Mäklarens skadeståndsansvar

Mäklarens skadeståndsansvar

Hur fastställs att ekonomisk skada föreligger och hur beräknas skadans storlek?

The broker's liability

How to establish that economic damage has been incurred and how is the size of the

damage calculated?

Elsy Abou Akl

Linda Westh

Fastighetsvetenskap Kandidatnivå 15 Högskolepoäng VT 2020

Summary 2

Sammanfattning 3

Förkortningar 4

1. Inledning 5

1.1 Bakgrund 5

1.2 Syfte och frågeställningar 6

1.3 Avgränsningar 7

1.4 Metod och material 7

1.5 Disposition 9 2. Allmänt om skadestånd 11 2.1 Inledning 11 2.2 Culpa 11 2.3 Ren förmögenhetsskada 12 2.4 Mäklarens skadeståndsansvar 12

3. Hur fastställs att ekonomisk skada föreligger? 14

3.1 Inledning 14

3.2 Bevis och bevisbördan 15

3.3 Skadelidandes ekonomiska sits 16

3.4 Skadelidande har redan blivit ersatt 18

3.5 Felaktigt angiven area 19

3.6 Ideell skada 19

4. Hur beräknas den ekonomiska skadan? 21

4.1 Inledning 21

4.2 Differensmetoden 21

4.3 Direktmetoden 23

4.4 Kapitaliseringsmodellen 24

4.5 Skönsmässig och uppskattad beräkning 25

5. Avslutande diskussion 28

6. Slutsatser 31

Summary

According to the general principles of tort liability, the a party who has caused injury to another party is liable for damages. The size of the damage should match the size of the victim’s economic loss since the one who has suffered from the damage should not profit financially from it. This might seem simple, which it sometimes is.

But a lot of cases ending up in court are often very complex where the evidence of the economic damage may not be sufficient and if so, the size of the damage is usually a question up for debate.

For a broker to be obliged _{​to pay compensation to the injured party they must suffer financial} loss, which is one of the four requirements regarding the broker's liability. To establish this, the court must firstly test whether or not economic damage has been incurred. In certain cases it is simple to determine if economic damage has been incurred, however the problem in many cases lies within the burden of evidence. If the party who is obliged to present evidence fails to _{​prove it with sufficient certainty​} , there is no liability of damage. On the other hand, if the party succeed to present evidence the size of the liability must be set. To calculate the size of the liability different principles have been developed by case law.

It does not say specifically in Swedish law neither how to establish economic damage, nor how the size of the damage should be calculated. This will finally be settled by application of the legal rules with the general principles of tort law. Considering to above mentioned problems will this thesis present a systematisation of the broker's liability with emphasis on financial damage.

Sammanfattning

I enlighet med de allmänna skadeståndsrättsliga principerna ska skadestånd utgå som ersättning om det föreligger skadeståndsskyldighet. Beräkningen av skadeståndets storlek ska motsvara den skadelidandes ekonomiska situation som om skadan aldrig inträffat. Den skadelidande ska därför inte kunna dra vinning av någon annan utan rättslig grund. Detta kan verka enkelt, vilket det ibland är. Men av flertalet fall som hamnar hos domstolarna är de ofta mycket komplicerade där bevisningen för den ekonomisk skadan inte är tillräckligt styrkt och beräkningen av skadans storlek inte är självklar.

För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs det att den skadelidande lider ekonomisk skada, som är ett av mäklarens skadeståndsrekvisit. För att avgöra detta måste det i första hand prövas om det faktiskt föreligger ekonomisk skada, det vill säga att den skadelidande är i en sämre ekonomisk situation än om skadan aldrig inträffat. I vissa fall är det oproblematiskt att fastställa att ekonomisk skada föreligger, däremot är problemet i många fall att den part som har bevisbördan, i huvudregel den skadelidande, inte lyckosamt kan bevisa att så är fallet. Om det är bevisat och fastställt att ekonomisk skada föreligger ska skadeståndet i andra hand beräknas. För beräkning av skadeståndets storlek har olika principer blivit utarbetade i domstolarna för tillämpning.

Det står inte uttryckligen i lag varken hur ekonomisk skada bevisas eller hur skadeståndets storlek beräknas, detta får slutligen avgöras och besvaras genom rättstillämpning med de allmänna grundsatserna i skadeståndsrätt. Med avstamp i detta framförs i denna framställning en systematisering av mäklarens skadeståndsansvar med fokus på ekonomiska skada.

Förkortningar

ARN Allmänna reklamationsnämnden

FML Fastighetsmäklarlagen (2011:666) FR Förvaltningsrätten FRN Fastighetsmarknadens Reklamationsnämd HD Högsta Domstolen HovR Hovrätten KöpL Köplagen (1990:931) JB Jordabalken (1970:994)

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

RH Rättsfall från hovrätterna SkL Skadeståndslagen (1972:207)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Fastighetsmäklare har enligt Fastighetsmäklarlagen (2011:666) ett antal skyldigheter att förhålla sig till under en förmedlingsprocess. Utöver dessa skyldigheter bör mäklaren ständigt i sitt yrkesutövande agera regelrätt utifrån olika perspektiv, däribland juridiskt, etiskt och affärsmässigt. Förhåller sig inte mäklaren till sina skyldigheter och agerar i strid mot god1 fastighetsmäklarsed genom att exempelvis felaktigt hantera budgivningen eller förmedla felaktig information kan det resultera i att mäklaren blir skadeståndsansvarig. 2

Bedömningen av fastighetsmäklarens skadeståndsskyldighet görs utifrån fyra rekvisit i 25 § FML:

● Åsidosatt sina skyldigheter enligt någon av 8-22 §§ FML ● Agerat culpöst

● Orsakat ekonomisk skada ● Föreligger adekvat kausalitet 3

För att mäklaren ska anses skadeståndsskyldig krävs det att alla ovan nämnda rekvisit är uppfyllda och att den skadelidande försatts i en sämre ekonomisk sits än om skeendet aldrig uppstått. Om det därmed inte går att bevisa att den skadelidande lidit någon ekonomisk skada går det inte att rikta skadeståndsansvar gentemot mäklaren, av den orsaken att rekvisitet inte är uppfyllt. Detta grundar sig i att den skadelidande inte ska kunna berikas av sin skada. Det4 framkommer i praxis att en mäklare inte blir skadeståndsskyldig om det inte föreligger en ren förmögenhetsskada. 5

Mäklarens skadeståndssanktionerade område regleras, utöver FML, även i vägledande avgöranden från domstolar. I NJA 1991 s. 625 dömde HD ut skadestånd mot mäklaren då denne hade givit felaktig rådgivning angående uppskovsbelopp. HD ansåg att mäklaren agerat

1_{Jingryd & Segergren, ​Fastighetsförmedling, ​s. 11-13.} 2 _{Se t.ex. FRN FRN 69-17; FRN 25-17.}

3_{​Hellner och Radetzki, ​Skadeståndsrätt,​ s. 195.} 4_{​Melin, ​Fastighetsmäklarlagen: en kommentar, ​s. 260.}

oaktsamt och i strid mot rådgivningsplikten, nuvarande 16 § FML. Anmälaren som hade bevisbördan kunde även bevisa att denne lidit skada genom mäklarens oaktsamma agerande och mäklaren blev skadeståndsskyldig. Dock hade utfallet blivit något annat om HD inte ansåg att anmälaren hade lidit ekonomisk skada, då vinstskatt ska betalas förr eller senare. Med en sådan utgångspunkt i HDs bedömning hade således inte kriteriet för ekonomisk skada varit uppfyllt och mäklaren hade inte varit skadeståndsskyldig gentemot anmälaren. 6

Om det anses att en ekonomisk skada uppstått behöver skadans storlek bedömas. I FR 19170:17 ansågs mäklaren handlat oaktsamt och i strid mot sin omsorgsplikt samt sin upplysningsplikt, 8, 16 §§ FML, då mäklaren inte informerat övriga budgivare att en budgivare dragit tillbaka sina bud. Bedömningen av skadeståndets storlek i detta fall är dock inte helt enkelt, då det är svårt att fastställa hur budgivningen hade utvecklats om mäklaren hade agerat korrekt och budgivningen hade fått utvecklas naturligt.

Mäklarens skadeståndsansvar har varit föremål för ett antal rättsliga prövningar i bland annat FRN och HD. Det har även behandlats i doktrin där det även har varit föremål för viss osäkerhet. I praxis kan man urskilja att det förekommer viss problematik i dels bedömningen om det föreligger ekonomisk skada och dels beräkningen av storleken på skada. Osäkerheten framkommer även i förarbeten till 1984 års fastighetsmäklarlag. Med bakgrund av detta finns 7 det anledning att bidra med systematisering inom detta område.

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med denna uppsats är att undersöka, kartlägga och systematisera hur det bevisas att ekonomisk skada föreligger i de fall en fastighetsmäklare påstås ha agerat i strid med sina skyldigheter, och vilka tillvägagångssätt som utarbetats i praxis vid beräkning av skadeståndets storlek.

För att uppnå syftet kommer följande frågeställningar att besvaras i uppsatsen: ● Hur fastställs att ekonomisk skada föreligger?

● Hur beräknas den ekonomiska skadan?

6 _{Melin, s. 276.} 7 _{Prop 1983/84:16 s.43.}

1.3 Avgränsningar

Denna uppsats berör enbart förmedling genom en fastighetsmäklare till privatpersoner, det vill säga fysiska personer. Vi kommer således inte att beröra förmedlingar till juridiska personer.

Enligt 5 § FML ska fastighetsmäklare vara registrerade hos Fastighetsmäklarinspektionen för att lagligt kunna förmedla bostäder, med undantag för advokater. Advokaters fastighetsförmedling grundar sig i att dessa styrs utav ett annat regelverk än FML och vi kommer följaktligen avgränsa oss från förmedling genom advokater. Denna uppsats kommer endast beröra fastighetsmäklarens yrkesutövande samt dennes skadeståndsansvar.

För att möjliggöra en djupare analys om mäklarens skadeståndsansvar och besvara uppsatsens frågeställningar kommer varken det straffrättsliga ansvaret eller disciplinansvaret beröras. De sanktionerna kan också drabba en mäklare vid en försummelse av en rättsregel, men denna uppsats utreder enbart det civilrättsliga i form av skadeståndsskyldighet. 8

I FML framkommer jämkningsregeln och regressregeln i 25 § som kan aktualiseras om det inte anses skäligt att mäklaren ska utge hela skadeståndet själv. Uppsatsen kommer inte att beröra varken jämkningsregeln eller regressregeln. 9

1.4 Metod och material

Vid valet av metod är uppsatsens syfte avgörande. I denna uppsats används den juridiska metoden för att besvara frågeställningarna om mäklares skadeståndsansvar och rekvisitet ekonomisk skada. Denna metod används för att tolka och systematisera gällande rätt och för att tillämpa rättsfakta enligt rättskälleläran. En viktig del av den juridiska metoden är att identifiera och inhämta relevant rättskällematerial.10 Genom rättskälleläran identifieras rättskällorna och hur de ska användas för att sedan fastställa gällande rätt. Rättskälleläran

8_{​Jingryd, Segergren​, ​s. 57-58; Inte heller kommer uppsatsen behandla nedsättning av provision enligt 24 §}

FML, som även den är en civilrättslig sanktion.

9 _{Ibid. s. 61-64.}

skiljer på de olika rättskällornas auktoritet d.v.s. vilken rättskälla som har företräde. Med rättskällor avses lag, förarbetena till lagar, rättspraxis eller prejudikat och doktrin. När11

rättskällorna säger emot varandra går de rättskällor med högre auktoritet före de med lägre. 12

Högst upp i hierarkin är lagar och författningar som är bindande och den viktigaste rättskällan vid en rättsutredning. Därefter kommer förarbeten13 som inkluderar propositioner, hänvisningar och redogörelser av lagen och ger uttryck för lagstiftarens avsikt. Förarbeten är därför också en viktig rättskälla att undersöka då lagstiftaren ges möjligheten att förklara sig för en alltmer enhetlig rättstillämpning men som dessvärre inte avspeglar utvecklingen.14

Därför iakttas en viss försiktighet vid användning av förarbeten. Nästa rättskälla i hierarkin är rättspraxis från högsta insatserna som är av betydelse för denna uppsats för att dem enbart15 har auktoritet att meddela prejudikat som är bindande för alla underinstanser. Praxis från FMI och förvaltningsdomstolarna är också viktiga källor men det är enbart avgöranden som överklagas och blir domar i Högsta förvaltningsdomstolen som är prejudicerande. Doktrin är 16 den sista rättskällan i rättshierakin och skrivs av rättsvetare. Doktrinens tyngd som rättskälla varierar beroende på hur erfarna och kunniga författarna är men utgör ändå en vedertagen rättskälla i alla rättsområden. De ger en viss vägledning vid tolkning och insamling av 17

materialet men iakttas med en försiktighet då olika författare kan ha olika uppfattningar i en rättsfråga.

En fastighetsmäklare ansvarar enligt de lagar som är tillämpliga utöver de som direkt avser fastighetsmäklare. En viss lag är relevant som källa desto närmare mäklarens yrkesroll den lagen utgör. I denna uppsats har främst två lagar använts. Dels FML (2011:666) med fokus18 på 25 § om fastighetsmäklares skadeståndsskyldighet och dels de skadeståndsrättsliga reglerna i SkL (1972:207) som också är tillämpliga för framställningen.

11 _{Lehrberg, ​Praktisk juridisk metod​, s. 31; Peczenik, ​Rättsordningens struktur​, s. 373.} 12 _{Lehrberg, ​s. 87-88.}

13_{​ Sandgren, s. 37.} 14_{​Jingryd, Segergren​, ​s. 39}

15 _{se Sandgren, s 37; Vissa anser att prejudikat kommer på andraplats i i auktoritet och rättskällehierarkin efter}

lag. Se_{​ ​Lehrberg, s. 87-88.}

16_{​Jingryd, Segergren​, ​s. 38-39.} 17 _{Ibid. s. 42.}

Avgöranden från FRN i skadeståndsfrågor har legat till grund för en stor del av framställningens innehåll, då de prövar tvister mellan konsumenter och mäklare om bland annat krav på skadestånd. FRN är en godkänd tvistlösningsnämnd enligt lagen (2015:671) om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden. Huvudmännen för FRN är mäklarsamfundet och fastighetsmäklarförbundet (FMF) som representerar ca 97 % av Sveriges fastighetsmäklare. FRNs sammansättning är reglerad till sex ledamöter, där tre är utsedda av mäklarorganisationer och tre organisationer för konsumentintresset. Därutöver finns kvalificerade jurister som ordförande och vice ordförande. Materialet har identifierats,19

samlats in, värderats och dokumenterats. Det materialet som använts har främst varit ärenden om hur ekonomisk skada fastställt och beräknas. Sådant som bedömts som icke-relevant för uppsatsens syfte har valts att inte redovisas. FRNs avgöranden är en viktig källa för att besvara uppsatsens frågeställningar med bakgrund i att FRN dels är en godkänd tvistlösningsnämnd och dels en branschgemensam nämnd för mäklarrättsliga frågor. Avgöranden från FRN har fått en särskild tyngd sedan de reformerades 2017 då de efter det fått en tydlig karaktär, samlad sakkunnighet och utvecklats som branschnämnd. Det ska20

dock tilläggas att avgöranden från FRN inte är formellt bindande, inte kan överklagas och FRN tillhör inte en av de högre domstolarna som kan meddela prejudicerande domar. Det medför att vi inte kan dra alltför långtgående slutsatser i varje detalj. Trots detta är FRN den enda branschgemensamma nämnd som prövar mäklarens skadestånds och i kraft av det stora antalet avgöranden av samma slag har FRNs praxis kunnat ta en tydlig form. Följaktligen blir den konsekvent och genomtänkt, vilket får anses öka dess värde som material för uppsatsen.

1.5 Disposition

Den fortsatta dispositionen av uppsatsen är indelad i tre huvudkapitel. Efter det inledande kapitlet följer uppsatsens andra kapitel om skadeståndets allmänna bestämmelser eftersom förståelse kring ämnet är centralt för diskussionen rörande skadeståndsansvaret för mäklare. Härefter följer ett avsnitt som går in på frågan om ekonomisk skada föreligger. I det fjärde kapitlet utreds beräkningen av skadeståndets storlek där principerna delas in i fyra kategorier. Centralt för kapitel tre och fyra är systematisering av domar från FRN. De slutliga kapitlena

19 _FRN.se.

är slutsats och avslutande diskussion kring frågeställningarna med grund i den utredning som presenterats i kapitel två till fyra.

2. Allmänt om skadestånd

2.1 Inledning

Skadestånd syftar till att ersätta den skadelidande parten i samma ekonomiska situation som om skadan inte hade inträffat. En sådan ersättning regleras inom skadeståndsrätten. När två21

parter har ett kontraktsförhållande styrs skadeståndsskyldigheten mellan dem av avtalet eller de regler som råder kring kontraktsförhållande. När parter inte har ett kontraktsförhållande gäller den utomobligatoriska skadeståndsrätten. Högsta domstolen har under de senaste åren22 utvecklat förutsättningarna för ersättning i utomobligatoriska förhållanden utan stöd i skadeståndslagen eller speciallagstiftning. 23

Skada är en objektiv förutsättning för ansvar. Vid skadeståndsskyldighet krävs det normalt att både objektiva och subjektiva förutsättningar för ansvar föreligger. Det vill säga att det ska vara fråga om en skada som har drabbat någon annan än skadevållaren och att det föreligger adekvat kausalitet vilket innebär att skadevållaren har handlat vårdslöst eller uppsåtligt.24

Orsaksförhållandet är övergripande för skadeståndsrätten och en förutsättning för skadeståndsansvar. Skadeståndsskyldigheten föreligger inte om någon med uppsåt försöker orsaka skada men som misslyckas att genomföra det. 25

2.2 Culpa

Ett av rekvisiten som måste vara uppfyllda för att mäklaren ska bli skadeståndsskyldig enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler är att mäklaren, genom ett oaktsamt eller vårdslöst handlande förorsakat skada för motparten. Med andra ord agerar en mäklare culpöst om denne inte iakttar den aktsamhet som krävs av denne och vållar skada för den skadelidande. 26

En allmänt förekommande metod för att göra en culpabedömning är utifrån hur en normalt aktsam mäklare hade agerat i en liknande nivå. Den nivå av aktsamhet som krävs av 27

21_{​Hellner, Radetzki​,​ s. 39.} 22 _{Ibid. s. 25.}

23 _{Schultz, ​Skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd, ​s. 820.} 24 _{Hellner, Radetzki, s. 109-111.}

25_{​Ibid. s. 195.}

26_{​Jingryd, Segergren, s. 60.} 27 _{Melin,​ ​s. 268.}

mäklaren varierar dock mellan de enskilda fallen, men får anses som förhöjd i de situationer där skada har större sannolikhet att inträffa.28 Att mäklaren bryter mot någon av sina skyldigheter enligt 8-22 §§ FML torde per definition betyda att mäklaren agerat oaktsamt och har i praxis varit avgörande i många domskäl.29

2.3 Ren förmögenhetsskada

Ren förmögenhetsskada behandlas i 2 kap 2 § SkL och innebär:

Sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada.

Huvudregeln när det gäller ren förmögenhetsskada är att ersättning endast ska utgå om den ekonomiska förlusten uppstått på grund av brott, 2 kap 2 § SkL. Undantag från detta 30

framkommer i 3 kap 2 och 3 §§ SkL som anger att skadeståndsansvar kan uppkomma även utan att brott begåtts, exempelvis genom felaktiga råd och/eller upplysningar eller försummelse vid myndighetsutövning.31 HD konstaterade redan år 1987 att ren förmögenhetsskada som uppstått utan att brott begåtts kunde leda till skadestånd. 32

Enligt förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag anges det att med skada menas det ekonomisk skada, dvs. ren förmögenhetsskada, vilket det i praktiken nästan alltid blir i samband med fastighetsförmedlingar. I enlighet med praxis kan en ren förmögenhetsskada33 uppkomma genom exempelvis ökade kostnader i bland annat periodiska avgifter eller värdeminskning i form av faktiska fel i bostaden. 34

2.4 Mäklarens skadeståndsansvar

Mäklaren har bland annat ett civilrättsligt ansvar där en överträdelse av en rättsregel kan orsaka konsekvenser såsom skadeståndsskyldighet för mäklaren. Trots att mäklaren har ett35 kontraktuellt förhållande med sin uppdragsgivare, har mäklaren skadeståndssanktionerade

28_{​Jingryd, Segergren, 60; Prop 1983/84:16 s. 42.} 29 _{Se bl.a. FRN 59-18; FRN 65-19.}

30_{​Hellner och Radetzki s. 26-31, 65-66.} 31 _{Schultz, s. 821.}

32_{​NJA 1987 s. 692.}

33 _{Prop 1983/84:16 s. 42; Melin, s. 275.} 34 _{Se t.ex. FRN 105-19; FRN 86-17;} 35_{​Jingryd, Segergren,​ ​s. 53-54.}

skyldigheter även i utomkontraktuella förhållanden, d.v.s även till presumtiva köpare eller säljare. Det innebär att såväl den presumtiva köparen eller presumtiva säljaren kan rikta skadeståndsansvar mot mäklaren. Mäklaren ska då ersätta den som drabbats av skada. 36

För att en mäklare ska anses bli skadeståndsskyldig krävs det att mäklaren har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad bestämmelse i FML. Om mäklaren av oaktsamt handlande har orsakat en ekonomisk skada där det föreligger adekvat kausalitet mellan skadan samt mäklarens åsidosättande av skyldigheter ska mäklaren ersätta den skada som drabbar den skadelidande. Skadeståndsansvaret kan enligt förarbetena till exempel röra sig om fall där37

mäklaren lämnar felaktiga uppgifter om objektets storlek eller egenskap. Mäklarens åsidosättande kan ske genom både aktivt handlande men också genom underlåtenhet att handla_​.38 _​Huvudregeln, i enlighet med FML, är att den ansvariga mäklaren blir skadeståndsskyldig, även i sådana situationer där någon annan än den ansvariga mäklaren vållat skadan. Undantagsregeln gäller om den andra personen agerar i strid mot mäklarens instruktioner och på så vis vållar en skada. Då kan mäklaren undgå skadeståndsansvar. 39

Enligt förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag framkommer det att skadeståndsansvar blir aktuellt vid ekonomisk skada, då detta är den vanligaste typen av skada som kan uppkomma vid mäklarens yrkesutövande. Vållar en mäklare person- eller sakskada blir denne naturligtvis skadeståndsskyldig enligt 2 kap 1 § SkL. Det allmänna skadeståndsansvaret får ses som en självklarhet, dock innefattar det inte ren förmögenhetsskada utom vid brott och därför behövs ett skadeståndsstagande i FML. Det kan emellertid vara svårt att dels fastställa att en ekonomisk skada uppstått, dels hur man ska beräkna skadeståndets storlek. Frågorna får slutligen avgöras i rättstillämpningen med de allmänna grundsatserna i skadeståndsrätt. 40

36 _{Melin,​ ​s. 261-265; Prop 1983/84:16 s 42.} 37_{​Ibid.​ ​s. 259.}

38 _{Prop 1983/84:16 s. 42.}

39 _{Grauers, Rosén, Tegelberg​,​ ​Fastighetsmäklaren: En vägledning, ​s.77.} 40 _{Prop 1983/84:16 s 43.}

3. Hur fastställs att ekonomisk skada föreligger?

3.1 Inledning

För att den skadelidande ska ha rätt till skadeståndsersättning krävs det, som tidigare nämnts, att alla rekvisiten i 25 § FML är uppfyllda. För att den skadelidande ska ha rätt till skadeståndsersättning krävs det även att denne lägger fram bevisning om att ekonomisk skada har uppkommit genom mäklarens agerande. Innan man beräknar skadans storlek behöver man redogöra för om det föreligger en ekonomisk skada eller inte. 41

I enlighet med förarbetena kan det ibland vara komplicerat att avgöra om det verkligen föreligger en skada till följd av mäklarens handlande. Till exempel om en mäklare felaktigt 42 skulle påstå att en bostadsrättsförening har beslutat om en planerad renovering där uppgiften skulle medföra en ökad kostnad för föreningen och det är inte givet att det skulle öka43 bostadens värde. Detta utgör således ett bedömningsproblem huruvida det ska anses föreligga någon skada eller inte vid sådana fall. Det går inte att säkerställa att köparen lidit någon44

ekonomisk förlust på grund av den felaktiga uppgiften. Ett annat exempel då detta problemet aktualiseras är om en mäklare lämnat felaktig information om kapitalvinstbeskattning som i sin tur leder till att säljaren får betala en högre kapitalvinstskatt än förväntat. Säljaren, som har bevisbördan bör då dels påvisa att mäklaren agerat vårdslöst och dels att denne inte skulle ha genomfört försäljningen om han visste om de verkliga förhållandena. Skulle säljaren ändå genomfört försäljningen har ingen ekonomisk skada uppstått trots den felaktiga informationen. Detta bekräftas även av praxis att den skadelidande ska kunna bevisa att den45 skulle ha agerat annorlunda i en affär om mäklaren _{​inte hade givit den felaktiga uppgiften för} att bli skadeståndsberättigad. Det vill säga att parten hade valt att avstå från att genomföra affären med den riktiga informationen eller ingått affären med andra villkor. 46

41 _{Hellner, Radetzki, s. 148; FRN 25-17. s 4; FRN 29-19. s 14; FRN 52-19. s 15.} 42_{​Prop 1983/84:16 s. 42-43.}

43 _{Och även bostadsrättsinnehavaren.} 44_{​Melin, s. 277.}

45_{​Grauers, Rosén, Tegelberg​,​ s.77.}

3.2 Bevis och bevisbördan

Inom juridiken finns det grundläggande frågor om rättssäkerhet, ett av dom är att det inte föreligger utrymmer för osäkerhet. Domstolen kan därför inte döma ut skadestånd eller jämka skadestånd om det endast föreligger en viss bevisad sannolikhetsgrad. Antingen föreligger rättsfakta47 eller inte, och det finns ingenting däremellan. Däremot hade ett alltför hårt gränsdragande mellan rättsfaktas existens eller icke-existens kunnat resultera i att vissa rättsliga anspråk inte skulle kunna bli tillgodosedda och tvistemål avgörs därför med utgångspunkt i sakförhållanden, oavsett om osäkerhet kring hur sakförhållandet förekommer. Nivån av osäkerhet som domstolen kan acceptera bedöms med hjälp av principer och regler angående bevis. HD har uttalat sig om vilken grad av bevisning som krävs för att styrka att48 den uppkomna skadan hade den angivna orsaken: 49

Det är tillräckligt att den som har bevisbördan för ett visst sakförhållande gör detta förhållande “övervägande sannolikt”. Ett annat sätt att uttrycka saken är att förhållande skall vara “klart mera sannolikt” än ett påstående om motsatsen.50

Det krävs alltså att samtliga omständigheter visar sig vara mer sannolikt att orsaksförloppet varit som den skadelidande påstått, än som motparten åberopat utgjort skadeorsaken. 51

Den part i ett tvistemål som har bevisbördan är den som ska klarlägga de relevanta sakförhållandena fullt ut. Bevisbördans placering syftar till vem av parterna i tvisten som är bevisskyldig och hur bevisbördan bestäms har i många fall stor inverkan på utfallet i tvistemål. Det är dock sällan besked framgår av lagstiftningen om bevisbördan, utan det grundar sig i principer som utformats av praxis och i doktrin. I huvudregel torde det dock 52 anses vara den skadelidande som har bevisbördan för både skadans existens och skadans storlek. Undantag från detta förekommer i bland annat FRN 14-17, där en mäklare gjorde53

47 _{Rättsfakta innebär det faktiska förhållandena som är av betydelse för målets utgång.} 48_{​Hellner, Radetzki, s. 148.}

49_{​Ibid, s. 201.} 50 _{NJA 1991 s. 481.}

51_{​Hellner, Radetzki, s. 201.}

52 _{Nordh, ​Bevisbörda och beviskrav i tvistemål​, s. 784.} 53_{​Hellner, Radetzki, s. 148; FRN 25-18, s. 8.}

gällande att en viss uppgift lämnats av säljaren, därav föll bevisbördan på mäklaren istället för den skadelidande parten.

I FRN 52-19 riktade köparen skadeståndsanspråk mot mäklaren när han upptäckte en vattenskada i badrummet. Köparen lyckades inte bevisa att mäklaren lämnat felaktig information om att badrummet var stamrenoverat. I detta fall ansåg FRN att det _{​antagligen} förelåg en ekonomisk skada i form av vattenskadan, men den skadelidande som har bevisbördan misslyckades med att bevisa att det orsakades genom oaktsamt handlande av mäklaren.

I_​​FRN 29-19 diskuteras bevisbördan i fråga om mäklarens skadeståndsskyldighet:

Det är fullt möjligt att det uppkommit en skada, men det har inte visats med tillräcklig säkerhet. Även om det hade visats att det hade uppkommit en skada, hade förhållandena varit alltför osäkra för att nämnden skulle rekommendera Mäklaren att betala ett visst belopp.

I detta fall konstaterade även FRN att den skadelidande parten redan blivit kompenserad från motparten genom ett prisavdrag angående samma fel. Köparna hade dessutom redan sålt vidare fastigheten och hade således inte lidit någon ekonomisk skada. Med bakgrund av detta ansågs inte mäklaren skadeståndsskyldig.

Sammanfattningsvis kan det konstateras av de olika ärendena hos FRN att den skadelidande i vissa fall brister i att lyckas bevisa att ekonomisk skada föreligger. För att den skadelidande ska ha rätt till ersättning för en skada måste denne bevisa att det förekom en ekonomisk skada.

3.3 Skadelidandes ekonomiska sits

Det är tidigare konstaterat att mäklarens skadeståndsansvar är beroende av olika rekvisit, varav ett är att den skadelidande lidit ekonomisk förlust. Med anledning härav torde en mäklare inte bli skadeståndsskyldig om motparten är försatt i en liknande sits, dvs. inte lidit ekonomisk skada, och inte heller om motparten är försatt i en bättre ekonomisk sits än innan skadan. 54

Exempel på när det inte ansågs föreligga någon ekonomisk skada för den skadelidande finner vi i FRN 107-18 där en mäklare förmedlat en lägenhet där det skulle uppföras en ny fastighet bredvid. Mäklaren informerade köparna i ett tidigt skede att ett hus skulle uppföras och att mäklaren fått information från kommunen att huset skulle bli fyra till fem våningar högt. Köparna fick i sin tur höra av bland annat grannar att huset planerades bli sju våningar högt. Det höga grannhuset skulle enligt köparna försämra deras utsikt markant. Huset bredvid köparnas visade sig bli fem våningar högt och sutterängplan. FRN bedömde mäklarens agerande som oaktsamt i detta fall, men köparna som hade bevisbördan lyckades inte bevisa om, och i så fall med hur mycket, bygget skulle försämra bostadens utsikt och värde. Mäklaren blir därför inte skadeståndsskyldig då det inte gick att säkerställa att köparna försatts i en sämre ekonomisk situation eller lidit ekonomisk förlust.

Det förekommer även i vissa fall att en skada kan medföra att den skadelidande hamnar i en förbättrad ekonomisk situation trots att den skadelidande anser att skada föreligger. I FRN 47-17 riktade den skadelidande skadeståndsansvar gentemot mäklaren som förtigit att berätta om att fastigheten den skadelidande köpt skulle anslutas till kommunalt VA. Detta innebar en plötslig och oväntad kostnad för köparen. FRN menade att en kommnual VA-ansultning skulle medföra en förbättring av fastigheten och normalt sett torde öka fastighetens marknadsvärde. Mäklaren blev således inte skadeståndsskyldig. Denna situation benämns med det latinska uttrycket _{​Compensatio lucri cum damno ​(avdrag för den nytta som följt av} förlusten). 55

Problem kan även uppstå i de fall då försäljningspriset understiger marknadsvärdet. I FRN 59-18 riktade säljaren ett skadeståndsanspråk mot två mäklare som gemensamt förmedlade en bostadsrätt. Säljarens påstådda skada bestod i ett lägre försäljningspris än marknadsvärdet. FRN menade då på att ett försäljningspris som understiger marknadsvärdet kan bero på mäklarens oaktsamt agerande, men att det också kan bero på andra omständigheter och slumpmässiga orsaker. FRN ansåg inte att det var visat att försäljningspriset markant undvek från marknadsvärdet och därför blev mäklarna i det fallet inte skadeståndsskyldiga. Här föll säljarens yrkande om ersättning för att de inte lyckades bevisa att de lidit någon ekonomisk

skada, även fast mäklarna agerat oaktsamt. FRN resonerade i detta ärendet att om försäljningspriset markant understiger marknadsvärdet kan det sannolikt kopplas till att det berodde på oaktsamt agerande av mäklaren. Utfallet i detta ärende kan därmed ge en indikation på att utfallet förmodligen hade sett annorlunda ut om man lyckades bevisa att försäljningspriset understeg marknadsvärdet markant.

3.4 Skadelidande har redan blivit ersatt

FRN har även ett antal ärenden där den ena parten får utge prisavdrag till motparten för fel i en köprättslig tvist. Motparten riktar sedan skadeståndsanspråk mot mäklaren för det belopp denne fått utge. Dock har FRN uttalat sig och menar att den part som fått utge prisavdrag inte lidit ekonomisk skada, utan snarare får den köpeskilling som denne skulle fått om det inte hade förekommit en felaktig uppgift.56 I FRN 37-17 framgick felaktig information i mäklarens annonsmaterial om att el ingick i månadsavgiften. Detta resulterade i att säljaren fick utge prisavdrag till köparen för den felaktiga uppgiften. Säljaren i detta fall kunde därför inte rikta skadeståndsanspråk gentemot mäklaren, eftersom denne, i enlighet med FRNs uttalande, inte lidit någon skada.

I ett liknande fall från FRN 122-19 blev utfallet detsamma - mäklaren ansågs inte skadeståndsskyldig då säljaren inte led ekonomisk skada för att den i en köprättslig tvist fick utge prisavdrag till köparen för att en uppgift om objektet visade sig vara felaktigt. Detta förutsätter dock att prisavdraget är korrekt beräknat enligt 38 § KöpL. Det innebär således inte att mäklaren undgår skadeståndsansvar om säljaren får erlägga prisavdrag till köparen. Skulle prisavdraget inte motsvara det belopp som den felaktiga uppgiften anses påverka marknadsvärdet är det överskjutande beloppet att anse som en skada. 57

En köpare kan rikta skadeståndsanspråk mot mäklaren även om denne ingått ett förlikningsavtal med säljaren. Detta förutsätter att den skadelidande har bevisbördan för att denna inte blivit fullt ersatt och att det därav fortfarande föreligger en kvarstående skada. I 58 FRN 88-18 riktade köparen skadeståndsansspråk mot mäklaren efter en förlikning med

56_{​Magnus Melin i JT 2007-08 s. 77.} 57 _{FRN 37-17 s. 9.}

säljaren. Mäklaren hade i samband med förmedlingen lämnat felaktiga uppgifter om åldern för kyl/frys och diskmaskinen till köparna. Köparna hade i det här fallet fått ersättning av säljarna för den felaktiga uppgiften om objektet. Köparen måste dels bevisa att det inte blivit fullt ersatt av säljaren och dels att mäklaren agerat oaktsamt och orsakat skadan. FRN ansåg inte att köparen bevisat att det fanns en kvarstående skada och hade därför inte lidit någon ekonomisk skada och mäklaren blev således inte skadeståndsansvarig.

3.5 Felaktigt angiven area

Skada kan uppstå genom att en bostad marknadsförs med felaktigt angiven bo-, bi- och/eller tomtarea. Detta leder vanligtvis till civilrättsliga tvister mellan köpare och säljare då de uppgifter mäklaren använder sig av oftast härrör från säljaren. 59

För att att definiera om ekonomisk skada föreligger tillämpar man vägledning av 4 kap 19 c § JB eller 38 § KöpL. Med hjälp av detta ska bostadens pris beräknas efter hur det hade påverkats om marknaden haft tillgång till korrekt information för att på så vis konstatera om det föreligger någon skada eller inte. I FRN 113-19 hade en mäklare marknadsfört en60 fastighet med tomtareal på 335 kvm, men i verkligheten uppgick tomtarealen till 225 kvm. Mäklarens skadestånd beräknades därför med stöd av 38 § KöpL och uppskattades till mellanskillnaden mellan de olika scenarierna.

FRN gör gällande att man även bör ta hänsyn till den s.k. lagen om avtagande gränsnytta. I FRN 65-19 prövade FRN ett ärende om en bostad som marknadsfördes som 78 kvm, men i verkligheten uppgick bostadens boarea till 58 kvm. FRN gjorde gällande att en linjär beräkning av bostadens kvadratmeterpris inte är applicerbar, då en bostads “första” kvadratmeter är mer värdefulla än de “sista”.

3.6 Ideell skada

Regler för ideellt skadestånd är utvecklat i konsumenträttslig praxis, men torde inte vara tillämplig för fastighetsmäklares skadeståndsansvar. Det finns ingen direkt definition av ideell skada inom juridiken, utan behandlar oftast en skada som rör den skadelidande mer

59_{​Melin, s. 278-279.} 60 _{FRN 62-19; FRN 65-19.}

personligen och känslomässigt, med andra ord en skada av icke ekonomisk natur. I analogi 61 med förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag är fastighetsmäklaren enbart skyldig att ersätta den skadelidandes ekonomiska skador. 62

Huvudregeln är således att ekonomisk skada ersätts om skadeståndsskyldighet föreligger och skadeståndet kan värderas i pengar. Vid ideell skada däremot får den skadelidande inte rätt till ersättning om det inte finns stöd i lag eller avtal. I både FRN 33-19 och FRN 4-18 gör FRN 63 gällande att skadestånd inte skall utgå för ideell skada med stöd av förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag.

61_{​Melin, s. 275.} 62 _{Prop 1983/84:16 s. 42}

4. Hur beräknas den ekonomiska skadan?

4.1 Inledning

Som tidigare framförts beräknas skadeståndets storlek och belopp enligt de skadeståndsrättsliga reglerna.64 Föreligger skadeståndsskyldighet är grundregeln att ekonomisk skada ska ersättas. För att en mäklaren ska kunna bli skadeståndsansvarig krävs65 det att den skadelidande har lidit ren förmögenhetsskada och har därför försatts i en sämre ekonomisk sits. Beräkningen av skadeståndet sker genom att man ser till den skadelidandes ekonomiska situation som om skadan inte inträffat. Skadan utgör den ekonomiska differensen mellan dessa två scenarier och benämns som differensläran. Det är dock tvivelaktigt att tillämpa denna princip i alla rättsfrågor, särskilt i mer komplicerade rättsfall. Svenska domstolar bedömer skadestånd i exakt belopp. I och med detta behövs det tillämpas skönsmässiga eller uppskattade beräkningar om det inte finns full bevisning om skadans storlek eller om det är praktiskt omöjligt att beräkna ett sådant belopp. Från skadan ska en 66 eventuell vinst avräknas som den skadelidande gör på grund av den skadeståndsgrundande handlingen eftersom denne inte ska kunna berikas av sin skada. 67

Andra principer utöver differensläran har blivit utarbetade av domstolar för beräkning av skadestånd och kommer presenteras nedan. Bland annat tillämpas direktmetoden och kaptialiseringsmodellen, men även vägledning från praxis ligger till grund för beräkningen av skadestånd.

4.2 Differensmetoden

Felaktig information som har angivits mellan mäklare och köpare samt säljare, även presumtiva köpare samt säljare, har lett till en del tvister genom tiden. Vid sådana fall har 68

FRN tillämpat differensbedömning för att beräkna skadans storlek, vilket innebär att man

64_{​Melin, s. 277.}

65_{​Hellner, Radetzki, s.366.} 66_{​Ibid, s.355-356.}

67 _{Melin, s. 277.}

jämför marknadsvärdet på fastigheten eller lägenheten med och utan avvikelsen. Beräkningen av skadeståndet görs på samma sätt som prisavdrag enligt jordabalken eller köplagen. Marknadsvärdet anger det mest sannolika priset på en bostad vid försäljning. Hur hade marknadens betalningsvilja för bostaden sett ut om rätt information fanns tillgänglig för allmänheten? I FRN 86-17 hade mäklaren felaktigt angett att stammarna i badrummet var69 bytta. FRN ansåg att det förelåg en skada genom oaktsamt agerande från mäklarens sida. Skadan beräknades med ledning av 38 § KöpL. Man såg till hur marknaden hade värderat lägenheten med kännedom om att stambyte inte var utfört. Notera att det slutgiltiga priset på en bostad inte nödvändigtvis behöver ange marknadsvärdet, då köpeskillingen i en viss affär kan både överstiga och underskrida marknadsvärdet. 70

När skadan beräknas med hjälp av differensmetoden är det även andra faktorer som bör beaktas som påverkar marknadens betalningsvilja. Vid fel information om en bostads bo-, bi- eller tomtarea ser man bland annat till priset på den aktuella orten vid den aktuella tiden. I NJA 1991 s. 725 hade mäklaren uppgett att lägenhetens boarea var 48 kvm. Det visade sig att den informationen var felaktig och att lägenheten i själva verket var 55 kvm. Köparen riktade skadeståndsanspråk mot mäklaren för den felaktiga uppgiften. Domstolen fann med hänsyn till bevisningen att skadeståndet skulle beräknas efter kvadratmeterpriset. I RH 1994:124 ansåg hovrätten att andra faktorer än kvadratmeterpriset kan vara avgörande vid bedömningen av skadeståndets storlek, till exempel läge, standard, planlösning och föreningens ekonomi. Vid beräkningen av skadan togs dessa faktorer i beaktning men kvadratmeterpriset ansågs utgöra en väsentlig faktor. I flertalet domar från både HovR och FRN görs det gällande om den s.k. lagen om avtagande gränsnytta, d.v.s. att marknaden inte har en linjär betalningsvilja anknuten till kvadratmeterpriset och därför bör inte skadeståndet beräknas med en linjär kvadratmeterberäkning. 71

69_{​Melin,​ ​s. 279.} 70 _{FRN 71-17.}

71 _{Se bland annat Sve Hovrätts mål T 3883-11; Hovrättens Mål T 2801-07; Hovrättens Mål T 634-02; FRN}

4.3 Direktmetoden

När skada uppkommer på grund av faktiska fel i en fastighet eller bostadsrätt beräknas skadeståndet enligt jordabalkens respektive köplagens regler för prisavdrag. Den metod som tillämpas innebär att kostnaden för avhjälpandet av felet utgör skadeståndet, vidare kallat direktmetoden. I FRN 95-19 hade mäklaren skrivit fel typkod vid förmedling av fastigheten.72 FRN tillämpade direktmetoden och skadans storlek beräknades utefter den faktiska kostnaden köparna hade i samband med omtaxeringen. Direktmetoden tillämpades även i FRN 38-19, där en mäklare förmedlade en bostad där badrummet hade renoverats själv av säljaren. Ventilationen i badrummet var bristfällig och skadeståndet beräknades således efter de faktiska kostnaderna för avhjälpandet av detta fel.

Direktmetoden har även tillämpats i FRN 30-19 som behandlade felaktigt hanterad budgivning. Mäklaren hade mottagit och vidarebefordrat bud från ett par som var till denne närstående. Närståendeförmedling är enligt 12 § FML förbjudet och mäklaren skulle således inte acceptera budet, alternativt frånträda uppdraget. Köparna valde att matcha budet från det närstående paret till mäklaren och höjde därmed sitt bud med 100 000 kr som de till slut fick köpa bostaden för. FRN dömde ut hela beloppet som skadestånd.

Skadeståndets storlek kan, med tillämpning av direktmetoden, även beräknas som mellanskillnaden från vad den skadelidande förväntat sig efter informationen som denne fått tillhanda och den faktiska kostnaden. I FRN 55-19 prövades mäklarens skadeståndsskyldigt73 för två skador i en fastighet. Den första skadan var att mäklaren felaktigt angivit att el var framdraget till spabadet i fastigheten och mäklaren blev skadeståndsskyldig för hela den faktiska kostnaden för avhjälpandet av skadan. Den andra skadan uppkom genom att mäklaren lämnat felaktig och ofullständig information om ett syllbyte. Mäklaren angav för köparen att ett enklare syllbyte kunde komma att bli aktuellt. FRN ansåg inte att mäklaren agerat oaktsamt i denna fråga och blev därav inte skadeståndsskyldig. FRN gör dock gällande att den skadelidande hade enbart, om FRN fann mäklaren oaktsam, fått rätt till ersättning som motsvarar mellanskillnaden mellan ett “enklare” syllbyte och deras faktiska kostnad.

72_{​Melin, s. 278.} 73_{​Se även FRN 128-18.}

4.4 Kapitaliseringsmodellen

I de fall mäklaren uppger felaktiga uppgifter om periodiska avgifter har FRN beräknat skadans storlek utefter kapitaliseringsmodellen. Det kan exempelvis handla om felaktiga uppgifter gällande _{​månadsavgift, driftkostnad m.m. Kapitaliseringsmodellen innebär en} beräkning av de ökade kostnaderna under en viss tidsperiod. FRN gör gällande i FRN74 105-19 att huvudregeln för beräkning av skador vid felaktigt angivna periodiska avgifter beräknas enligt praxis genom att multiplicera den ökade årliga kostnaden med faktorn fem. Denna metod är ofta antagen av både FRN och ARN. Avvikelsen av den periodiska avgiften ska därefter ställas i relation till bostadens marknadsvärde samt i relation till månadsavgiften för att fastställa om avvikelsen haft någon värdepåverkan på bostaden. Om den ökade kostnaden inte anses påverka värdet av bostaden marginellt kan därför inte skada anses föreligga i skadeståndsrättslig mening. Denna beräkning är enligt FRN dock något bristfällig och som kan leda till ett felaktigt resultat i vissa fall, men som har den fördelen att den är lätt att tillämpa och förutsägbar. 75

FRN avviker i vissa fall från huvudregeln vid felaktigt angiven periodisk avgift och beräknar skadans storlek enligt regeln i 38 § KöpL. I FRN 90-17 hade mäklaren uppgett felaktiga uppgifter till köparna om fastighetens driftskostnader. Köparen yrkade dels 200 000 kr i skadestånd då det påverkat fastighetens marknadsvärde, dels 120 000 kr för de högre driftskostnaderna (12 000 kr x 12 månader x 10 år). FRN beräknade skadan efter hur mycket den felaktigt angivna driftskostnaden hade påverkat marknadsvärdet. De gjorde dock gällande att en köpare bör inte med fog förvänta sig att ha samma uppvärmningskostnader som säljaren haft. Skadan kan därför inte beräknas till skillnaden mellan säljarens verkliga och angivna kostnader, istället fick skadan uppskattas. FRN uppskattade skadans storlek i detta fall till 60 000 kr.

74_{​Melin​, ​s. 28.}

75_{​ FRN 108-19, s. 3; FRN har i flertalet fall beräknat skadan enligt kapitaliseringsmodellen. I FRN 108-19 hade}

Mäklaren uppgett en felaktig uppgift om månadsavgiften och FRN beräknade skadan som den faktiskt ökade årskostnaden multiplicerad med faktorn fem.

4.5 Skönsmässig och uppskattad beräkning

Problem kan uppstå vid beräkning av skadeståndets storlek i fall där det är praktisk omöjligt att beräkna ett exakt belopp eller om full bevisning om skadans storlek inte finns till grund. Istället får domstolarna och tillsynsmyndigheterna tillämpa uppskattade eller skönsmässiga beräkningar. 76

Vanligt förekommande ärenden hos FRN berör felaktigt hanterade budgivningar. FRN får77

då uppskatta skadan då en mer exakt bedömning är omöjligt att veta eftersom det inte går att veta hur budgivningsprocessen hade fortgått vid en korrekt hanterad process. Ärenden rörande budgivningar tenderar att ge upphov till uppskattade eller skönsmässiga bedömningar av skadeståndets belopp. I många fall tar FRN vägledning av NJA 2016 s. 39 i sina domslut.

I NJA 2016 s. 39 behandlas frågan om falsk budgivning, där en närstående person till säljaren lämnade falska bud. HD bedömde skadan till att vara mellanskillnaden på det priset köparna fick betala och det priset de skulle fått köpa bostadsrätten för om inga falska bud hade lämnats. HD resonerade om att orsaken till att det är omöjligt att veta hur händelseförloppet hade utspelat sig förstördes av skadevållarens brottsliga handlande och bör därmed gå ut över skadevållaren. Som huvudregeln har den skadelidande bevisbördan för den påstådda skadan men vid en sådan här situation säger HD att skadan beräknas till skillnaden mellan köpeskillingen och det högsta konkurrerande budet med tillägg för en viss budökning. 78

Vid ärenden där det är omöjligt att veta den faktiska skadans storlek får därav en uppskattad skada beräknas med vägledning av ovan nämnda fall. I FRN 73-18 behandlades ytterligare en tvist om falska bud. FRN beräknade skadan med vägledning av NJA 2016 s. 39. Den faktiska skillnaden mellan utgångspriset och vad köparna fick betala torde inte utgöra ett rättfärdigt skadeståndsbelopp. FRN gör istället gällande att beloppet bör beräknas utefter mellanskillnaden mellan vad köparna fick betala och vad de hade hade fått betala om inga falska bud hade lämnats. FRN gör även gällande att köparna hade bett om att få en

76_{​Hellner, Radetzki, s. 355-356.} 77_{​Melin,​ ​s. 283.}

förhandsvisning och i regel torde vara beredda att betala mer än utgångspriset. Med detta sagt fick FRN uppskatta skadan med beaktning av olika parametrar i detta enskilda fall.

Om det inte förekommer en annan metod att beräkna skadeståndet som kan antas ge ett mer rättvisande resultat hämtar FRN även vägledning från NJA 2016 s. 39 i ärenden om återkallade bud. I FRN 69-17 återkallades bud i en aktiv budgivning som mäklaren inte79 informerade övriga budgivare om. FRN ansåg efter en genomgång av rättskällorna inom området att mäklaren hade varit skyldig att informera om att budet var återkallat och agerade således oaktsamt. FRN beräknar skadan enligt följande:

Skadan utgörs av skillnaden mellan det pris som makarna NY betalade och det pris som de skulle ha fått köpa fastigheten för om de hade fått information om att budet om 4 400 000 kr hade återkallats. Frågan gäller hur det beloppet ska beräknas. Det är avhängigt dels vilket pris säljaren som lägst kunde acceptera, dels hur högt den konkurrerande budgivaren skulle ha gått. 80

Det är omöjligt att veta hur händelseförloppet hade utspelat sig och därmed får FRN göra en bedömning om vad parterna sannolikt hade enats om för köpeskilling och vilket belopp som får antas vara rimligt. Skadeståndsbeloppet fick därav uppskattas genom att beräkna mellanskillnaden på vad köparna fick betala för fastigheten, säljarens _{​troligtvis lägsta} accepterade pris och hur budgivningen _{​förmodligen ​hade utvecklats. FRN använder samma} princip vid beräkning av andra liknande ärenden rörande tillbakadragna bud. 81

Orsaken till varför ett bud återkallas kan också ha en relevans vid bedömningen av skadans storlek. I FRN 116-18 hämtade FRN vägledning från NJA 2016 s. 39 för att behandla ett ärende om tillbakadraget bud. Vid bedömningen av skadeståndets storlek behövde FRN ta reda på varför budgivaren hade dragit tillbaka budet och konstaterade att det kan bero på två saker. Antingen var budgivaren inte intresserad längre av objektet eller så var det fråga om en strategi för att få budgivningen att kollapsa. I det sistnämnda fallet torde budgivaren i regel fortfarande vara intresserad på den nivån som budet indikerar. Orsaken till varför ett bud återkallas kan därför ha en betydelse för bedömningen av skadans storlek. Bedömningen görs

79_{​FRN 91-17; FRN 130-18, s. 8.} 80 _{FRN 69-17, s. 10.}

i så fall utifrån vilken nivå den budgivaren fortfarande hade varit intresserad på om den av strategiska skäl återkallade sitt bud. 82

FRN tillämpar skönsmässiga uppskattningar med vägledning av andra prejudicerande domar även i ärenden som inte rör felaktigt hanterade bud. I FRN 25-17 tog FRN vägledning från NJA 2011 s. 576 och NJA 2015 s. 199. Mäklaren som förmedlade en nyproducerad lägenhet marknadsförde den med fel våningsplan. I mäklarens annonsmaterial framgick det att bostaden var belägen på andra våningen, vilket var felaktigt och i själva verkat var bostaden belägen på första våningen. FRN fann att det var visat att det förelåg en skada eftersom det är allmänt känt att lägenheter på första våningen har i de flesta fall ett lägre marknadsvärde än de lägenheter på högre våningsplan. Detta då flertalet värdeminskande faktorer förekommer på lägre våningsplan, såsom exempelvis buller och insyn. FRN bedömde då att den felaktiga uppgiften orsakade en sådan skada att det sannolikt påverkat marknadsvärdet på bostaden negativt. FRN uppskattade skadan och mäklaren blev skadeståndsskyldig för vad den felaktiga uppgiften kunde tänkas ha påverkat lägenhetens värde. I FRN 17-17 såldes en lägenhet med mörktonade rutor. Vid visningen framförde dock mäklaren felaktig information och sa att fönstrena var täckta med en s.k. solfilm. FRN uppskattade skadan med vägledning av 38 § KöpL och såg till hur denna felaktiga uppgiften påverkade lägenhetens marknadsvärde. För att skadestånd ska utgå förutsätter det att avvikelsen från vad som informerats har lett till en värdeminskning av bostaden. 83

Även andra felaktigt angivna och värdepåverkande faktorer såsom väderstreck har behandlats av FRN. Uteplats, balkonger och franska balkonger i syd- eller västligt läge torde anses som värdehöjande faktor och påverkar priset. FRN har dömt ut skadestånd till mäklare som skrivit ut felaktigt att balkong vetter mot soligt väderstreck, men i verkligheten vetter i motsatt riktning.84

82 _{FRN 91-17, s.14.} 83_{​FRN 47-17.}

84 _{FRN 71-17; FRN 69-18; I båda dessa fallen dömde FRN ut 100 000 kr i skadestånd till mäklarna för att ha}

5. Avslutande diskussion

Den kanske största och viktigaste delen att beakta i frågan om det föreligger ekonomisk skada är beviskraven och bevisbördan. Vilken part har bevisbördan på sin sida? Vilka krav på bevis krävs? Bevisningen framkommer inte i rättsreglerna, utan är snarare utarbetade i doktrin och praxis. I framställningen presenteras ett antal ärenden hos FRN där skadeståndsanspråket avslogs då bevisningen inte varit tillräckligt styrkt. Nordh menar att detta är en av de viktigaste delarna i den dömande verksamheten, men påpekar även att dessa delar allt för sällan diskuteras närmare i de slutliga domarna. Större fokus hamnar istället på bevisvärderingen. HD har däremot uttalat sig i NJA 1991 s. 481 att den som har bevisbördan på sin sida måste bevisa förhållandet till “övervägande del”, med andra ord ska det vara “klart mer sannolikt” än motsatsen. Detta får anses vara en något vag formulering och i enlighet med Nordh anser vi att parter och domare bör se till bevisskyldigheten i ett allt vidare perspektiv.

Den som ska presentera bevisen, det vill säga den part som har bevisbördan, är i huvudregel den skadelidande. I de fall mäklaren fått ta del av information från säljaren och som sedan visat sig vara felaktig torde dock inte resultera i att bevisbördan faller på den skadelidande. Exempelvis FRN 14-17 där mäklaren var tvungen att styrka påståendet att denne erhållit informationen av säljaren för att undgå skadeståndsansvar. Att mäklaren hålls ansvarig för det är enligt vår mening rimligt och hade varit otänkbart och nästan omöjligt om det hade hamnat på den skadelidande att bevisa att så var fallet. Det finns i vissa situationer helt enkelt en relevans att förflytta bevisbördan till skadevållaren.

I förarbetena för 1984 års fastighetsmäklarlag framgår det att en mäklare kan uteslutande bli skadeståndsskyldig om det föreligger ekonomisk skada. Ekonomisk skada likställs med ren förmögenhetsskada i praxis och i förarbetena till SkL anges att ren förmögenhetsskada är en

sakskada”. _{​Detta innebär att en mäklare inte kan bli skadeståndsansvarig i de fall det är tal} om ideell skada. Att mäklarens skadeståndssanktionerade område inte sträcker sig till ideell skada framgår även i praxis. Trots detta har ämnet behandlats av FRN i flertalet ärenden då den skadelidande yrkar skadestånd för sin ideella skada. Med bakgrund av detta behövs det något slags förtydligande av rättsläget. Detta då många jurister, advokater och andra kunniga i området har fallit i samma fälla, det vill säga riktat skadeståndsanspråk mot mäklare utan stöd av lag.

Vid bedömningen om den skadelidande är skadeståndsberättigad enligt 25 § FML och då domstolarna ansett att det med tillräcklig säkerhet visat sig föreligga en skada ska skadans storlek bedömas. Problematiken med att beräkna skadan har föranlett till att både domstolarna och doktrin har utvecklat olika principer och modeller som kan tillämpas vid tvister med liknande skador. I lag står det inte uttryckligen om hur skada ska beräknas, utan bara att den skadelidande ska bli försatt i samma ekonomiska situation som om skadan aldrig drabbat denne. Det skulle inte heller vara möjligt att ha en och samma metod för beräkning av skadeståndet i tvistemål då de enskilda fallen inte ser likadana ut. Att alla skador som uppkommit på grund av mäklarens agerande skulle beräknas på samma sätt hade lett till bristfälligt och orättvist resultat. Domstolarna har implementerat principer som tillämpas vid skadeståndets bedömning vid olika förhållanden. I framställningen presenteras dessa principer och modeller och är organiserade i fyra kategorier för att på så vis möjliggöra en förenklad överblick på hur ekonomisk skada beräknas. Fördelen med dessa principer är att de är lätta att tillämpa för domstolarna och är förutsägbara. De är dock något trubbiga regler som i vissa fall kan de leda till felaktiga beräkningar.

Vid skada på grund av faktiska fel i fastigheten eller bostadsrätten har domstolarna beräknat skadan enligt JBs och KöpLs felregler genom direktmetoden. Beräkningen av skadan görs utifrån kostnaden för avhjälpandet och skadeståndet utgör den faktiska kostnaden.

Nästa princip är differensbedömning som har tillämpats mestadels när en skada uppstått på grund av felaktigt angiven uppgift om fastigheten eller bostadsrätten. Skadan beräknas då genom att jämföra hur marknadsvärdet hade påverkats med och utan kännedom om avvikelsen. Således förutsätter det att den felaktiga uppgiften påverkat bostadens värde

negativt för att skadeståndsanspråk skall kunna riktas mot mäklaren. Värt att tillägga är att denna princip främst är utarbetad från doktrin och framkommer inte i hög grad i FRNs praxis. Det som gör att differensbedömningen inte är lika lättapplicerad som andra metoder är att det i många fall även är andra faktorer som påverkar en bostads värde, såsom läge, planritning m.m som man bör ta hänsyn till.

Kapitaliseringsmodellen har främst implementerats vid felaktigt angivna periodiska avgifter. Beräkningen görs utifrån hur mycket den felaktiga uppgiften och ökade årskostnaden drabbat den skadelidande multiplicerat med en viss tidsperiod. Praxis har tillämpat tidsperioder mellan 5-10 år, där 5 år är mest förekommande. Det är otvivelaktigt att inte instämma med praxis om att det är en förutsägbar och enkel metod att applicera vid felaktigt angivna avgifter. Det går att diskutera om det anses skäligt att den skadelidande kompenseras för den ökade årskostnaden under en tidsperiod mellan 5-10 år. Det har inte, oss veterligen, framkommit om denna tidsperiod baseras på genomsnittet av hur länge gemene man bor i samma bostad eller om HD gjort en uppskattad bedömning. Däremot får denna tidsperiod anses skälig och rimlig.

Det bör anses rimligt att det i lag inte uttryckligen står, eller skulle kunna stå, hur man ska beräkna den ekonomiska skadan. Utan att bedömningen görs utifrån en något vag formulering att den skadelidande ska bli försatt i samma ekonomiska situation. Detta för att alla skador som uppstår bedöms och beräknas olika även fast domstolarna har utvecklat ett par utgångspunkter som kan tillämpas vid liknande fall. Detta talar således för att individuell prövning av skadan bör göras i alla enskilda fall_​.

Vid uppskattade skadeståndsbelopp kan det ibland framkomma väldigt få motiveringar för beloppet som döms ut. Framförallt blir detta tydligt i ärenden hos FRN som behandlar fall där mäklaren uppgett felaktig information om balkongens väderstreck (bl.a. FRN 71-17; FRN 69-18). Rättsväsendet bör eftersträva transparens och öppenhet, då detta är en viktig grundsten i vår rättssäkerhet. Av det vi har tagit del av förekommer minimal motivering om skadeståndet som erläggs mäklaren och varför FRN har dömt som dom har gjort i de fallen får vi därför lämnas undrande.

6. Slutsatser

De två frågeställningarna; hur man fastställer ekonomisk skada och beräknar skadans storlek skulle kunna jämföras med tvåstegsmetoden som framgår i 4 kap 19 § JB. Först ska frågan om ekonomisk skada föreligger besvaras. Blir svaret nej finns inget behov att gå vidare till nästa steg och skadestånd kan därför inte utgå. Om svaret å andra sidan blir jakande ska nästa steg besvaras och därmed ska skadans storlek beräknas. I likhet med tvåstegsmetoden i 4 kap 19 § JB är detta ett förenklat sätt att systematisera utfallen i enlighet med praxis, förarbeten och doktrin. Detta är dock en mycket generaliserande modell och inte sällan är de olika rättsfallen mer komplexa och fler parametrar bör beaktas. Däribland kan inte skadestånd utgå om inte de övriga skadeståndsrekvisiten är uppfyllda, likaså kan skadestånd inte dömas ut om beviskravet inte är tillgodosett. Således är denna jämförelse av modeller inte uttömmande, men likväl ett förenklat verktyg för att angripa frågeställningen.

Sammanfattningsvis har beräkningen av mäklarens skadeståndsbelopp sorterats in i fyra huvudkategorier. Det har gjorts främst utifrån FRNs praxis och det bör därför tilläggas att för att få en mer definitivt systematisering krävs ytterligare dimensioner från bland annat de allmänna domstolarna. Det är därför inte hugget i sten att det inte förekommer fler kategorier utöver de som behandlats av FRN och presenterats i denna uppsats. Det är inte heller självklart att det inte uppkommer andra fall som berör mäklarens skadestånd i framtiden som inte går att kategorisera i någon av dessa kategorier. Kan digitaliseringens framfart eventuellt påverka mäklarbranschen i form av nya prövningar i skadeståndsfrågan som aldrig tidigare testats? Kan nya lagar och förordningar, likt dataskyddsförordningen (GDPR)_{​, ​resultera i nya} prövningar av skadeståndsskyldighet för mäklare? Det finns därför skäl till att återkomma i dessa frågor.

Källförteckning

Författningar

Fastighetsmäklarlagen (FML) 2011:666. Jordabalken (JB) 1970:994.

Köplagen (KöpL) 1990:931.

Lag med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydd (GDPR) 2018:218. Lag om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden. 2015:671.

Skadeståndslagen (SkL) 1972:207.

Förarbeten

Prop. 1983/84:16, _{​Om fastighetsmäklare.} Prop. 2010/11:15, _{​Ny fastighetsmäklarlag.}

Praxis

NJA 1991 s. 625 NJA 1991 s.725 NJA 1991 s. 481 NJA 2011. 576 NJA 2015 s. 199 NJA 2016 s. 39 Hovrättens Mål T 634-02 Hovrättens Mål T 2801-07 Svea Hovrätts mål T 3883-11 HovR T 3504-16 RH 1994:124 FR 19170:17 FRN 25-17 FRN 37-17 FRN 47-17 FRN 69-17 FRN 71-17 FRN 86-17 FRN 90-17 FRN 91-17 FRN 4-18 FRN 31-18 FRN 31-18 FRN 45-18

FRN 14-17 FRN 17-17 FRN 64-18 FRN 69-18 FRN 73-18 FRN 88-18 FRN 107-18 FRN 116-18 FRN 126-18 FRN 128-18 FRN 130-18 FRN 12-19 FRN 29-19 FRN 30-19 FRN 33-19 FRN 57-18 FRN 59-18 FRN 38-19 FRN 52-19 FRN 55-19 FRN 57-19 FRN 65-19 FRN 86-19 FRN 93-19 FRN 95-19 FRN 105-19 FRN 108-19 FRN 113-19 FRN 122-19

Doktrin

Dufwa,W. B. m.fl.. (2002) Jan Hellner In Memoriam, _{​Svensk juristtidning​, s. 654.} https://svjt.se/svjt/2002/656

Grauers, P. H., Rosén, M. & Tegelberg, L. (2016). Fastighetsmäklaren : en vägledning (5. uppl.). Wolters Kluwer.

Hellner, J., & Radetzki, M. (2010). Skadeståndsrätt (8. uppl.). Norstedts juridik. Jingryd, O. & Segergren, L. (2018). Fastighetsförmedling (5. uppl.). Studentlitteratur. Lehrberg, b. (2010). Praktiskt juridisk metod. (7. uppl.). Uppsala.

Melin, M. (2017). Fastighetsmäklarlagen : en kommentar (4. uppl.). Wolters Kluwer. Melin, M. (2006). Om köparens, säljarens och fastighetsmäklarens inbördes ansvar. Juridisk

tidskrift, _{​2006-07 NR 1, 71-85.}

https://www.maklarsamfundet.se/sites/default/files/inline-files/jt_sartryck_kopare_saljare_ma gnus_m_0.pdf

Nordh, R. (2012). Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, _{​Svensk juristtidning​, s 783-784.} https://svjt.se/svjt/2012/781

Peczenik, A. (1974). Rättsordningens struktur, _{​Svensk juristtidning​, s 370-379.} https://svjt.se/svjt/1974/369

Sandgren, C. (2007). Rättsvetenskap för uppsatsförfattare : ämne, material, metod och argumentation (2. uppl.). Norstedts juridik.

Schultz, M. (2017). Skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd, _{​Svensk juristtidning,} s. 820. _​https://svjt.se/svjt/2017/828

Övrigt

Fastighetsmarknadens reklamationsnämd. (u.å). _{​Om FRN, ​hämtad 2020-04-25 från} https://www.frn.se

Stockholms universitet. (2019). _{​Marcus Radetzki​. ​}https://www.su.se/profiles/radet-1.183886 (hämtad 2020-05-11).