Synpunkter på förslaget

Utifrån de argument som ovan redovisats angående kontrollansvar kan författarna redovisa följande diskussion. De skäl som förs fram i utredningen för förslaget får

96 Justitiedepartementet Dnr ju 2006/741/L2 97 Bilagan till Fondhandlarnas remissvar 98 Ibid. s. 5 samt Prop. 1988/89: 76 s. 110-111

anses som dåligt underbyggda. Argumenten är korta och innehållslösa. Vidare anser vi att den omfattande argumentation som Fondhandlareföreningen presenterar i viss mån är färgad av egenintresse. Detta gör det svårt att bedöma relevansen i de argument som förs fram. Dock skall det sägas att föreningens argumentation ändå får anses som betydligt bättre underbyggd än utredningens vilket leder till ökad trovärdighet för deras synpunkter. Stockholms universitet är tveksamma till förslaget på i stort sätt samma grunder som fondhandlarna. Däremot har OMX och Uppsala universitet inte lämnat några större invändningar mot förslaget och denna tystnad kan ses som ett accepterande av kontrollansvaret. Denna spiltring hos utredningen och remissinstanserna gör det väldigt svårt för oss att ta ställning i frågan. Vi kan förstå vikten av att följa den internationella standarden på värdepappersmarknaden ur skadeståndshänseende. Samtidigt som förståelse finns för utredarens syn gällande en enhetlig inhemsk rättsordning trots den bristande argumentationen härför. Den slutsats vi kan dra härav är att ingen lagstiftning bör genomföras innan vidare

utredning skett. Då kommissionshandel med värdepapper numera är den vanligaste arten av kommission bör utredning bland annat ta i beaktande de konsekvenser ett kontrollansvar kan få för fondkommissionärer samt värdepappersmarkanden i stort.

6. Slutsatser

I följande kapitel kommer slutsatserna att presenteras i tre separata stycken. En del som behandlar Adekvans, en del som behandlar oaktsamhetsbedömningen samt en del som allmänt berör kontrollansvar. Vidare kommer Fondhandlareföreningens avtal att beröras där det är lämpligt. Avsnittet avslutas med en diskussion om hur

kontrollansvaret påverkar fondkommissionärens skadeståndsansvar samt huruvida det bör införas i KommL eller inte.

6.1 Adekvans

6.1.1 Underlåtenhetssituationen

I de fall kommissionärens underlåtenhet beror på driftstörningar hos denne får

skadan generellt anses som adekvat. Då börsen ständigt fluktuerar är det påräkneligt att aktiekursen kan stiga i en situation då kommissionärens datasystem ligger nere. Däremot kan det anses brista i adekvans då aktiekurserna stigit kraftigt. Det ligger i

sakens natur att en kraftig kursökning är oförutsebar och därmed kan inte hela skadan anses som påräknelig.

Vad gäller situationen då underlåtenheten beror på driftstörningar hos börsen är läget mer osäkert. Vi har svårt att generellt motivera om skadan skulle vara adekvat eller inte. Dock känns det rimligt att tillerkänna adekvans för att underlätta för

kommittenten att få ersättning. I en situation som den förevarnade kan

Fondhandlareföreningens avtal vara tillämpligt. Som ovan angivits friskriver sig fondkommissionärer ifrån skada orsakad av börs. Resultatet skulle därmed bli att kommittenten inte kan få ersättning av kommissionären om det är börsen som orsakat skadan.

Angående fallet då kommissionärens underlåtenhet beror på prislimiten kan följande sägas. I detta läge var kurserna på de aktier som skulle inköpas stigande. I en sådan situation får det anses som påräkneligt att skada kan uppkomma om aktierna inte inhandlas. Således föreligger adekvans.

6.1.2 Oaktsamhetssituationen

I denna situation är skadan att anse som adekvat. Det får anses som påräkneligt att skada kan uppkomma om felaktiga placeringar sker. Sambandet mellan

investeringsbesluten och skadan får anses vara närliggande. Det ligger i sakens natur att skada kan uppkomma om man tar ett dåligt investeringsbeslut.

I Fondhandlareföreningens avtal finns en friskrivning angående indirekt skada. Vore avtalet tillämpligt ansvar fondkommissionären inte i något fall för skador som kan anses som indirekta. Vi anser att denna friskrivning begränsar antalet ersättningsgilla skador mer än vad kravet på adekvans gör. Som vi tidigare sagt är förutsättningarna i våra situationer så pass allmänt hållna att det är omöjligt att avgöra om skadorna är indirekta eller inte.

6.2 Oaktsamhetsbedömningen

6.2.1 Underlåtenhetssituationen

I fallet då underlåtenheten beror på driftstörningar hos kommissionären kan följande beaktas. Avviker fondkommissionärens datasystem ifrån den standard som kan utläsas ifrån Norex Member rules och fondhandlareföreningens yttrande kan kommissionären ha gjort sig skyldig till oaktsamhet.

Vad gäller situationen då underlåtenheten beror på driftstörningar hos börsen gäller följande. Här blir den fria oaktsamhetsbedömningen tillämplig då vi inte funnit någon användbar jämförelsenorm. Den fria oaktsamhetsbedömningen är starkt beroende av omständigheterna i de enskilda fallen. Då situationen är så pass allmänt hållen

framgår inte dessa omständigheter varför bedömningen inte kan genomföras. Vidare bör även fondhandlareföreningens avtal uppmärksammas där kommissionärer

friskriver sig från skada orsakad av börs.

I fallet då underlåtenheten beror på prislimiten anser vi att ingen oaktsamhet ligger kommissionären till last. Denna ståndpunkt motiveras med en hänvisning till

förarbetena till KommL där det stadgas att kommissionären varken är förpliktigad eller berättigad att genomföra ett inköp över prislimit. Denne måste dock ha försökt att kontakta kommittenten för att vara fri från oaktsamhet.

Vad gäller underlåtenhetssituationen anser vi att de argument som presenterats i skadeståndsutredningen även är tillämpliga i en försäljningssituation. De bör även kunna tillämpas då det handlar om andra finansiella instrument än aktier.

6.2.2 Oaktsamhetssituationen

För att kommissionären skall vara fri från oaktsamhet måste information ha förmedlats. Om informationsskyldigheten inte är fullgjord kan kommissionärens handlande anses som oaktsamt trots att investeringen i övrigt är korrekt utförd. Vad gäller rådgivningsmomentet får kommissionärens handlande jämföras med god rådgivnings sed. Denna sed kan utkristalliseras ifrån FI:s krav på information samt de

kunskapskrav som Swedsec ställer. Avviker kommissionärens handlande ifrån detta torde oaktsamhet ligga nära tillhands.

Angående utförandet av investeringsbedömningarna kan följande sägas. I denna del koncentreras bedömningen på den metod eller det arbetssätt som kommissionären valt att använda. Som jämförelsenorm kan Swedsec:s kunskapskrav nyttjas.

Uppfyller kommissionären inte dessa torde oaktsamhet kunna ligga denne till last. Vi anser att de argument som förs fram i skadeståndsutredningen, vad gäller oaktsamhetssituationen, även bör kunna användas då det handlar om andra finansiella instrument än aktier.

6.3 Kontrollansvar

6.3.1 Underlåtenhetssituationen

Om underlåtenheten beror på driftstörningar i kommissionärens eller börsens datasystem kan följande anmärkas. Här blir kommissionären skadeståndsskyldig oavsett om oaktsamhet ligger denne till last. Denna slutsats motiveras med att driftstörningarna får anses ligga inom kommissionärens och börsens kontrollsfär.

6.3.2 Oaktsamhetssituationen

Om kontrollansvaret vore tillämpligt i denna situation skulle fondkommissionärens skadeståndsansvar påverkas på följande sätt. Inom kontrollsfären bör det ligga att kommissionären tillser att dennes anställda har den kompetens som rimligen kan krävas av en person som sysslar med rådgivning och placering av kapital. Den lägsta acceptabla nivån av kompetens bör kunna fastställas genom en jämförelse med de kunskapskrav som Swedsec ställer. Inom kontrollsfären bör det även ligga att kommissionären tillser att dennes anställda förmedlar information på ett fullgott sätt. Här bör FI:s ovan redovisade föreskrifter kunna tjäna som vägledning för vilken nivå av information som minst kan krävas.99 Skulle det sedan visa sig att skadan beror på att kommissionärens anställda saknar kompetens ligger skadeorsaken inom

99 Prop. 1988/89:76 s. 110-111, här sägs att inom kontrollsfären ligger omständigheter som kan hänföras till kommissionärens anställda. I vårt fall måste det bli kraven på rätt kompetens samt att de anställda förmedlar korrekt information.

kontrollsfären och denne blir då skadeståndsskyldig oavsett oaktsamhet. Desamma gäller om skadan uppstår och kommittenten i denna situation inte fått information om exempelvis riskerna med handeln. Bedömningen i denna del blir inte olik den

oaktsamhetsbedömning som utförts ovan. Vi menar att man i båda fallen måste använda sig av en standard som jämförelsenorm för att avgöra om

skadeståndsansvar föreligger. Vid kontrollansvar används standarden för att fastställa vad som ligger inom kontrollsfären medan den vid tillämpning av culparegeln nyttjas för att bedöma oaktsamheten.

6.3.3 Kontrollansvar i kommissionslagen

Utifrån de ovan redovisade argumenten är det svårt för oss att ta ställning i frågan. Det brukar sägas att till och med HD:s avgörande viktas utifrån den kvalité som deras diskussion håller100. Med detta i åtanke sett tillsammans med de brister som finns i de framlagda argumenten kan vi dra följande slutsats. Frågan bör utredas ytterligare innan ett kontrollansvar eventuellt kan introduceras. En sådan utredning bör bland annat ta i beaktande de följder ett kontrollansvar kan få för fondkommissionärer samt värdepappersmarknaden i stort.

Källförteckning

Lagstiftning

Lag (1914:45) om kommission

Lag (1991:980) om handel med finansiella instrument Lag (1991:981) om värdepappersrörelse

Lag (1992:543) om börs och cleringverksamhet

Utredningar

Prop. 1988/89:76 om ny köplag

Prop. 1990/91:142 om handel och tjänster på värdepappersmarknaden Prop. 1994/95: 50 nya kapitaltäckningsregler m.m.

Prop. 2002/03:133 Lag om finansiell rådgivning till konsumenter

SOU 2005:120 (2005) Fondkommission och en ny kommissionslag, Stockholm:Fritze SOU 2006:50 (2006) En ny lag om värdepappersmarknaden, Stockholm: Fritze. NJA 1914 II om kommissionslagen s 165-343

Praxis

NJA 1995 s 693 RH 1995 s 136

Doktrin

Gullefors, B. (2002) Ansvar och skadestånd: reglerna om ansvar för rådgivare,

mäklare och andra konsulter, 2 uppl. Näsviken: Björn Lundén information.

Hellner, J. Johansson, S. (2000) Skadeståndsrätt, 6 uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Hellner, J. (1996) Speciell avtalsrätt II kontraktsrätt 2 H allmänna ämnen, 3 uppl. Stockholm: Juristförlaget.

Håstad, T. (2003) Den nya Köprätten, 5 uppl. Uppsala: Iustus.

Jansson, P-O. (1995) Regelbildning på värdepappersmarknaden:ett samspel mellan

dynamik och stabilitet, 1 uppl. Stockholm: Juristförlaget.

Lundquist, L. (2004) Handel med finansiella instrument: kunskap för finansiell

rådgivning, 3 uppl. Malmö : Liber ekonomi.

Radetzki, M. (2005) Praktisk skadeståndsbedömning, 1 uppl. Lund: Studentlitteratur. Radetzki, M. Avtalstolkning i nämnd och fastställande av gällande rätt, Juridisk tidsskrift 1996/97 nr. 1

Ramberg, J. (2005) Allmän Köprätt: det köprättsliga regelsystemet och

marknadspraxis, 3 uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Rydén, B & Rydin, U. (2001) Regelverk på värdepappersmarknaden: kunskap för

finansiell rådgivning, 1 uppl. Malmö: Liber ekonomi.

Bengtsson, B. (2006) i Karnov 2006/07 Svensk lagsamling med kommentarer, Thomson fakta, Stockholm.

Remissvar

Remissvar från Uppsala universitet, Stockholms universitet och OMX inhämtade från Justitiedepartementet. Diarienummer: Ju 2006/741/L2

Svenska fondhandlareföreningen remissvar Hämtat, via Internet, 2006-11-23

www.fondhandlarna.se/remisser/fondkomm.pdf samt remissvarsbilagan avseende kontrollansvar från

www.fondhandlarna.se/remisser/Bil%201Fondkom%20Sarskilt%20om%20kontrollan svar.pdf

Internet

Svenska fondhandlareföreningen - www.fondhandlarna.se

Information om egenskaper och risker avseende finansiella instrument. Hämtat 2006-11-13 från

www.fondhandlarna.se/dok/varning20041004.doc Allmänna bestämmelser för depå-/kontoavtal. Hämtat 2006-11-20 från

www.fondhandlarna.se/dok/depvb.pdf

Information om Svenska fondhandlareföreningen Hämtat 2006-11-21

www.fondhandlarna.se/medlemmar/

Information till kunder om handel med optioner, terminer och andra derivat instrument.

Hämtat 2006-12-05 från

www.fondhandlarna.se/dokbas.html#70 Swedsec AB - www.swedsec.se

SwedSecs regler för licensiering Hämtat 2006-11-14 från

www.swedsec.se/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=83 Kunskapskrav för Swedsec licensieringstest

Hämtat 2006-11-14 från

www.swedsec.se/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=84 OMX - www.omxgroup.com

NOREX MEMBER RULES, VERSION 1.7 – SEPTEMBER 2006, regler för anslutande till en nordisk börs inom norex samarbetet.

Hämtat 2006-11-23 från

www.omxgroup.com/digitalAssets/12849_Norex_Member_Rules_version_1.7_sv_up pd_061101.pdf

Karnov plus – www.westlaw.se

Kommentarer gällande Lag (1914: 45) om kommission skrivna av Marcus Johansson. Hämtade den 2006-11-10.