Örebro universitet
Institutionen för Beteende-, Social- och Rättsvetenskap Rättsvetenskap C, uppsats 10 p
Handledare: Marcus Radetzki HT 2006
Fondkommissionärers
skadeståndsansvar
ur ett kontraktuellt perspektiv
Författare:
Andreas Ericson
Gustav Granlund
Sammanfattning
Denna uppsats behandlar fondkommissionärers skadeståndsansvar ur ett
kontraktuellt perspektiv. Kommission innebär att ena parten i ett avtalsförhållande åtar sig att i eget namn men för annans räkning köpa eller sälja varor, värdepapper eller annan lös egendom. En kommissionär som handlar med aktier eller andra finansiella instrument kallas för fondkommissionär. Vilket ansvar har en
fondkommissionär som exempelvis försummar att utföra ett uppdrag åt en
kommittent i rätt tid? Denna och liknande frågor angående fondkommissionärers skadeståndsansvar kommer att beröras i uppsatsen. Författarna utreder dessa frågor med hjälp av en traditionell skadeståndsutredningsmetod. Den dominerande delen i utredningen är den oaktsamhetsbedömning som måste genomföras för att fastställa om fondkommissionären har skadeståndsansvar. Tonvikten läggs här på den
rättskällestyrda oaktsamhetsbedömningen. Våra slutsatser i denna del kan
sammanfattas enligt följande. Huruvida fondkommissionären varit oaktsam avgörs utifrån jämförelser med den standard som anses råda inom de olika områdena. Generellt kan sägas att om fondkommissionärens handlande avviker ifrån
jämförelsenormen har denne gjort sig skyldig till oaktsamhet. I skrivande stund pågår en översyn av gällande regelverk. Denna process har i viss mån beaktas i
1. Inledning... 4
1.1 Frågeställning och syfte ... 4
1.2 Begreppsförklaringar... 5 1.3 Avgränsningar... 5 1.4 Disposition ... 6 2. Metod ... 6 2.1 Allmän metod ... 6 2.2 Skadeståndsutredningsmetod... 6 2.2.1 Ren förmögenhetsskada ... 7 2.2.2 Presumtivt Ansvarssubjekt ... 7
2.2.3 Handling eller passivitet... 7
2.2.4 Kausalitet... 8
2.2.5 Adekvans... 8
2.2.6 Oaktsamhet eller uppsåt... 9
2.2.6.1 Den rättskällestyrda oaktsamhetsbedömningen ... 9
2.2.6.2 Den fria oaktsamhetsbedömningen ... 9
2.2.7 Beräkning av skadestånd ... 10 2.2.8 Jämkning av skadestånd ... 10 3. Bakgrund... 11 3.1 Kommission ... 11 3.1.1 Allmänt om kommission... 11 3.1.2 Uppdrag... 11 3.1.3 För annans räkning... 12 3.1.4 I eget namn ... 12
3.1.5 Försäljning och inköp... 13
3.1.6 Varor, värdepapper och annan lös egendom ... 13
3.1.7 Kommissionärens lojalitetsplikt... 13
3.1.8 Kommissionärens skyldighet att inhämta instruktioner ... 14
3.1.9 Kommissionärens skadeståndsansvar ... 14 3.1.10 Reklamation... 14 3.2 Värdepappersmarknaden... 15 3.2.1 Allmänt om värdepappersmarknaden... 15 3.2.2 Stockholmsbörsen ... 16 3.2.2.1 Handelssystem ... 16
3.2.3 Risker med handel... 17
3.3 Skadeståndsrätt ... 17
3.3.1 Skadeståndslagen och annan lagstiftning ... 17
3.4 Standardavtal... 18 4. Analys av skadeståndsansvaret ... 19 4.1 Situationerna... 19 4.1.1 Underlåtenhetssituationen... 20 4.1.2 Oaktsamhetssituationen ... 20 4.2 Skadeståndsutredning ... 20 4.2.1 Ren förmögenhetsskada ... 20 4.2.2 Presumtivt ansvarssubjekt... 21
4.2.3 Handlig eller passivitet... 21
4.2.4 Kausalitet... 21
4.2.5 Adekvans... 21
4.2.6 Oaktsamhetsbedömningen... 24
4.2.6.1.1 Uppförande regler ... 24 4.2.6.1.2 Norex systemkrav... 25 4.2.6.1.3 Bedömning ... 25 4.2.6.2 Oaktsamhetssituationen ... 27 4.2.6.2.1 Praxis ... 27 4.2.6.2.2 Finansinspektionens föreskrifter... 28 4.2.6.2.3 Swedsec... 28 4.2.6.2.4 Bedömning ... 29 4.2.7 Beräkning av skadestånd ... 31 4.2.8 Jämkning ... 32
5. Förslag till ny Kommissionslag... 32
5.1 Förslaget i utredningen ... 33
5.2 Remissvar ... 34
5.2.1 Svenska Fondhandlareföreningen... 34
5.2.2 Stockholms universitets juridiska fakultetsnämnd... 36
5.2.3 OMX/Stockholmsbörsen AB ... 36
5.2.4 Uppsala universitets juridiska fakultetsnämnd... 36
5.3 Analys av kontrollansvarets påverkan... 37
5.4 Synpunkter på förslaget ... 37 6. Slutsatser ... 38 6.1 Adekvans ... 38 6.1.1 Underlåtenhetssituationen... 38 6.1.2 Oaktsamhetssituationen ... 39 6.2 Oaktsamhetsbedömningen ... 40 6.2.1 Underlåtenhetssituationen... 40 6.2.2 Oaktsamhetssituationen ... 40 6.3 Kontrollansvar ... 41 6.3.1 Underlåtenhetssituationen... 41 6.3.2 Oaktsamhetssituationen ... 41 6.3.3 Kontrollansvar i kommissionslagen ... 42 Källförteckning ... 43
1. Inledning
”På börsen blir man bestulen, liksom man i krig blir dödad, av människor man inte ser.”
Alfred Capus
Under börsens öppettider byter en stor mängd kapital ägare. Här handlar
fondkommissionärer exempelvis aktier åt konsumeter och näringsidkare via olika elektroniska handelssystem. Precis som i alla andra branscher uppstår det ibland fel av en eller annan anledning. Vad händer om det uppstår en konflikt mellan
fondkommissionären och dess uppdragsgivare? Denna och andra liknande frågor gällande fondkommissionärers skadeståndsansvar ur ett kontraktuellt perspektiv kommer att behandlas i uppsatsen. Ett av de skäl som gör ämnet extra intressant att belysa är den utveckling som sker på området. Dels vad avser teknikanvändandet vid handeln men även ifråga om lagstiftning. I skrivande stund pågår utredningsarbete kring hur värdepappersmarknaden skall regleras i framtiden
1.1 Frågeställning och syfte
Den frågeställning som skall besvaras i uppsatsen är:
Vilket skadeståndsansvar har fondkommissionärer gentemot kommittenter vid inköp av aktier?
För att bedöma vilket skadeståndsansvar som åligger fondkommissionären kommer ovanstående fråga att utredas genom två, utav oss, sammansatta situationer. Den första situationen avser fondkommissionärens underlåtenhet att handla, den andra situationen avser frågor kring huruvida denne varit oaktsam i förvaltandet av
kommittentens kapital. Dessa situationer kommer att presenteras i direkt anslutning till analysen för att underlätta för läsaren. Se sidan 19-20 för situationerna.
Uppsatsen har även för avsikt att belysa det pågående lagstiftningsarbetet. Syftet med arbetet är att på ett allmänt och övergripande plan utkristallisera vissa
hållpunkter för bedömningen av fondkommissionärens skadeståndsansvar i de nedan presenterade situationerna.
1.2 Begreppsförklaringar
Nedan kommer vissa för uppsatsen centrala begrepp att presenteras.
Fondkommissionär: juridiskperson med tillstånd utfärdat av Finansinspektionen,
enligt lag (1991:981) om värdepappersrörelse, att bedriva värdepappersrörelse innefattande handel med finansiella instrument i eget namn men för annans räkning. Synonymt med fondkommissionär kommer kommissionär och uppdragstagare att användas, allt för att få ett mer varierat språk.
Kommittent: den som har givit kommissionären ett uppdrag att handla för dennes
räkning. Kommer även att benämnas uppdragsgivare.
Medhjälpare: de aktörer som fondkommissionärer använder sig utav för att utföra
kommittentens uppdrag. Till exempel börs, dataleverantör, etc.
1.3 Avgränsningar
Denna uppsats är avgränsad till att bara beröra de uppställda situationerna. Dessa är valda utifrån den relevans som de får anses ha ur skadeståndssynpunkt. För att läsaren bättre skall förstå situationerna kommer endast det finansiella instrumentet aktier att användas. Aktier får anses ligga på en medelhög risknivå och kan
därigenom anses spegla en generell nivå av finansiella instrument.1 För att lättare kunna konkretisera problemformuleringarna kommer endast fondkommissionärens skadeståndsansvar i inköpssituationer att utredas. Vidare har även två orsaker till skadeståndsansvaret valts bort. Dels då man köpt aktier över en prislimit men också alla de skador som uppstått på grund av slarv. Dessa skadeorsaker har exkluderats då det framstår som klart att de genererar ersättningsskyldighet och därmed inte kräver någon vidare utredning.
Uppsatsen kommer inte att behandla frågor kring självinträde då detta i praktiken inte verkar vara något större problem2. Ytterligare ett skäl till att självinträde valts bort är att uppsatsen fokuserar på rena skadeståndsregler. Hänsyn kommer heller inte tas till frågor gällande skadeståndsansvarets uppdelning (principalansvar) eller till frågor angående person och sakskada. Därtill kommer inte heller fondkommissionärernas utomobligatoriska skadeståndsansvar att behandlas. I analysdelen kommer fokus att
1 Se fondhandlareföreningens dokument Information om egenskaper och risker avseende finansiella instrument och Information till kunder om handel med optioner, terminer och andra derivat instrument.
läggas på den rättskällestyrda oaktsamhetsbedömningen. Sålunda uppmärksammas den fria oaktsamhetsbedömningen endast i undantagsfall.
Enbart relationen fondkommissionär – näringsidkare kommer att beröras i
uppsatsen. Således hanteras inte den konsumentskyddande lagstiftningen i något annat hänseende än att vissa analogier görs härifrån.
1.4 Disposition
Efter detta inledande kapitel kommer den för uppsatsen valda metoden att
presenteras. Här redogörs för den skadeståndsutredningsmetod som kommer att användas i analysen. Därefter följer ett bakgrundskapitel innefattande information om såväl kommission och värdepappersmarknaden som skadeståndsrätt och på
området vanligt förekommande standardavtal. Härpå följer hjärtat i uppsatsen, analysen. I denna del kommer de uppställda situationerna att analyseras utifrån den tidigare presenterade metoden. Efter analyskapitlet följer en redogörelse för det pågående lagstiftningsarbetet innan uppsatsen avslutas med en sammanfattning av de slutsatser författarna har arbetat fram. Varje kapitel inleds med en kort
introduktion innefattande dess upplägg.
2. Metod
Nedan presenteras den metod som använts i uppsatsen. Kapitlet inleds med en allmän del för att sedan avslutas med en redogörelse för den utredningsmetod som användas i analysen.
2.1 Allmän metod
Den metod som använts för att kartlägga gällande regelverk kan betecknas som rättsdogmatisk eller traditionell juridisk. Utifrån denna metod har författarna tolkat och analyserat rättskällematerialet.
2.2 Skadeståndsutredningsmetod
Den för arbetet valda utredningsmetoden är baserad på Marcus Radetzkis verk Praktisk skadeståndsbedömning med inslag ur Jan Hellners Speciell avtalsrätt II kontraktsrätt. Syftet med avsnittet är att beskriva den metod som kommer att
användas i analysen. För att skadeståndsskyldighet skall föreligga krävs att ett antal, subjektiva och objektiva, förutsättningar är uppfyllda. Nedan beskrivna metod är anpassad efter de i avgränsningarna givna förutsättningarna för denna uppsats.
2.2.1 Ren förmögenhetsskada
Den grundläggande förutsättningen för att skadeståndsansvar skall uppkomma är att någon lidit skada. Ren förmögenhetsskada är en av fyra skadetyper i den svenska skadeståndsrätten.3 Denna definieras i 1:2 SkL såsom att någon lidit en ekonomisk skada som inte har samband med att någon lidit person eller sakskada. 4 I
utomobligatoriska förhållanden krävs att förmögenhetsskadan orsakats genom brott för att vara ersättningsgill.5 I kontraktsförhållande ersätts denna typ av skada
däremot redan vid oaktsamhet.6
2.2.2 Presumtivt Ansvarssubjekt
När det är klargjort att skada uppkommit är nästa steg i utredningen att fastställa vem, om någon, som är ansvarig för denna. Det rör sig antingen om en fysik eller juridisk person, vanligtvis kallad presumtivt ansvarssubjekt.7
2.2.3 Handling eller passivitet
En grundregel inom skadeståndsrätten är att det för skadeståndsansvar måste föreligga en aktiv handling av det presumtiva ansvarssubjektet. Detta är dock en regel med undantag. I viss lagstiftning finns det bestämmelser som innefattar en plikt att handla, en sådan plikt kan även följa av avtal. I en situation då denna
handlingsplikt föreligger kan passivitet ligga till grund för skadeståndsansvar. Detta kallas då ansvarsgrundande passivitet.8
3 De övriga tre är sakskada, personskada och kränkning. 4 Radetzki, Praktisk skadeståndsbedömning s.15-16 5 Karnov 2006/07 s. 1143
6 Se exempelvis KommL 17 § 7 Radetzki, s. 17-18
2.2.4 Kausalitet
En förutsättning för att ansvarssubjektet skall kunna åläggas skadeståndsansvar är att det föreligger kausalitet mellan dennes handling och skadan. En mer vardaglig synonym till kausalitet är orsakssamband. Bedömningen sker oftast med
utgångspunkt i termerna nödvändig och tillräcklig betingelse. Innebörden i begreppen kan lite förenklat förklaras som nedan:
Om en handling är en nödvändig betingelse för skadan krävs det att handlingen utförs för att skadan överhuvudtaget skall uppstå. Om man här tänker bort
handlingen skulle skadan sålunda aldrig inträffa.
Är handlingen däremot en tillräcklig betingelse för skadan finns det även andra handlingar som oberoende av varandra kan orsaka samma skada. Om man i detta fall tänker bort den första handlingen skulle skadan följaktligen ändå inträffa.
Finner man att handlingen utgör en tillräcklig eller nödvändig betingelse för inträffad skada är orsakssambandet tillräckligt starkt för att ålägga skadeståndsansvar.9
2.2.5 Adekvans
Till begreppet kausalitet kopplas ett krav på adekvans. Utan detta krav skulle
skadeståndsansvaret för en händelse vara nästintill obegränsat. Kravet på adekvans medför att skadan ska vara en påräknelig, beräknelig, förutsebar, typisk, normal eller naturlig följd av handlingen för att skadeståndsansvar skall kunna åläggas. Det är svårt att ge generella svar på vad som anses vara en påräknelig följd eller vilken grad som krävs, detta skiljer sig från fall till fall.10 Vid kontraktsförhållanden blir
adekvansbedömningen ofta skönsmässig och domstolarna prövar hur starkt
orsakssambandet är mellan skadan och kontraktsbrottet.11 Adekvansbedömningen
sker i efterhand med beaktande av alla de fakta som var tillgängliga efter att skadan inträffat.12 Det är svårt att närmare beskriva vilka skador som anses som adekvata eller ej.För att illustrera hur komplex adekvansbedömningen är vill vi avsluta detta avsnitt med ett citat.
”Mycket talar för att kravet på adekvans inte är särskilt strängt. Så länge skadan
inte anses utgöra en alldeles opåräknelig följd av den utpekade handlingen
9 Radetzki s. 22-ff. 10 Ibid. s 26-ff.
11 Hellner, Speciell avtalsrätt II kontraktsrätt (1996), s. 206 12 Radetzki s. 27
torde adekvanskravet sålunda kunna anses uppfyllt. Detta ger dock inte mer än en vag antydan om vad som krävs.”13
2.2.6 Oaktsamhet eller uppsåt
I 17 § Lag (1914:45) om kommission (KommL) stadgas att kommissionären blir skadeståndsskyldig om denne orsakar kommittenten skada genom försumlighet. Detta innebär att kommissionären ansvarar för skador som denne orsakar genom uppsåt eller oaktsamhet (se nedan s 14). Då det får anses lättare att bevisa att någon orsakat en skada genom oaktsamhet än med uppsåt och det i våra fall är tillräckligt att påvisa oaktsamhet för att ålägga ansvar kommer endast metoden för oaktsamhetsbedömningen att beskrivas. För denna bedömning finns två olika metoder, den rättskällestyrda och den fria oaktsamhetsbedömningen.14
2.2.6.1 Den rättskällestyrda oaktsamhetsbedömningen
För att bedöma oaktsamheten med denna metod begagnar man sig av jämförelser. Det presumtiva ansvarssubjektets handling (eller passivitet) jämförs med vad som stadgas i exempelvis lag, föreskrifter och rättspraxis. Avviker skadevållarens handling ifrån vad som stadgas i dessa källor är det troligt att handlingssättet bedöms som oaktsamt.15 Som exempel på rättsfall kan nämnas NJA 1995 s 693 där HD använde näringsrättsliga regler för att bedöma om en fondkommissionär handlat med tillräcklig omsorg.16 Om lagstiftning, föreskrifter och rättspraxis inte erbjuder vägledning i det enskilda fallet kan exempelvis sedvänja och regler inom en bransch användas som jämförelsenorm.17
2.2.6.2 Den fria oaktsamhetsbedömningen
Ger inte den rättskällestyrda oaktsamhetsbedömningen någon vägledning i det enskilda fallet får den fria begagnas. I denna metod överväger bedömaren ett antal frågeställningar. Radetzki formulerar dessa frågor enligt följande: Hur stor var risken för skada? Hur allvarlig var den sannolika skadan? Vilka möjligheter fanns att
13 Radetzki s. 27-28 14 Ibid. s. 31-32 15 Ibid. s. 31-32 16 SOU 2005:120 s. 68 17 Radetzki s. 32
förebygga skadan? Vilka möjligheter hade den handlande att inse risken för skada? Det är inte möjligt att rangordna frågorna sinsemellan. Svaren vägs sedan samman för att bedöma om handlingen varit oaktsam eller inte.18
2.2.7 Beräkning av skadestånd
När man beräknar skadestånd vid kontraktsbrott talar man om det positiva och det negativa kontraktsintresset. Huvudregeln är att beräkningen sker efter det positiva kontraktsintresset vilket innebär att den skadelidande skall försättas i samma situation som om avtalet hade uppfyllts. Således har den skadelidande rätt till ersättning för den vinst som uteblivit tillföljd av kontraktsbrottet. Det negativa
kontraktsintresset innebär att beräkningen sker utifrån att inget avtal ingåtts. Här blir ersättningen i princip pengarna tillbaka.19
2.2.8 Jämkning av skadestånd
I kontraktsförhållanden kan skadeståndet jämkas enligt både allmänna och speciella regler. Då KommL inte innehåller några bestämmelser avseende jämkning blir Skadeståndslagens (SkL) regler tillämpliga.20 Enligt 6:1 st 2 SkL kan ett skadestånd för ren förmögenhetsskada jämkas om skadelidande varit medvållande till skadan. Jämkning kan sålunda bli aktuellt om den skadelidande genom uppsåt eller
oaktsamhet medverkat till skadan.21 Särskild betydelse för jämkningen har den grad av vållande som ligger den skadelidande till last.22 Även 6:2 SkL kan användas för att
jämka skadestånd. Grunden för nedsättning i denna paragraf är det skulle vara oskäligt betungande för skadevållaren att utge fullt skadestånd. Denna bestämmelse skall, enligt motiven till SkL, enbart användas i undantagsfall.23
Skadeståndet kan även sättas ned med hänvisning till den så kallade
skadebegränsningsplikten. Denna plikt innebär att skadelidande själv skall vidta åtgärder för att begränsa skadan. Fullgörs inte plikten får skadelidande bära en del
18 Radetzki s. 33-34 19 Hellner (1996) s. 207-209 20 Ibid. s. 217 21 Radetzki s. 75-76 22 Karnov 2006/07 s. 1154 23 Ibid. s. 1155
av ansvaret. Det skall dock anmärkas att kraven på åtgärder inte är särskilt högt ställda.24
3. Bakgrund
I följande kapitel kommer den för uppsatsen relevanta bakgrundsinformationen att presenteras.
3.1 Kommission
I detta avsnitt presenteras bakgrundsinformation angående kommission. Den fakta som beskrivs är anpassad till syftet med denna uppsats. Således kommer inte alla aspekter gällande kommission att behandlas i avsnittet nedan. Först
uppmärksammas de fem kriterier som måste vara uppfyllda för att kommission överhuvudtaget skall föreligga. Sedan behandlas kommissionärens lojalitetsplikt och skadeståndsansvar. Avsnittet avslutas med en anmärkning angående reklamation.
3.1.1 Allmänt om kommission
Kommission innebär att ena parten i ett avtalsförhållande åtar sig att i eget namn men för annans räkning köpa eller sälja varor, värdepapper eller annan lös egendom. Detta förhållande regleras i KommL. Enligt dess 4 § kallas den som åtagit sig detta uppdrag för kommissionär och uppdragsgivaren för kommittent. I ovan nämnda paragraf ställs fem kriterier upp som måste vara uppfyllda för att kommission skall föreligga. Det skall finnas ett uppdrag som utförs för annans räkning men i eget
namn. Uppdraget skall antigen gälla inköp eller försäljning av varor, värdepapper eller annan lös egendom.25
3.1.2 Uppdrag
För att kommissionsförhållande överhuvudtaget skall föreligga måste
kommissionären ha fått ett uppdrag av kommittenten innefattande handel för dennes
24 Radetzki s. 70 25 SOU 2005:120 s. 57
räkning. Finns inte något sådant uppdrag behandlas förhållandet enligt reglerna om negotiorum gestio och KommL blir inte tillämplig.26
3.1.3 För annans räkning
Det som är avgörande för att bestämma om transaktionerna företagits för annans räkning eller för egen del är det som stadgas i avtalet mellan kommissionären och kommittenten.27 Hur bokföring skett eller om kommissionsgodset sammanblandats med kommissionärens gods påverkar inte förekomsten av kommission.28 För att bedöma om ett avtal är ett kommissionsavtal eller inte kan man titta på var den ekonomiska risken för transaktionen är placerad. Utmärkande för
kommissionsförhållandet är nämligen att kommissionären inte bär denna risk, något som är fallet när det gäller handel för egen del.29 Vid försäljningskommission är det en väsentlig faktor att kommissionären har rätt att återlämna godset till kommittenten vid utebliven försäljning. Finns inte denna rätt tyder det på att parterna inte har ingått något kommissionsavtal.30 Vad gäller inköpskommission är två viktiga faktorer om huvudmannen har rätt att avvisa ett inköp som gjorts för dennes räkning, samt om kommissionären har rätt att övertaga det inköpta godset.31
3.1.4 I eget namn
Avgörande för om kommissionären anses handla i eget namn är följande. Vid förhandling med tredjeman skall det klart framgå att denne enbart har
kommissionären att hålla sig till. Om kommissionären väljer att ange att han handlar för en huvudman eller inte har mindre betydelse så länge det klart framgår att
tredjeman bara har med uppdragstagaren att göra. Det speciella med kommission är nämligen att det enbart är kommissionären och inte kommittenten som är bunden till tredjeman. Således kan denne enbart vända sig till kommissionären för att kräva
26 Karnov plus 27 SOU 2005:120 s. 59 28 Ibid. s. 59ff. 29 Karnov plus 30 SOU 2005:120 s. 60 31 Karnov plus
fullgörelse av ett avtal.32 Om uppdragstagaren istället handlar i huvudmannens namn blir det denne som är bunden till tredjeman och kan krävas att fullgöra avtalet.
3.1.5 Försäljning och inköp
KommL är tillämplig både när det gäller försäljning och inköp av gods.
3.1.6 Varor, värdepapper och annan lös egendom
Det är endast lös egendom som kan säljas eller köpas i kommission. Någon bestämd definition av lös egendom finns inte i svensk rätt. Begreppet bestäms därför negativt och innefattar alla förmögenhetsrättigheter som inte kan hänföras till fast egendom. Dessa är exempelvis aktier, bilar, panträtter, byggnader på annans mark osv. Även värdepapper innefattas i begreppet lös egendom och kan således köpas eller säljas i kommission. Något direkt definition på värdepapper finns inte i KommL eller i någon annan lagstiftning.33 Handel med värdepapper är numera den vanligaste arten av kommission.34
3.1.7 Kommissionärens lojalitetsplikt
I 7 § KommL stadgas att kommissionären har en lojalitetsplikt emot kommittenten. Bestämmelsens allmänna karaktär gör det svårt att avgöra vad som exakt menas. Paragrafen anses dock innebära att kommissionären är skyldig att agera på det sätt som ger bäst resultat för kommittenten.35 Uppdragstagaren är även skyldig att sätta kommittentens intresse framför sitt eget.36 Denne skall också följa de instruktioner som meddelas av uppdragsgivaren. Det skall dock anges att uppdragstagarens plikt att handla på det sätt som ger bäst resultat för uppdragsgivaren är överordnat
dennes skyldighet att följa instruktioner.37 Kommissionären anses också ha viss
skyldighet att lämna information till kommittenten. Hur långt förpliktelsen sträcker sig är dock inte helt klarlagt. Denne anses i vart fall vara skyldig att lämna information som har omedelbart samband med uppdraget och som ger kommittenten chans till 32 SOU 2005:120 s. 61 33 Ibid. s. 62-63 34 Ibid. s. 179 35 SOU 1984:85 s. 39 36 Karnov plus 37 NJA 1914 II s. 181-182
ökad vinst eller undvikande av förlust. Klarlagt är inte heller om kommissionären är skyldig att ge råd eller avråda kommittenten för vissa åtgärder.38
3.1.8 Kommissionärens skyldighet att inhämta instruktioner
I 8 § KommL stadgas att kommissionären själv skall bedöma om det aktuella marknadsläget är sådant att uppdraget kan utföras i enlighet med kommittentens instruktioner och ändå leda till vinst för denne. Finner kommissionären att
instruktionerna är sådana att utförandet av uppdraget i enlighet med dem inte kommer att leda till vinst för kommittenten skall denne genast begära nya besked. Kan dessa inte inhämtas har kommissionären att handla på det sätt som ger bäst resultat för kommittenten. Detta gäller även om uppdragsgivaren lämnat ett lägsta/högsta pris som godset får säljas/köpas för (prislimit). Vad gäller
värdepappersmarknaden är det svårt att tillämpa denna regel då det ofta krävas snabba beslut. I de ursprungliga förarbetena till KommL sägs att vid handel på värdepappersmarknaden skall uppdraget i princip aldrig utföras om kommissionären inte lyckats inhämta nya instruktioner ifrån kommittenten.39
3.1.9 Kommissionärens skadeståndsansvar
I 17 § KommL stadgas: ”Har kommissionären visat försumlighet vid fullgörande av sitt
uppdrag, äge kommittenten rätt till ersättning för skada, som därigenom tillskyndats honom.” Sålunda har kommissionären ett skadeståndsansvar om han orsakar
kommittenten skada genom uppsåt eller oaktsamhet.40 I praxis visas att en
kommissionär som varit försumlig vid undersökning av inköpt vara kan bli skadeståndsskyldig. Har kommissionären lämnat ut varor i förskott till insolvent köpare kan detta vara försumlighet som stadgar skadeståndsansvar.41
3.1.10 Reklamation
För att inte gå miste om rätten att föra skadeståndstalan måste kommittenten reklamera till kommissionären. Detta stadgas i 20 § KommL. Här anges att
38 SOU 2005:120 s. 67 ff 39 Ibid. s. 69-70
40 Hellner Skadeståndsrätt (2000), s. 123 41 Håstad, Den nya Köprätten, s. 318
kommittenten är skyldig att lämna ett meddelande till kommissionären innefattande sin avsikt att kräva skadestånd. Detta meddelande skall avgivas så fort kommittenten fått reda på den felaktighet som denne anser stipulera skadeståndsansvar.
Reklamationsfristen börjar inte löpa för än kommittenten fått reda på denna felaktighet direkt från kommissionären. Information från annan part än
uppdragstagaren har alltså inte den effekten att reklamationsfristen börjar löpa.42
3.2 Värdepappersmarknaden
För att läsaren skall få en inblick i den värld fondkommissionärer rör sig i lämnas här en kort presentation av värdepappersmarknaden. Stockholmsbörsen och deras handelssystem används som exempel på hur värdepappershandel kan gå till.
Avslutningsvis ges en beskrivning av de risker som är förknippade med handeln. Här används det finansiella instrumentet aktier för att exemplifiera dessa risker.
3.2.1 Allmänt om värdepappersmarknaden
Begreppet värdepappersmarknad definieras i Lag (2005:377) om straff för
marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Här sägs att med handel på värdepappersmarkanden menas handel på börs eller någon annan organiserad marknadsplats, eller handel med eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1:3 st 1 Lag (1991:981) om värdepappersrörelse (LOV).43 Begreppet värdepappersmarknad får ses som ett samlingsbegrepp för en rad olika marknader. Här kan exempelvis nämnas aktiemarknaden,
penningmarknaden och derivatmarknaden. På dessa handlas det med något som kallas finansiella instrument44. Vilket innefattar bland annat aktier, optioner och obligationer.45 Den myndighet som övervakar värdepappersmarknaden är
Finansinspektionen (FI). FI kan sägas ha tre huvudfunktioner. Nämligen att utforma regler på området, utfärda tillstånd för drivande av vissa finansiella rörelser samt att övervaka dessa rörelser.46 Värdepappersmarknaden är ett näringsområde som är
42 SOU 2005:120 s. 73-74 och Karnov plus 43 Ibid. s. 29
44 Finansiellt instrument definieras i 1:1 Lag (1991:980) om handel med finansiella instrument 45 Jansson, Regel Bildning på värdepappersmarknaden, s. 23 ff
dynamiskt och föränderligt. Utvecklingen sker snabbt och är i princip fortgående.47 För att denna marknad skall vara väl fungerande ställer lagstiftningen på området krav på att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och att enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras.48
3.2.2 Stockholmsbörsen
I Sverige är Stockholmsbörsen den största av tre handelplatser för aktier. I slutet av 2004 var 277 företags aktier tillgängliga för handel här. Omsättningen på börsen var under detta år 3 390 miljarder kronor. På Stockholmsbörsen är handeln uppdelad i två olika listor, A- och O-listan. Börsen tillämpar i viss mån olika regler för dessa. För att få handla på börsen krävs det att man är börsmedlem.49 Ett krav för att erhålla detta medlemskap är att man har tillstånd av FI att få bedriva värdepappersrörelse enligt LOV. För detta tillstånd krävs det att företagen lever upp till vissa
kvalifikationer.50 I dagens läge är ett drygt sjuttiotal företag medlemmar på börsen. Således måste alla som vill köpa eller sälja aktier gå via någon av dessa
medlemmar.51 Sker denna handel i kommission kallas dessa börsmedlemmar för fondkommissionärer.52
3.2.2.1 Handelssystem
Den praktiska aktiehandeln på börsen sköts av mäklare som är anställda av börsmedlemmarna. Vissa börsmedlemmar erbjuder även sina kunder en
Internettjänst där man själv kan lägga order i systemet. Det handelssystem som används på Stockholmsbörsen heter SAXESS. Detta är ett elektroniskt system bestående av en centraldator som medlemmarna är uppkopplade emot. Den ofta filmatiserade bilden av att handeln på börsen sker genom golvhandel är således numera felaktig. Istället lägger mäklarna in köp och sälj order i systemet. Orderna
47 SOU 2006:50 s. 91
48 Rydèn och Rydin, Regelverk på värdepappersmarknaden, s. 8-9, 1:2 Lag (1991:980) om handel med finansiella instrument, 2:1 Lag (1992:543) om börs och cleringverksamhet, 1:7 Lag (1991:981) om värdepappersrörelse
49 SOU 2005:120 s. 30 ff och SOU 2006:50 s. 94 ff
50 Se 2 kap. Lag (1991:981) om värdepappersrörelse för vilka kvalifikationer som krävs 51 SOU 2005:120 s. 30 ff och SOU 2006:50 s. 94 ff
matchas mot varandra och så fort köp och sälj order är kompatibla sker ett avslut och aktierna byter ägare.53
3.2.3 Risker med handel
All handel med finansiella instrument är förenad med viss risk. Generellt kan sägas att ju större vinst en placering kan ge desto större är även risken för förlust av kapital. Aktiekurser påverkas av mängd olika faktorer. Några av dessa är bolagets
framtidsutsikter, det aktuella ränteläget och hur efterfrågad aktien är på marknaden.54 De flesta risker som finns vid placering av kapital i aktier går att bedöma och
kalkylera för. Däremot är den risk som är förenad med psykologi och beteende väldigt svår att förutse. Exempelvis är hoppet hos aktieägare en väldigt komplex sak. Även fast aktiekursen rasar och det ända rationella vore att sälja aktien och minimera förlusten behålls denna med motiveringen ”säljer jag nu så vänder det säkert uppåt”. Avslutningsvis kan sägas att all handel med aktier är en riskplacering.55
3.3 Skadeståndsrätt
Nedan presenteras en kort sammanfattning av skadeståndsrättens uppdelning.
3.3.1 Skadeståndslagen och annan lagstiftning
Skadeståndsrätten är uppdelad i två huvudgrupper, en utomobligatorisk och en obligatorisk del. Utmärkande för det utomobligatoriska skadeståndet är att anspråken inte grundar sig på något kontraktsförhållande. Vad gäller de obligatoriska
skadestånden bygger dessa på att ena avtalsparten begått ett kontraktsbrott.56 Som tidigare konstaterats baseras förhållandet mellan kommittent och kommissionär på ett avtal. Således handlar det i kommissionsförhållanden om ett obligatoriskt
skadeståndansvar. I 1:1 SkL anges att denna lagstiftning är dispositiv. Det går alltså att avtala bort eller förstärka det skadeståndsansvar som meddelas här. Finns det skadeståndsregler i speciallagstiftning tillämpas dessa också före SkL.57
53 SOU 2005:120 s. 33 ff. och SOU 2006:50 s. 95 ff.
54 Fondhandlarnas dokument: Information om egenskaper och risker avseende finansiella instrument. 55 Lundquist, Handel med finansiella instrument, s. 109 ff.
56 Radetzki, s. 9-10 57 Karnov 2006/07, s. 1143
Kommissionärens skadeståndsansvar regleras som tidigare nämnts av 17 § KommL. Denna paragraf blir således tillämplig före SkL vid kommissionsförhållanden. Detta hindrar emellertid inte att SkL tillämpas även i vissa situationer då
skadeståndsansvaret grundar sig på KommL. Exempelvis innehåller inte KommL
några jämkningsregler varför SkL:s regler blir tillämpliga vid en jämkningssituation.
3.4 Standardavtal
I 1 § KommL meddelas att denna lagstiftning är dispositiv. Detta innebär att lagens bestämmelser kan bortses ifrån genom att parterna i ett avtalsförhållande kommer överens om klausuler som avviker ifrån lagens lydelse. Även då handelsbruk eller annan sedvänja föreligger kan det göras avvikelser ifrån paragraferna i KommL. För att fastställa gällande handelsbruk eller sedvänja inom en bransch kan ledning sökas hos olika intresseorganisationer. Svenska Fondhandlareföreningen är en
branschorganisation för företag som handlar med värdepapper på den svenska marknaden. Föreningen har funnits sedan 1908 och har flera av de största svenska fondkommissionärerna som medlemmar.58 Organisationen har tagit fram ett
dokument med titeln Allmänna bestämmelser för depå-/kontoavtal. I denna text ges exempel på avtalsvillkor som fondkommissionärer kan använda när de sluter avtal med kunder. Dessa avtalsvillkor är frekvent förekommande på marknaden och
används av medlemsföretagen i stor utsträckning.59 I bestämmelserna finns ett villkor som berör fondkommissionärens skadeståndsansvar. Villkoret överensstämmer i stort med vad som gäller enligt KommL, dock med några modifikationer. Dessa är följande. Här sker friskrivning ifrån ansvar för skador som orsakats av vissa
kvalificerade medhjälpare 60 till fondkommissionären. Exempelvis ansvarar man inte
för skador som orsakats av börs eller annan marknadsplats även fast
fondkommissionären valt att utföra kommittentens uppdrag just här. Friskrivning sker även ifrån skador som orsakats av händelser som klassas som force majeure61.
Villkoret anger också att fondkommissionären inte i något fall ansvarar för indirekt skada.62 För att fastställa vad som menas med indirekt skada kan ledning sökas i
58 www.fondhandlarna.se/medlemmar/
59 Källa: uttalanden från fondkommissionärer i branschen via mail
60 Se punkt G.8 i fondhandlarnas avtalsvillkor för precisering av vilka medhjälpare som åsyftas 61 Se Ramberg, Allmän Köprätt s. 183-184 för exempel på force majeure händelse.
Köplag (1990:931) (KöpL)63. I 67 § st 2 denna lag lämnas en konkret beskrivning av vad som skall förstås med indirekt skada. Här sägs bland annat att förlust till följd av minskning eller bortfall av produktion eller omsättning, utebliven vinst till följd av att ett avtal med tredje man har fallit bort eller inte blivit riktigt uppfyllt, är att anse som indirekt skada. Enligt förarbetena till KöpL är uppräckningen i 67 § st 2 uttömmande för vilka skador som skall anses som indirekta.64 Här nämns även att lagtextens definition kan användas för att fastställa vad som omfattas av en friskrivning
berörande indirekt skada i ett avtal.65 Generellt kan sägas att skador som i hög grad är beroende av hur köparen organiserar sin verksamhet och som därför är svåra för säljaren att förutse bör anses som indirekta.66
Det måste dock tas i beaktande att denna definition är hämtad ifrån KöpL och kan således generellt inte tillämpas på det aktuella avtalsvillkoret. Man bör därför vara försiktig med att använda paragrafen för att generellt fastställa vad som menas med indirekt skada i det ifrågavarande villkoret. Dock kan det sägas att 67 § st 2 KöpL bör, i brist på annat, kunna användas som vägledning för att bedöma om en skada är indirekt eller inte.
4. Analys av skadeståndsansvaret
I kapitlet nedan presenteras först de situationer som ligger till grund för analysen, därefter följer bedömningen av fondkommissionärens skadeståndsansvar.
4.1 Situationerna
I de nedan beskrivna situationerna får de krav som ställs i 4 § KommL anses uppfyllda. Således skall relationerna i de förevarande fallen definieras som kommissionsförhållanden.
63 Se SOU 2005:120 s. 309 för stöd att köplagen kan användas för att fastställa innebörden av indirekt skada vid kommissionsförhållanden
64 Prop. 1988/89:76 s. 199 65 Ibid. s. 48
4.1.1 Underlåtenhetssituationen
AB Invest vänder sig till Fondkommissionär AB med ett uppdrag innefattande
investering på börsen. Företagen sluter ett avtal om att kommissionären i eget namn men för kommittentens räkning skall inhandla specifika aktier till ett visst högsta pris. I avtalet anges också att Fondkommissionär AB skall inhandla dessa aktier innan en viss tidpunkt. Efter denna tidpunkt kontaktar kommittenten kommissionären för att höra hur det har gått med affären. AB Invest får då veta att kommissionären inte genomfört de aktuella inköpen. Under veckan som går stiger kursen på de aktier som kommissionären skulle ha inhandlat. AB Invest anser sig nu ha lidit en skada på grund av kommissionärens underlåtenhet. Vilket skadeståndsansvar har
Fondkommissionär AB?
4.1.2 Oaktsamhetssituationen
AB Invest vänder sig till Fondkommissionär AB med uppdrag att investera en viss summa pengar i aktier noterade på börsen. Fondkommissionär AB åtar sig
uppdraget. Investeringen är endast begränsad till mängden kapital. Efter viss tid och ett antal investeringsbeslut från kommissionärens sida har kapitalet halverats. AB Invest väcker nu frågan huruvida investeringsbesluten var rimliga eller oaktsamma, varpå de yrkar skadestånd. Vilket skadeståndsansvar har Fondkommissionär AB?
4.2 Skadeståndsutredning
4.2.1 Ren förmögenhetsskada
I båda de situationerna som utreds är den skada som uppkommit att betrakta som ren förmögenhetsskada enigt definitionen i 1:2 SkL. Eftersom skadorna uppkommit i kontraktsförhållanden ersätts förmögenhetsskadan redan om den är vållad genom oaktsamhet. Vad gäller underlåtenhetssituationen har skadan uppkommit genom att ingen handling utförts vid den tidpunkt då inköpen skulle ha genomförts. Därefter steg aktiekursen och skadan uppkom. Vid oaktsamhetssituationen har skadan uppstått då kapitalet minskat genom investeringar.
4.2.2 Presumtivt ansvarssubjekt
Det presumtiva ansvarssubjektet i de båda situationerna är Fondkommissionär AB. Det är detta företag som underlåtit att genomföra inköpen respektive investerat kapital för AB Invests räkning.
4.2.3 Handlig eller passivitet
Underlåtenhetssituationen: i denna situation har kommissionären accepterat ett
uppdrag bestående av en aktiv handling, nämligen att köpa vissa specifika aktier. Således har uppdragstagaren genom slutandet av avtalet åtagit sig en plikt att handla. Genom icke utförd handling får ansvarsgrundande passivitet anses ligga kommissionären till last.
Oaktsamhetssituationen: kommissionären har genom avtalet åtagit sig att utföra en
aktiv handling. Denna handling har utförts och kommittenten har sedermera lidit skada.
4.2.4 Kausalitet
Handlingen och passiviteten i de respektive situationerna är att anse som
nödvändiga betingelser för skadorna. Vad gäller underlåtenhetssituationen hade skadan kunnat undvikas om aktierna inhandlats. I oaktsamhetssituationen är inköpet av aktierna en förutsättning för att skadan ska uppstå. Således föreligger
orsakssamband mellan skadorna och handlingen/passiviteten i de båda situationerna.
4.2.5 Adekvans
Underlåtenhetssituationen: ur vår synvinkel finns det tre skäl till Fondkommissionär
AB:s passivitet som juridiskt sett är intressanta att utreda. Som tidigare sagts sköts den praktiska aktiehandeln på börsen i ett elektroniskt system utav
börsmedlemmarnas anställda. Underlåtenheten kan således bero på att den aktuella fondkommissionären har haft driftstörningar i sitt eget handelssystem som gjort det omöjligt att genomföra de aktuella inköpen. Driftstörningar kan även uppstå i börsens system och detta kan också vara upphovet till kommissionärens underlåtenhet. Kommissionären har valt att utföra kommittents uppdrag med hjälp av börsen och
kan således vara ansvarig för dennes handlande. Den tredje orsaken till
underlåtenheten kan vara att inköpsuppdraget varit prislimiterat. Aktiekursen har i detta fall stigit över det limiterade priset. På grund av detta är kommissionären förhindrad att inköpa aktierna och därmed uppstår skadan.
Den skada som uppkommit på grund av driftstörningarna hos kommissionären får anses som påräknelig. Här är det ett fel hos uppdragstagaren som orsakat
kommittenten skada. Det får anses som rimligt att lägga denna felaktighet som grund för ett skadeståndsansvar. En invändning som i och för sig kan göras emot detta är att det inte föreligger något samband mellan driftstörningen och börsuppgången. Om man accepterar denna ståndpunkt skulle skadan kunna anses vara en opåräknelig följd av driftstörningen. Dock ligger det i sakens natur att börsen fluktuerar.
Kommissionären, som är aktiv på börsen i princip varje dag, bör vara medveten om detta faktum. Det vore därför orimligt att begränsa kommittentens rätt till skadestånd på nu angivet sätt. En situation där kravet på adekvans skulle kunna begränsa kommissionärens ansvar är då den aktuella aktiekursen skjutit i höjden. Det ligger i sakens natur att en mycket kraftig börsuppgång är oförutsägbar. Den skada som då uppkommer kan inte anses som en påräknelig följd av driftstörningarna varför adekvans kravet inte är uppfyllt.
Vad gäller driftstörningarna i börsens system är läget mer osäkert. Här är det inte kommissionären själv som direkt orsakat skadan utan en av denne vald medhjälpare. Frågan man får ställa sig är om det är rimligt att ålägga kommissionären ansvar för någon annans försummelse. Om det anses brista i adekvans i denna situation blir det svårt för kommittenten att få ersättning för sin skada. Denne vore då hänvisad till att rikta ett utomobligatoriskt anspråk emot börsen. Ett sådant anspråk skulle troligen avvisas då det krävs en brottslig handling för att ren förmögenhets skada skall
ersättas i utomobligatoriska fall. Denna ordning kan kännas en aning orimlig. I praxis har detta ibland lösts genom att man tillämpar kontraktsregler parter emellan trots att något avtal egentligen inte existerat.67 Om adekvanskravet däremot anses uppfyllt har kommittenten möjlighet att kräva ersättning direkt från sin medkontrahent, kommissionären. Den sist nämnda får i sin tur rikta en regresstalan emot börsen för
att få ersättning för utgivet skadestånd. I de ovan presenterade bestämmelserna ifrån fondhandlareföreningen behandlas denna fråga. I avtalsvillkoret G.8 friskriver sig kommissionärerna ifrån skada som orsakats av exempelvis börsen. Om avtalet vore tillämpligt får det effekten att kommittenten inte kan få ersättning av kommissionären om det är börsen som orsakat skadan.
Vad gäller situationen då prislimiten varit anledning till underlåtenheten kan följande anmärkas. I denna situation var kurserna på de aktier som skulle inköpas stigande. I ett sådant fall får det anses som påräkneligt att skada kan uppkomma om aktierna inte inhandlas. En invändning som kan göras emot detta är att de aktuella
aktiekurserna lika gärna kunde ha vänt nedåt efter den tidpunkt då aktierna skulle ha inhandlats. Detta kan tala för att skadan inte är en påräknelig följd av
underlåtenheten. Emellertid får det tas i beaktande att under denna förutsättning skulle skadan aldrig uppstått och således inte vara något problem. Som ovan angivits skall adekvansbedömningen ske med beaktande av alla de fakta som fanns
tillgänglig vid tiden för prövning. Därmed borde även hänsyn tas till hur aktierna utvecklas efter den tidpunkt de skulle ha inköpts. Med detta i åtanke anser vi att adekvans föreligger.
Oaktsamhetssituationen: I detta fall är det ett antal investeringsbeslut från
kommissionärens sida som orsakat kommittenten skada. I en situation som den förevarande är det en påräknelig följd att ren förmögenhetsskada kan uppkomma om investeringsbesluten leder till förlust. Sambandet mellan investeringsbesluten och skadan får anses vara så närliggande att adekvans föreligger.
I de ovan presenterade allmänna bestämmelserna ifrån fondhandlareföreningen finns i villkoret om skadestånd en friskrivning angående indirekt skada. Klausulen innebär att fondkommissionären inte i något fall ansvarar för indirekta skador som denna orsakar. Både friskrivningen och kravet på adekvans är till för att begränsa antalet ersättningsgilla skador. Utan att generellt kunna fastställa vad som menas med indirekta skador i det aktuella avtalsvillkoret, eller vilka skador som allmänt är att anses adekvata bör följande slutsats kunna dras. En friskrivning av denna art hade aldrig tagits in i avtalet om den inte hade haft en annan innebörd än
antalet ersättningsgilla skadorna mer än vad kravet på adekvans gör. Det vill säga att vid en bedömning då detta villkor skulle vara tillämpligt blir troligtvis antalet
ersättningsgilla skador färre än då bedömningen sker enligt dispositiv rätt. Denna slutsats får anses ha visst stöd i förarbetena till KöpL. Här sägs att indirekta skador är att anses som oförutsägbara medan inadekvata skador anses som mycket avlägsna, onormala och opåräkneliga68. I våra situationer är förutsättningarna så pass allmänt hållna att det är omöjlig att avgöra om skadorna är indirekta eller inte.
4.2.6 Oaktsamhetsbedömningen
I följande avsnitt behandlas den oaktsamhetsbedömning som måste göras för att fastställa om kommissionären har skadeståndsansvar. Inledningsvis presenteras den fakta som oaktsamhetsbedömningen bygger på. Sedan följer själva bedömningen.
4.2.6.1 Underlåtenhetssituationen 4.2.6.1.1 Uppförande regler
I 1:7 LOV presenteras de sundhetskrav som ställs på företag som bedriver
värdepappersrörelse (fondkommissionärer). I första stycket anges att verksamheten skall bedrivas så att allmänhetens förtroende för markanden upprätthålls och att enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras. Första styckets innebörd är dynamisk och förändras med utvecklingen på värdepappersmarknaden. I förarbetena till lagen anges att begreppets innebörd kan fastställas via branschorganisationers och FI:s uttalanden.69 Paragrafens andra stycke bygger på artikel 11 i EG:s
Investeringstjänstedirektiv (93/22/EEG) och stadgar ett antal uppförande regler som värdepappersbolagen skall följa. Här sägs exempelvis att företagen skall handla med erforderlig skicklighet, omsorg och skyndsamhet. Dessutom är man förpliktigade att inneha och effektivt använda sådana resurser och rutiner som behövs för att rörelsen skall kunna bedrivas på ett riktigt sätt. I paragrafens tredje stycke anges att
Finansinspektionen får, efter regeringens bemyndigande, meddela närmare
föreskrifter om vilka regler värdepappersinstituten skall följa.70 Varken i förarbetena
68 Prop. 1988/89:76 s. 47 och 193 69 Prop. 1990/91:142 s. 156 70 Prop. 1994/95:50 s. 343 f.
till paragrafen eller i EG:s investeringstjänstedirektiv lämnas några preciseringar av vad som menas med de krav som ställs på värdepappersbolagen.
4.2.6.1.2 Norex systemkrav
Norex är ett samarbete mellan börserna i norden och Baltikum. Bland dess
medlemmar finns Stockholmsbörsen, Islands Fondbörs och Köpenhamns Fondbörs. Dessa har tillsammans utarbetat dokumentet Norex Member rules. Dokumentet, som är ett avtal, används när fondkommissionärer vill bli medlem i någon av de enskilda börserna. I några av avtalets klausuler regleras de tekniska krav som ställs på fondkommissionärernas datasystem. I avsnitt 3.2 nämnda dokument sägs bland annat att ”Den Tekniska utrustningen skall uppfylla de krav som åläggs av
Norexbörs(erna) från tid till annan.” Bland dessa sägs att utrustningen måste fungera
på ett tillfredställande sätt. Datasystemen måste också godkännas av Norex för att få användas.71 Någon närmare precisering av kravens innebörd lämnas dock inte i dokumentet.
4.2.6.1.3 Bedömning
Vad gäller fallet då underlåtenheten beror på driftstörningar hos kommissionären kan följande anmärkas. För att utreda oaktsamheten i denna situation kan den
rättskällestyrda bedömningen nyttjas. I 1:7 LOV anges att kommissionären är skyldig att inneha och effektivt använda sådana resurser och rutiner som behövs för att rörelsen skall kunna bedrivas på ett riktigt sätt. Vi anser att detta stadgande bör kunna tolkas såsom att kommissionären är skyldig att inneha ett tillförlitligt datasystem för bedrivandet av handel. Som ovan angivits finns inte någon direkt precisering av paragrafens innebörd. Således blir det svårt att exakt ange vilka krav som kan ställas på enskilda kommissionärers datasystem. Ett sätt att hantera detta för en domstol vore att begära ett uttalande från Svenska Fondhandlareföreningen innefattande den generella standarden inom branschen. Yttrandet bör sedan kunna användas som jämförelsenorm vid oaktsamhetsbedömningen. Kommissionären kan ha gjort sig skyldig till oaktsamhet om dennes system anses som undermålligt i jämförelse med standard. Även bristfälliga rutiner för övervakning och underhåll bör
kunna beaktas om de avviker ifrån normen. För att ytterligare fastställa huruvida kommissionären varit oaktsam eller ej bör Norex Member rules kunna användas. I dessa villkor ställs krav på fondkommissionärernas datasystem. Avtalet används då en fondkommissionär vill bli medlem på någon av de nordiska börserna. Med den omfattande användningen av avtalet i åtanke kan de tekniska kraven som Norex ställer anses utgöra någon form av standard. Då avtalet inte preciserar kraven bör Norex tillfrågas om dess innebörd. Deras yttrande bör sedan kunna begagnas som jämförelsenorm vid oaktsamhetsbedömningen.
Vad gäller situationen då underlåtenheten beror på driftstörningar hos börsen kan följande anmärkningar göras. I det ovan nämnda standardavtalet ifrån
Fondhandlareföreningen sker friskrivning från ansvar för skada orsakad av börs. Om avtalet vore tillämpligt i denna situation skulle kommissionären vara fri från ansvar trots att oaktsamhet ligger denna till last. Sker bedömningen utifrån dispositiv rätt får kommissionärens handlande bedömas med hjälp av den fria
oaktsamhetsbedömningen. Den rättskällestyrda bedömningen kräver en
jämförelsenorm som vi i detta fall inte kunnat finna. Kommissionären har här valt att utföra kommittentens uppdrag med assistans av en medhjälpare. Det krav som kan ställas på uppdragstagaren är att denna handlat aktsamt vid utseendet av
medhjälparen samt vid bevakningen av dennes handlande. Vid aktiehandel är utbudet av medhjälpare begränsat. I Sverige finns bara tre handelplatser och den aktien som skall inköpas kanske bara är tillgänglig på en av dem. Således kan kommissionären vara mer eller mindre tvingad att vända sig till just denna handelsplats för att kunna utföra kommittentens uppdrag. Detta argument torde kunna beaktas vid oaktsamhetsbedömningen.
I följande situation är det en prislimit som hindrar kommissionären att utföra inköpen. Som ovan angivits skall kommissionären i detta fall försöka kontakta kommittenten för att erhålla nya instruktioner angående uppdragets utförande (8 § KommL). Fullgör kommissionären inte denna skyldighet ligger det nära tillhands att anse dennes underlåtenhet som oaktsam. De krav som kan ställas på kontakt försöket kan inte vara alltför betungande. Det som rimligen kan krävas är att kommissionären försöker kontakta kommittenten via den kontaktinformation som uppdragsgivaren lämnat. Då kommissionären inte lyckats inhämta nya riktlinjer för uppdragets utförande uppstår
en konflikt mellan 7 § och 8 § KommL. Enligt 7 § KommL är kommissionären vid utförandet av uppdraget skyldig att följa kommittentens instruktioner. Dessutom är denne skyldig att handla på det sätt som ger bäst resultat för uppdragsgivaren. I vår situation kan kommissionären inte utföra uppdraget utifrån kommittentens föreskrifter. I förevarande fall stadgar 8 § KommL en skyldighet för kommissionären att handla utifrån vad som är bäst för kommittenten. Då aktiekurserna var stigande skulle kommissionären för att uppfylla sin lojalitetsplikt vara tvungen att köpa aktierna över prislimiten. Genomför denne inte inköpen får det anses som oaktsamt.
Ett inköp över prislimit vid aktiehandel är inte förenligt med de åsikter som anges i förarbetena till 1914 års KommL. I detta fall är kommissionären varken förpliktigad eller berättigad att köpa aktierna över prislimiten. Vid sådana omständigheter då kommissionären inte lyckats få nya riktlinjer för uppdragets utförande skall inköpen i princip aldrig genomföras. Denna ståndpunkt motiveras med att aktiekurser hela tiden förändras. Den aktuella kursen är kanske stigande för tillfället men det finns ingen garanti för att denna inte vänder ner i morgon. Aktiekursers fluktration innebär att kommissionären skall förhålla sig passiv i en situation som den förevarande.72
Denna ståndpunkt är idag, över 90 år senare, fortfarande gällande uppfattning.73
Det ovan redovisade tyder på att kommissionärens underlåtenhet i prislimit
situationen inte kan betraktas som oaktsamt såtillvida ett fullgott försök att inhämta nya instruktioner gjorts. Således finns inget skadeståndsansvar för denne.
4.2.6.2 Oaktsamhetssituationen
Inledningsvis presenteras den fakta som oaktsamhetsbedömningen i denna del baseras på. Sedan följer själva bedömningen.
4.2.6.2.1 Praxis
Rättsfallet NJA 1995 s 693 behandlar frågan huruvida en fondkommissionär varit oaktsam gentemot en kommittent genom att inte följa tillsynsmyndighetens allmänna råd. Därtill behandlas frågan om kommissionären givit uppdragsgivaren tillräcklig
72 NJA II 1914 s. 182-183 73 SOU 2005:120 s. 255
information om de risker som är förenade med indexoptions handel. Rättsfallet visar att fondkommissionärer är skyldiga lämna information till kommittenter om de risker som är förknippade med handel på värdepappersmarknaden. HD slog även fast i domen att allmänna råd kan användas som jämförelsenorm för att bedöma om ett handlande varit oaktsamt eller inte. Avviker handlandet ifrån det i råden
rekommenderade ligger det nära tillhands att anse handlingen som oaktsam. Se även RH 1995 s 136 som också visar att kommissionärer måste lämna information till kommittenter om riskerna med handeln.
4.2.6.2.2 Finansinspektionens föreskrifter
Med stöd av 1:7 LOV har FI utfärdat FFFS 2002:7 Finansinspektionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Här anges att
fondkommissionärer är skyldiga att inhämta information om kommittentens ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarkanden och syftet med de tjänster som denne efterfrågar (4:1 FFFS 2002:7). I fall då kommissionären skall förvalta kommittentens värdepapper genom att själv ta beslut om försäljning och inköp är denne förpliktigad att inhämta information om kommittentens riskprofil, placeringshorisont samt placeringsrestriktioner (4:2 FFFS 2002:7). I 5:1-6 nämnd föreskrift specificeras den information som fondkommissionären är skyldig att lämna till kommittenten. Exempelvis krävs information om de risker som är förknippade med de olika finansiella instrumenten. Informationen skall vara rättvisande och anpassad efter kommittentens behov.
4.2.6.2.3 Swedsec
Swedsec AB är ett helägt dotterbolag till Svenska Fondhandlareföreningen.
Företagets arbete består i att utbilda och licensiera personal i företag som är aktiva på värdepappersmarkanden. Syftet med verksamheten är att upprätthålla
allmänhetens förtroende för den svenska värdepappersmarkanden. I princip alla företag som är aktiva på denna marknad är anslutna till Swedsec. I nuläget är 142 företag anslutna och 5805 personer har aktiva licenser74. Bland de anslutna
företagen finns de allra flesta svenska fondkommissionärerna. För de företag som är anslutna gäller följande. Vissa av deras ledande befattningshavare samt de anställda
som till mer än 50 % sysslar med rådgivning och placering är skyldiga att inneha aktiv licens.75 För att erhålla licens krävs en viss nivå av kunskap. En licenstagare skall ha kunskap om handel och administration av finansiella instrument, regelverk och tillsyn på marknaden, etik och normer samt finansiell ekonomi. För att erhålla licens måste man genomgå Swedsec:s test.76 Kunskapsnivån i detta fastställs årligen med hänsyn till de krav som utvecklingen på värdepappersmarknaden ställer.77
Mängden anslutna företag samt antalet utfärdade licenser tyder på att Swedsec:s kunskapskrav kan sägas utgör någon form av standard inom branschen. Därmed borde dessa kunskapskrav även kunna utgöra en jämförelsenorm vid en
oaktsamhetsbedömning. Även i FFFS 2002:5 tredje kapitlet finns bestämmelser om vilka kunskapskrav som ställs på vissa befattningshavare i fondkommissionärsbolag. Då Swedsec kunskapskrav innefattar samma bestämmelser samtidigt som de är mer preciserade har vi valt att utgå ifrån dessa i oaktsamhetsbedömningen.
4.2.6.2.4 Bedömning
Nedan följer oaktsamhetsbedömningen. Denna har delats upp i tre avsnitt för att underlätta för läsaren. En del som behandlar den information som måste förmedlas parterna emellan. En del som behandlar den rådgivning som kommissionären tillhandahåller. Samt en del som beaktar på vilket sätt investeringsbedömningarna utförts.
Innan kommissionären genomför de aktuella investeringarna måste information förmedlas. Uppdragstagaren är enligt FI:s föreskrifter skyldig att inhämta viss information ifrån kommittenten (se ovan för vilken information som skall inhämtas). Kommissionären skall sedermera informera uppdragsgivaren om bland annat de risker som är förknippade med handeln. Informationsskyldigheten bestäms utifrån vilka förekunskaper som kommittenten har angående värdepappersmarkanden. Mängden information och kvalitén av densamma bestäms också utifrån dennes erfarenhet av värdepappershandel. Även i NJA 1995 s 693 visas att
fondkommissionärer är skyldiga att informera kommittenter om exempelvis riskerna med de olika finansiella instrumenten. Om kommissionären inte fullgjort
75 Swedsec:s Regler för licensiering s. 3-9 76 Kunskapskrav för Swedsec licensieringstest 77 Regler för licensiering s. 16-17
informationsskyldigheten ligger det nära tillhands att anse dennes handlande som oaktsamt. Dennaståndpunkt motiveras med att kommissionären då har avvikit ifrån ett handlande som påbjudits av en tillsynsmyndighet genom en bindande föreskrift. Investeringen i sig kan i övrigt vara korrekt utförd men om den genomförts utan att kommittenten fått information, om exempelvis riskerna, kan handlandet anses som oaktsamt.
Rådgivning är ett av de åtaganden som fondkommissionären har gentemot kommittenten i denna situation. För att fastställa vad som betraktas som god rådgivnings sed vid kommissionärers rådgivning till näringsidkare kan man via en analogi dra vissa paralleller från förarbetena till Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Denna analogi anser vi oss kunna göra då både lagen och denna situation handlar om finansiell rådgivning. Dock skall det sägas att ovan nämnda lag är en del av konsumentskyddet och således inte är direkt tillämplig i förevarande fall.
God sed är ett dynamiskt begrepp som inte uttryckligen definieras i lagstiftning. Det är inte möjligt och till viss del ej heller önskvärt att i lag fastställa detaljerade normer för vad god rådgivnings sed skall anses vara i de olika branscherna78. Motivet till
detta är vikten av att tillvarata enskildas intressen och dessa kan skilja sig mycket från fall till fall. Därför hänvisas man vid en konkretisering av god rådgivnings sed till myndighets- och branschåtgärder. Dessa kan bland annat vara utbildningsinsatser, riktlinjer, föreskrifter och allmänna råd. 79 I denna situation bör god rådgivnings sed kunna definieras utifrån de krav på inhämtande av information som ställs av FI i de ovan presenterad föreskrifterna. Dessutom borde de kunskapskrav som Swedsec ställer upp kunna användas som standard för att fastställa vilken kompetens en rådgivare bör ha. Kommissionärens aktsamhet får sedan bedömas utifrån den standard som utkristalliseras ur detta. Uppfyller rådgivningen inte denna nivå torde oaktsamhet kunna föreligga.
Skadeståndsansvar uppkommer inte automatiskt bara för att en annan
kommissionär skulle ha gjort ett bättre arbete. Det är först om kommissionären inte
78 Prop 2002/03:133 s. 24 79 Ibid. s. 21-25
följt de givna riktlinjerna, utan starkt avvikit från dessa som handlingen kan anses som oaktsam.80
Om kommissionären förmedlat information på ett fullgott sätt samt utfört rådgivningen korrekt men investeringen ändå leder till förlust kan följande anmärkningar göras. Bedömningen i denna del får då koncentreras på det arbetssätt eller den metod som används då investeringsbedömningarna utförts. Som ovan visats anser vi att de kunskapskrav som Swedsec ställer på sina licenstagare bör kunna utgöra en jämförelsenorm i förevarande fall. Således får grunden för de bedömningar som utförts jämföras med de kompetenskrav som Swedsec ställer. Om kommissionärens handlande inte anses uppfylla kunskapskraven bör oaktsamhet kunna ligga denne till last. Beaktas bör dock att all handel med aktier är en riskplacering. Således är inte alla dåliga investeringar att anse som oaktsamma. En förlust kan exempelvis bero på faktorer som är omöjliga att förutspå. Med detta i åtanke skulle det troligtvis krävas avsteg ifrån Swedsec:s standard för att en investeringsbedömning skall anses som oaktsam.
4.2.7 Beräkning av skadestånd
Underlåtenhetssituationen: i denna situation har aktiekurserna stigit efter den
tidpunkt då inköpen skulle ha genomförts. Här är det rimligt att beräkna skadeståndet efter det positiva kontraktsintresset. Detta innebär att kommittenten har rätt till
ersättning för utebliven vinst innefattande den kursökning som skett efter underlåtenheten. En fråga som bör diskuteras är hur mycket av kursökningen kommittenten har rätt till ersättning för. Vi anser att ersättning bör utges för den kursökning som skett emellan den tidpunkt aktierna skulle ha inköpts och det tillfälle kommittenten fått meddelande om att inköpen inte genomförts. Vad gäller efter den tidpunkt då kommittenten fått kännedom om underlåtenheten är läget mer osäkert. Rimligen bör kommittenten ha rätt till viss ersättning också efter denna tidpunkt. Hur stor denna ersättning bör vara är beroende på omständigheterna i de enskilda fallen. Exempelvis bör kommittenten ges anstånd för att bedöma om en investering i dessa aktier fortfarande är intressant.
Oaktsamhetssituationen: i denna situation har kommissionären minskat
kommittentens kapital genom ett antal investeringsbeslut. Det kapital som gått förlorat bör ersättas. I detta fall bör ersättningen beräknas enligt det negativa
kontraktsintresset. Denna ståndpunkt motiveras med en analogi från förarbetena till Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter där ersättning beräknas enligt denna princip.81 Analogin bör vara acceptabel då den situation som är aktuell i vårt fall ligger nära det område som lagen är tillämplig på. Således skall
kommittenten försättas i samma situation som om inget avtal ingåtts. I en situation som den förevarande är det i princip omöjligt att spekulera i vilken vinst som skulle kunna ha uppnåtts genom kontraktet. Detta är helt beroende på hur marknaden utvecklar sig. Därför är ersättningsberäkning enligt det positiva kontraktsintresset omöjlig.
4.2.8 Jämkning
De situationer som uppsatsen bygger på är så allmänt hållna att det blir omöjligt att genomföra en jämkningsbedömning. För en allmän redogörelse om i vilka situationer jämkning kan bli aktuellt hänvisas läsaren till den del i metod presentationen som behandlar jämkning.
5. Förslag till ny Kommissionslag
I SOU 2005:120 lämnas förslag till ny KommL. Av de ändringar som utredningen föreslår är införandet av ett så kallat kontrollansvar det som är mest intressant ur vår synvinkel. Kontrollansvaret föreslås ersätta den nu gällande culparegeln (17 §
KommL). Nedan följer en förklaring av begreppet kontrollansvar samt de
överväganden som ligger bakom förslaget. Därefter följer en redogörelse för fyra remissvar angående utredningen. Härpå utreds hur kontrollansvaret skulle påverka fondkommissionärens skadeståndsansvar i de aktuella situationerna. Kapitlet avslutas med våra synpunkter på förslaget.
5.1 Förslaget i utredningen
I 43 § i förslaget till ny KommL regleras parternas skadeståndsansvar i form av ett så kallat kontrollansvar. Detta innebär att om kommissionären inte fullgör sina
skyldigheter enligt lagen eller avtalet är denne skyldiga att ersätta kommittentens skada som uppkommer på grund av avtalsbrottet. Såtillvida kommissionären inte kan visa att avtalsbrottet berodde på ett hinder utom dennes kontroll, som denne inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalet och vars följder denne inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. Beror avtalsbrottet på någon som
kommissionären har anlitat för att fullgöra kommissionsavtalet, är kommissionären fri från skadeståndsskyldighet endast om också medhjälparen skulle ha varit fri enligt kontrollansvaret (det som sägs i andra och tredje meningen ovan). Vad som
innefattas i kontrollansvarets kontrollsfär är svårt att generellt fastställa82. Dock anses omständigheter som kan hänföras till kommissionärens anställda ligga inom
kontrollsfären. Det skall också anges att kontrollansvaret inte utesluter ansvar för skador som orsakats genom uppsåt eller oaktsamhet. Detta är enbart en skärpning av skadeståndsansvaret jämfört med nuvarande culparegel. Innebörden av
kontrollansvaret är alltså att kommissionären under vissa givna förutsättningar svarar för kommittentens skada trots att ingen oaktsamhet ligger denne till last. 83 I 43 § görs också en uppdelning i direkta och indirekta skador. Kontrollansvaret gäller endast för direkta skador medan det krävs oaktsamhet för att indirekta skador skall vara
ersättningsgilla.
Regeln föreslås vara dispositiv då kommittenten är näringsidkare och tvingande då kommittenten klassas som konsument84. Förebilden för införandet av kontrollansvar i KommL är den regel som finns i 27 § KöpL.85
De överväganden som ligger bakom förslaget är följande. Den culparegel som nu finns i KommL avviker från vad som gäller för skadeståndsansvar i kontraraktuella sammanhang. I KöpL, KKöpL och KtjL finns redan kontrollansvaret och genom att även införa det i KommL uppnås ur skadeståndshänseende en rättsenhet inom kontraktsrätten. Utredningen menar också att fördelen med ett kontrollansvar är att
82 SOU 2005:120 s. 220
83 Se SOU 2005:120 s. 308 där läsaren hänvisas till Prop. 1988/89:76 s. 43-44 samt s. 108 ff. 84 SOU 2005:120 s. 240 ff. se 2 § i förslaget till ny KommL.
