anses ha handlat korrekt beror på felets karaktär och orsak.89 Är felet försvarbart är det inte rimligt att styrelsen skall anses ha handlat oriktigt. Lindskog ger som exempel att när bolaget har en skuld som ingen i styrelsen känner till eller bort känna till, och som därför inte ingått i underlaget för kontrollbalansräkningen, skall styrelsen inte ansvara för följderna som skulden medför.90 Om
styrelsen däremot bort ha känt till felet kan fortfarande ansvarsfrihetsgrund föreligga för en enskild ledamot med tanke på att bedömningen sker individuellt. Lindskog anser att hänsyn måste tas till arbetsfördelningen inom styrelsen, vilket skulle kunna leda till att enskilda ledamöter inte drabbas av ansvar för felet i kontrollbalansräkningen.91 I doktrinen föreligger det dock delade meningar om arbetsfördelningens betydelse, Nerep skriver att fördelningen inom styrelsen generellt sett inte kan leda till ansvarsfrihet. Undantagen är mycket speciella fall, där arbetsfördelningen måste vara såväl lämplig som naturlig i förhållande till bolagets rörelse, samt att bedömningen snarare utgår från att en ledamot vilselett en annan i kontrast till själva arbetsfördelningen.92
87 Nerep, s. 554 och prop. 2000/01:150 s. 44. 88 Nerep, s. 556.
89 Lindskog, s. 137. 90 Lindskog, s. 60. 91 Lindskog, s. 137. 92 Nerep, s. 552-553.
7 RÄTTSFALL
7.1 Inledning
Med hjälp av nedanstående rättsfall ämnar vi utreda huruvida de beskrivna situationerna medför ett slut på ansvarsperioden. Om ett sådant slut inte skulle föreligga har
styrelseledamoten möjlighet att visa att han eller hon inte varit försumlig, och därmed slippa ansvar.
7.2 NJA 2005 s. 792
Rättsfallet behandlar huruvida en styrelseledamot upprättat en korrekt kontrollbalansräkning och om upprättandet i sådant fall skett i rätt tid. Ett bolags egna kapital var helt förbrukat i slutet av februari 1999, det var ostridigt att en styrelseledamot i bolaget insett behovet av en kontrollbalansräkning senast i början av mars 1999. Styrelseledamoten åberopade en handling som kontrollbalansräkning. Handlingen hade upprättats den 17 mars 1999, den hade dock inte granskats av bolagets revisor. Styrelseledamoten menade att styrelsen inte skulle drabbas av medansvar eftersom han ansåg att de fullgjort sina skyldigheter, eftersom de i rätt tid upprättat en kontrollbalansräkning. Kontrollbalansräkningen presenterades på en extra bolagsstämma som ägde rum den 19 maj 1999, där det fastställdes att det lämnats ett kapitaltillskott som medfört att aktiekapitalet återställts. I och med återställandet skulle ansvarsperioden ha upphört.
Problemet var emellertid att kontrollbalansräkningen inte hade granskats av bolagets revisor. Det konstateras att det i förarbetena till den då gällande lagen hade bestämts, att en
kontrollbalansräkning som inte revisorgranskats är att likställa med att en
kontrollbalansräkning inte har blivit upprättad. Kontentan av det konstaterade blev att
styrelseledamoten inte kunde anses ha fullgjort vad som ålegat honom enligt 13 kap. 2 § ABL 1975.
Vad som också diskuterades i det förevarande målet var kapitaltillskottet som skedde den 19 maj 1999. Tillskottet medförde att bolagets eget kapital återställdes innan rådrumsfristen löpte ut, varför något medansvar inte kunde göras gällande. Bedömningen blev förvisso att bolagets styrelse skulle ha upprättat en kontrollbalansräkning senast i april 1999. Enligt TR, vars bedömning Hovrätten (HovR) delade, var det ostridigt att kapitalbrist förelåg redan i slutet av
februari. På grund av kapitalbristen skulle styrelsen senast under april ha upprättat och låtit revisorerna granska en kontrollbalansräkning. Bedömningen delades även av HD.
Styrelseledamoten hävdade därefter att medansvar i vart fall inte kunde tänkas föreligga efter den 19 maj 1999 eftersom bolagets aktiekapital då återställdes genom kapitaltillskottet, som skett samma dag. HD utredde det av styrelseledamoten anförda genom att granska praxis. Vad som bland annat framkom var att innebörden av bestämmelsen om medansvar knappast skulle medföra att ansvar skulle uppkomma även när bolagets egna kapital de facto inte underskridit den kritiska gränsen. Vidare framkom att om bolagets kapital faktiskt hade underskridit den kritiska gränsen, men att kapitalbristen läkts under den period under vilken
kontrollbalansräkning skulle ha upprättats, kunde styrelsen inte rimligen anses vara skyldiga att vidta ytterligare åtgärder för att undgå medansvar. HD ansåg att en faktisk återhämtning, som äger rum sedan en kontrollbalansräkning senast skulle ha upprättats, inte i sig befriar styrelseledamöterna från medansvar.
Faktumet, att kontrollbalansräkningen måste vara revisorsgranskad för att anses vara riktig, får inte lämnas utan hänsyn. Syftet med bestämmelsen är att motverka
efterhandskonstruktioner. HD anser här att bestämmelsens syfte skulle bli väsentligt underminerat om ett aktieägartillskott, som inte granskats av revisor vad gäller bland annat tillskottets tidpunkt, skulle innebära att styrelsen undgår medansvar för bolagets framtida förpliktelser. HD:s slutsats i målet blev följaktligen att kapitaltillskottet inte kunde anses ha befriat styrelsen i bolaget från skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning och låta revisorsgranska den.
Det ovanstående rättsfallet bedömdes med utgångspunkt i ABL 1975. I nu gällande lag, närmare bestämt i 25 kap. 18 § femte stycket ABL, stadgas att medansvar endast gäller när bolagets eget kapital, beräknat enligt 25 kap. 14 § ABL, understeg hälften av bolagets registrerade aktiekapital vid den tidpunkt när styrelsens skyldighet att upprätta
kontrollbalansräkning uppkom. Ansvaret gäller inte om bolagets eget kapital hade stigit över gränsen efter den angivna tidpunkten men innan kontrollbalansräkningen senast skulle vara upprättad. I NJA 2005 s. 792 anför HD att den nya bestämmelsen, 25 kap. 18 § femte stycket ABL, till viss del äventyrar syftet med revisorsgranskningen. HD anser därför att stränga krav bör ställas på bevisningen när en återhämtning genom kapitaltillskott inträffat före tidpunkten
när kontrollbalansräkningen senast skulle ha framlagts vid bolagsstämma, om tillskottet inte är revisorsgranskat.
7.3 NJA 2014 s. 892
Anledningen till tvisten i NJA 2014 s. 892 var att ett bolag hade förvärvats och kort därefter gått i konkurs, vari två borgenärer inte fått täckning för sina fordringar. Bolaget gjorde en inkråmsförsäljning i juni 2000 och det egna kapitalet understeg den 31 augusti, samma år, den kritiska gränsen. Styrelsen upprättade däremot aldrig någon kontrollbalansräkning eller följde den handlingsplan som ABL kräver. Bolaget var vilande till den 8 december 2003 då samtliga aktier såldes. Den nya ägaren tillträde som styrelseledamot samma dag som förvärvet skedde, samtidigt som den tidigare ledamoten avgick. Bolaget gjorde i början av år 2004 beställningar av varor, men hade dessförinnan inte återställt aktiekapitalet. Bolaget försattes i konkurs den 23 februari 2005 och borgenärerna som bolaget beställt varor från fick varken betalt för varorna eller någon utdelning i konkursen.
Borgenärerna krävde att styrelseledamoten som avgick den 8 december, hädanefter
styrelseledamoten, skulle betala fordringarna som de hade på bolaget med hänvisning till det personliga betalningsansvar som stadgas i 25 kap. 18 § ABL. Knäckfrågan i det här fallet var att avgöra huruvida en styrelseledamot, som avgått efter att handlingsplikten i ABL aktiverats, har ett personligt betalningsansvar för förpliktelser som uppkommit för bolaget efter dennes utträde.
Vid tidpunkten för de uppkomna fordringarna löpte fortfarande en ansvarsperiod för
styrelseledamöterna, det gällde även den avgångna ledamoten. För att undgå betalningsansvar behövde således ledamoten visa att denne inte varit försumlig. Ledamoten hävdade
huvudsakligen att hon inte varit försumlig eftersom hon hade fog att anta att den nya styrelsen skulle iaktta kapitalbristreglerna i ABL innan någon ny verksamhet startades. Ledamotens anförande styrktes av att hon före försäljningen tagit kontakt med sin revisor och frågat hur hennes ansvar kunde upphöra. Rådet hon fått var att sälja bolaget eller att försätta det i konkurs. Det hon skulle tänka på vid en försäljning var att bolaget endast fick säljas till en seriös köpare som hade koll på aktiebolagsbestämmelserna. Bolaget såldes till en företrädare för en konsult- och bokföringsbyrå.
