J U R I D I C U M
Artificiell intelligens, dess alster och upphovsrätt
Sabina Lindow
VT 2020JU600G Rättsvetenskaplig kandidatkurs med examensarbete (C-uppsats), 15 högskolepoäng Examinator:
Sammanfattning
I och med den tekniska utvecklingen finns det i dag flera sätt att framställa alster. Artificiell intelligens (AI) är ett exempel på ny teknik som kan användas vid skapande av film, musik och bilder. AI kan beskrivas som datorprograms förmåga att imitera det mänskliga beteendet och därmed ersätta mänsklig tankeverksamhet. Upphovsrätten omfattar i dag litterära och konstnärliga verk. Syftet med uppsatsen är att undersöka huruvida AI-genererade alster åtnjuter upphovsrättsligt skydd utifrån de krav som ställs gällande detta. Metoden var den rättsdogmatiska metoden som åsyftar att fastställa gällande rätt. Vidare har EU:s rättskällelära tillämpats varav EU-domstolens avgöranden är den viktigaste rättskällan. Inom EU tillämpas originalitetskriteriet för att avgöra huruvida ett verk ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd, där
målen Infopaq och Painer är centrala för vad begreppet originalitet innefattar. För att ett verk
ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt EU-rätten ska verket utgöra upphovsmannens intellektuella skapelse, vilket sker genom att denne använder sin kreativitet i verket gällande disposition, val och kombination. Inom svensk rätt används begreppet verkshöjd där konstnärlig ambition, självständighet och originalitet tillämpas. Vidare krävs en upphovsman i form av en människa för att upphovsrättsligt skydd ska medges. Om ett datorprogram, i form av AI, används i skapandeprocessen är denna att betrakta som ett hjälpmedel, och upphovsrättsligt skydd kan då medges så länge verkshöjden och det EU-rättsliga originalitetskriteriet är uppfyllda. Slutsatsen är således att AI-genererade alster inte omfattas av upphovsrättsligt skydd om alstret skapats utan den mänskliga insats som motsvarar ett intellektuellt skapande.
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 6
1.3 Metod och material ... 6
1.4 Avgränsningar ... 7
1.5 Forskningsläge ... 7
1.6 Disposition ... 7
2 Upphovsrätt ... 9
2.1 Europeiska unionens upphovsrättsregler ... 9
2.1.1 Allmänt ... 9
2.1.2 Originalitetskriteriet inom EU-rätten... 10
2.2 Upphovsrättsligt skydd i Sverige ...14
2.2.1 Allmänt ... 14
2.2.2 Upphovsman ... 15
2.2.3 Verkshöjd ... 17
3 Artificiell intelligens och upphovsrätt ... 20
3.1 Artificiell intelligens...20
3.1.1 Allmänt ... 20
3.1.2 Artificiella neurala nätverk ... 21
3.1.3 Exempel på artificiella neurala nätverk ... 21
3.2 Artificiell intelligens och upphovsrätt i Sverige...22
3.2.1 Allmänt ... 22
3.2.2 Artificiell intelligens som upphovsman ... 24
3.2.3 Artificiell intelligens i förhållande till verkshöjd och originalitetskriteriet ... 25
4 Slutsats ... 27
Förkortningar
AI Artificiell intelligens
Databasdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser.
Datorprogramdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram
Dir. Direktiv
EU Europeiska unionen
HD Högsta domstolen
Infosoc-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
NIR Nordiskt immateriellt rättsskydd
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
RF Regeringsformen
Skyddstidsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (kodifierad version)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk juristtidning
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Den tekniska utvecklingen erbjuder ständigt nya möjligheter att skapa olika slags alster. Artificiell intelligens (AI) är en teknik som alltmer kommit att tillämpas, i vitt skilda sammanhang, för att på olika sätt ersätta människans roll i denna skapandeprocess. AI består av avancerad mjukvara som kan användas för att generera film, bilder, musik och andra typer av alster.1 Dessa alster har upphovsrätt om en människa står som upphovsman och vissa kriterier är uppfyllda.2 AI kan användas på olika områden där flertalet AI-system har utvecklats som kan producera unika alster med antingen mindre insats eller ingen insats alls från människan. Verk som omfattas av upphovsrättsligt skydd kan vara av vitt skilda slag och dessa kan ha uppkommit genom en rad olika tekniker. Exempelvis använde sig ett konstnärskollektiv av AI för att framställa alster.3 Kollektivet sålde år 2018 ett verk på auktion, vilket kom att bli det första verket skapat av AI som såldes på auktion. Det aktuella verket var skapat av en AI som använde sig av 15 000 inmatade porträtt för att generera ett nytt verk.4
Av internationella åtaganden följer att upphovsrätten internationellt sett spelar en stor och viktig roll, då en upphovsrättslig lagstiftning som varierar mellan stater kan komma att utgöra handelshinder. För att skapa en homogen upphovsrättslig lagstiftning har, på internationell nivå, upphovsrätten varit föremål för samarbeten vilket resulterat i konventioner på global nivå.5 Bernkonventionen för skydd för litterära och konstnärliga verk och Världskonventionen om upphovsrätt är två internationella konventioner inom upphovsrättens område där innebörden av att vara ansluten är att ett upphovsrättsligt skydd ska gälla i samtliga fördragsanslutna stater. 6
Internationellt har skyddsförutsättningar för bilder skapade av datorteknik kommit att diskuteras.7 Den mänskliga skaparinsatsen i förhållande till det resultat som genererats med hjälp av datorer är en central fråga i debatten. Vidare har följdfrågan hur en människas insats ska kunna separeras från en dators diskuterats där det ansetts vara svårt att fastställa upphovsmannens del i förhållande till resultatet. Tidigare var det inom forskningen otänkbart att AI skulle kunna verka kreativt för att skapa konstnärliga kreationer.8 Med den tekniska utvecklingen följer frågor gällande upphovsrättsligt skydd då alster utan detta skydd fritt kan
1 Yanisky-Ravid, S., Generating Rembrandt: Artificial intellegence, copyright, and accountability in the 3A era
– the human-like authors are already here – a new model, Michigan State Law Review, no. 4, 2017, s. 659–726
[cit. Yanisky-Ravid], s. 678–682.
2 SOU 1956:25, s. 66.
3 Obvious, Obvious is a collective of friends, artists and researchers,
”https://obvious-art.com/page-about-obvious/”, lydelse 2020-05-07.
4 Christie’s, Is artificial intelligence set to become art’s next medium?, 2018-12-12,
”www.christies.com/features/A-collaboration-between-two-artists-one-human-one-a-machine-9332-1.aspx”, lydelse 2020-04-01.
5 Lindberg, A. & Westman, D., Praktisk IT-rätt, 3 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2001 [cit. Lindberg &
Westman], s. 220–221.
6 1 § andra stycket internationell upphovsrättsförordning (1994:193).
7 Ljungman, S., Något om verkshöjd, NIR 1970(1) s. 21–36 [cit. Ljungman], s. 21.
8 Nordell, P.J., Rätten till det visuella, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 1997, s. 118
6
användas av gemene man. Utan upphovsrättsligt skydd uteblir de ekonomiska och ideella rättigheterna, och frågor såsom huruvida alster producerade av den nya tekniken kan omfattas av upphovsrättsligt skydd eller huruvida den nya tekniken kan omfattas av upphovsrättsligt skydd aktualiseras. Huruvida verken som skapas genom AI skyddas av upphovsrätten kan komma att påverka hur denna teknik kan användas. För att verk ska skyddas av upphovsrätt krävs originalitet och kreativa insatser9, vilket det kan ifrågasättas huruvida AI faktiskt besitter.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med förevarande frågeställningar är att undersöka huruvida AI-genererade alster åtnjuter upphovsrättsligt skydd utifrån de förutsättningar som är uppställda rörande detta i gällande rätt. Syftet besvaras närmare genom nedanstående frågeställningar:
• Kan AI-genererade alster skyddas enligt gällande upphovsrättslig lagstiftning i Sverige och EU?
• Hur förhåller sig AI-genererande alster till originalitetskriterierna i upphovsrättslig lagstiftning?
1.3 Metod och material
Metoden som har valts för att besvara frågeställningen är den rättsdogmatiska metoden. Denna metod syftar till att fastställa gällande rätt som den ser ut nu, de lege lata.10 Rättsvetaren söker således, genom att använda denna metod, att beskriva gällande rätt vilket i sin tur resulterar i att normativa ståndpunkter utvecklas som kritiserar och rättfärdigar olika delar av gällande rätt.11 Inom den rättsdogmatiska metoden är de främsta källorna lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och rättsdogmatisk litteratur.12 Av de nämnda källorna är lagtexten den främsta rättskällan. Lagförarbeten såsom proposition och betänkanden har också viss betydelse, varav propositionen har större tyngd än betänkanden.13
EU:s rättskällelära tillämpas i uppsatsen. rätten är överordnad nationell rätt varför domstolens auktoritativa roll som tolkare av europarätt är den viktigaste rättskällan inom EU-rätten. Det saknas förarbeten inom EU-rätten varför EU-domstolens tolkning är central då lagstiftarens uttalanden eller vilja att verka för en viss tolkning av regeln uteblir.14 EU-rätt och EU-rättslig praxis ska enligt utslag i EU-domstolen äga företräde framför svensk lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin.15 De rättskällor som använts i föreliggande uppsats är lagtext, förarbeten, praxis, prejudikat och doktrin, varav lag (1060:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) och lagförarbeten till denna utgör grunden. Genom den europeiska unionen (EU) har upphovsrätten harmoniserats för medlemsstater inom unionen.
9 Se avsnitt 2.1.2 och avsnitt 2.2.3.
10 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 3 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s. 43. 11 Peczenik, A., Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249–272, på s. 249–250.
12 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10, på s. 8.
13 Åhman, K., Grundläggande rättigheter och juridisk metod, Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s. 19–20. 14 Rosén, J., De svenska lagförarbetenas vara eller inte vara som rättskälla – effekter av Sveriges anslutning till
den Europeiska unionen, SvJT 1996 s.244–259, på s. 251–252.
15 Mål 26/62, Van Gend & Loos mot Nederländska skatteförvaltningen, ECLI:EU:C:1963:1; mål 6/64, Flaminio
7
Harmoniseringen har skett genom ett antal beslutade direktiv.16 Direktiv och rättspraxis från EU gällande originalitetskriteriet är rättskällor som också kommer att tillämpas. I uppsatsen används infosoc-direktivet17, databasdirektivet18, datorprogramsdirektivet19 och skyddstids-direktivet20 som rör upphovsrätten inom EU. Då den svenska rätten är harmoniserad på området kommer såväl praxis från EU-domstolen som svensk praxis att tas hänsyn till. De regler i svensk upphovsrättslagstiftning som härstammar från konventioner och direktiv tolkas i enlighet med dessa21, varför det är relevant att också dessa utgör källa för uppsatsen. För att skapa en förståelse för ämnesområdet AI, har även källor av icke-juridisk karaktär använts. Även om dessa källor förvisso inte används för att fastställa gällande rätt utgör de likväl en viktig del av uppsatsen.
1.4 Avgränsningar
För att möjliggöra ett besvarande av syfte och frågeställningar inom de omfångsmässiga begränsningar som föreligger har det varit nödvändigt att dra gränser gällande de juridiska områden som har kunnat beröras i uppsatsen. Av den anledningen behandlas inte immaterialrättsliga aspekter såsom mönsterrätt, patenträtt eller varumärkesrätt. Molntjänster, big data, internet of things och upphovsrätt för arbetstagare kommer inte heller att beröras. Vidare syftar uppsatsen inte till att behandla internationella aspekter på problemområdet i fråga, varför en komparation av internationell karaktär inte kommer att äga rum. Direktiv och praxis från EU som rör annat än originalitetskravet innefattas inte heller i studien.
1.5 Forskningsläge
Forskning gällande hur AI-genererade alster ska hanteras har hittills genererat ett mindre antal tidigare studier i Sverige. Ämnet behandlas även i begränsad omfattning i doktrin. Inom ämnesområdet finns ett fåtal examensuppsatser att finna, skrivna av juriststudenter och studenter vid andra rättsvetenskapliga utbildningar. Dessa uppsatser rör AI-genererade alsters upphovsrättsliga skydd betraktade utifrån både ett svenskt och ett internationellt perspektiv. Forskningsläget kring huruvida AI-genererade alster omfattats av upphovsrättsligt skydd och hur AI-genererade alster förhåller sig till originalitetskriterierna utifrån gällande rätt är därför av vikt att fortsätta utreda.
1.6 Disposition
Uppsatsen är indelad i fyra kapitel. Det inledande kapitlet ger en bakgrund till frågeställningarna i syfte att skapa en grundläggande förståelse för ämnet. Förutom denna
16 Levin, M. & Hellstadius, Å., Lärobok i immaterialrätt: upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, känneteckensrätt
i Sverige, EU och internationellt, 12 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2019, s. 57 [cit. Levin & Hellstadius].
17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter
av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället [cit. Direktiv 2001/29/EG].
18 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser [cit.
Direktiv 96/9/EG].
19 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram
(kodifierad version) [cit. Direktiv 2009/24/EG].
20 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för
upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (kodifierad version) [cit. Direktiv 2006/116/EG].
8
bakgrund återfinns i det inledande kapitlet syfte, frågeställning, metod och material samt avgränsning. Det andra kapitlet beskriver upphovsrätten med fokus på de upphovsrättsliga krav som ställs för att ett verk ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Kapitel tre behandlar och analyserar gällande rätt för AI. Uppsatsens frågeställningar analyseras och besvaras i detta kapitel. I kapitlet redogörs även för vad AI är och exempel på existerande AI ges. I det fjärde och avslutande kapitlet presenteras slutsatser.
9
2 Upphovsrätt
2.1 Europeiska unionens upphovsrättsregler
2.1.1 Allmänt
Inom europeiska unionen (EU) är en av de grundläggande rättigheterna rätten till egendom vilket innebär att immateriell egendom ska vara skyddad.22 I och med Sveriges medlemskap i EU har ett antal direktiv fattade på EU-nivå kommit att införlivas i svensk rätt.23 Dessa direktiv är bindande för medlemsstaterna varför dessa är skyldiga att anpassa rättsordningen efter direktiven.24 EU har beslutat om elva direktiv på upphovsrättens område; uthyrnings- och utlåningsdirektivet25, satellit- och kabeldirektivet26, följerättsdirektivet27, orphan works-direktivet28 om herrelösa verk, förvaltningsdirektivet29, funktionshinderdirektivet30, databasdirektivet, datorprogramsdirektivet, skyddstidsdirektivet, Infosoc-direktivet samt copyrightdirektivet31. Av dessa totalt elva direktiv är tio redan genomförda av medlemsstaterna.32 Det elfte direktivet, copyrightdirektivet, ska vara implementerat av medlemsstaterna senast den 7 juni 2021.
Av de direktiv som rör upphovsrättens område är databasdirektivet, datorprogramsdirektivet, skyddstidsdirektivet och infosoc-direktivet, varav det sistnämnda har särskild tonvikt på informationssamhället, relevanta för uppsatsen. Det mest centrala av direktiven är således Infosoc-direktivet.33 Direktivet åsyftar att skapa en harmonisering inom EU gällande lagstiftning på upphovsrättens område avseende rättigheter som beviljas upphovsmannen.34 De
22 Art. 17 (2) europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan).
23 Bernitz, U. et al., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 14 uppl., Jure, Stockholm, s. 24–25 [cit. Bernitz et
al].
24 Prop. 2004/05:110, s. 48.
25 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och
utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrättens närstående rättigheter (kodifierade version).
26 Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt
och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändningar via kabel.
27 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/84/EG av den 27 september 2001 om upphovsmannens rätt till
ersättning vid vidareförsäljning av originalkonst (följerätt).
28 Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av
anonyma verk (Text av betydelse för EES).
29 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av
upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (Text av betydelse för EES).
30 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2014/1564 av den 13 september 2017 om viss tillåten
användning av vissa verk och andra alster som skyddas av upphovsrätt och närstående rättigheter till förmån för personer med blindhet, synnedsättning eller annan läsnedsättning och om ändring av direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
31 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående
rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (Text av betydelse för EES).
32 Levin & Hellstadius, s. 68. 33 Levin & Hellstadius, s. 59. 34 Direktiv 2001/29/EG, skäl 9.
10
rättigheter som tillkommer upphovsmannen framgår av artiklarna 2–4 i Infosoc-direktivet och omfattar bland annat ensamrätt till mångfaldigande.
Databasdirektivet stadgar det skydd som ges till databaser där upphovsrättsligt skydd ingår.35 I datorprogramsdirektivet avses att harmonisera skyddet för datorprogram inom EU med anledning av de mänskliga, ekonomiska och tekniska resurser som datorprogram tar i anspråk vid framställningen, som kopieras till en bråkdel av dessa kostnader.36 Skyddstiden för upphovsrätten regleras i skyddstidsdirektivet med motiveringen att upphovsrätten bör ha hög skyddsnivå då dessa rättigheter är av fundamental betydelse för intellektuellt skapande.37 I och med införandet av direktiven har EU-domstolens praxis av dessa inneburit att upphovsrättsliga begrepp har utvecklats som är gällande i hela unionen, vilket har medfört att de nationella domstolarna också har att förhålla sig till dessa.38
Sammanfattningsvis finns det EU-direktiv som berör alla EU:s medlemsstater, däribland Sverige, på det upphovsrättsliga området. Infosoc-direktivet, datorprogramdirektivet, databasdirektivet och skyddstidsdirektivet är direktiv som hanterar originalitetskriteriet. 2.1.2 Originalitetskriteriet inom EU-rätten
Det EU-rättsliga originalitetskriteriet finns omnämnt i en rad direktiv som omfattar upphovsrättens harmoniserade delar; datorprogramdirektivet, skyddstidsdirektivet och databasdirektivet39. Inom EU-rätten fordras att ett verk är originellt för att upphovsrättsligt skydd ska inträda för datorprogram. Originalitet definieras som att verket är upphovsmannens egen intellektuella skapelse.40 Denna regel bekräftas även i mål Infopaq som rörde ett förhandsavgörande av begreppet mångfaldigande i art. 2 a infosoc-direktivet.41 Infopaq är ett företag verksamt inom mediabevakning, vars arbete är att framställa sammanfattningar av danska tidningsartiklar utifrån de val som företagets kunder gjort, varefter dessa sammanfattningar skickas till företagets kunder. Frågan rörde huruvida Infopaq genom dessa sammanfattade artiklar gjorde sig skyldiga till upphovsrättsligt intrång. I målet kom EU-domstolen att behandla begreppet verk med hänvisning till Bernkonventionens art. 2.5 och 2.8 som behandlar detta.42 EU-domstolen fastställde i sitt förhandsavgörande att för att ett verk ska anses vara upphovsmannens intellektuella skapelse krävs att upphovsmannen aktivt ska kunna ge uttryck för sin kreativitet i verket gällande disposition, val och kombination.43 Vidare angav EU-domstolen att Infosoc-direktivet bygger på samma princip som de ovan nämnda direktiven varför ett alster endast kan erhålla upphovsrättsligt skydd om det är originellt så till vida att det
35 Direktiv 96/9/EG, art. 3 och 4. 36 Direktiv 2009/24/EG, skäl 2. 37 Direktiv 2006/116/EG, skäl 11. 38 Bernitz et al, s. 26.
39 Direktiv 96/9/EG, p. 15 i ingressen och art. 3.1. 40 Direktiv 2009/24/EG, art. 1 (3).
41 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465, p. 1. 42 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465, p. 34. 43 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465, p. 45.
11
uppfyller ovan nämnda krav på originalitet.44 Domstolen fann även att delar av ett verk inte ska bedömas annorlunda än ett helt verk och att delar av verk kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd om dessa uppfyller samma originalitetskrav.45 Originalitetskriteriet som återfinns i de tre direktiven som rör upphovsrätten ska således gälla alla verkskategorier utifrån EU-domstolens uttalande.46 EU-domstolen fastställde att originalitetskriteriet på upphovsrättens område som åsyftar upphovsmannens intellektuella skapande för att ett alster ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd, som återfinns i art. 3.1 databasdirektivet, art. 6 skyddstidsdirektivet och art. 1.3 datorprogramdirektivet, också ska användas på andra tillämpningsområden än vad som anges i direktiven.47
Kravet på upphovsmannens kreativitet kom sedermera att utvidgas i målet Painer.48 En frilansfotograf hade fotograferat barn på skolor sedan många år tillbaka. Ett av fotografierna kom att användas av tidningar utan att upphovsmannen namngavs, varför fotografen kom att lämna in en stämningsansökan till nationell domstol där denne yrkade att svaranden omedelbart skulle upphöra med spridandet av fotografiet utan att ange upphovsmannens namn. Den nationella domstolen begärde ett förhandsavgörande av EU-domstolen gällande huruvida artikel 1 tillsammans med artikel 5.5 i Infosoc-direktivet och artikel 12 i Bernkonventionen ska tolkas som att fotografiska verk, framförallt porträttfotografier, åtnjuter svagare eller inget upphovsrättsligt skydd med anledning av den begränsade möjligheten att utforma fotografiet. Anledningen till att denna fråga ställdes var för att klargöra huruvida art. 6 i skyddstidsdirektivet49 ska tolkas som att ett porträttfotografi kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt denna bestämmelse. Om så är fallet, är detta skydd gällande mångfaldigande som avses i art. 2 a Infosoc-direktivet svagare för porträttfotografier än för andra typer av verk med anledning av påståendet att det förelåg begränsade möjligheter till utövande av konstnärlig kreativitet.50 I målet rörde en av frågorna som besvarades huruvida ett fotografi kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd. EU-domstolen konstaterade i sitt förhandsavgörande att upphovs-rättsligt skydd kan uppkomma genom upphovsmannens fria och kreativa val som speglar upphovsmannens personlighet. Detta utgör då en intellektuell skapelse vilken åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Vidare konstaterade domstolen att skyddet för fotografiska verk inte ska vara svagare än för andra typer av verk.51 För att ett porträttfotografi ska uppnå originalitet krävs att upphovsmannen gjort fria och kreativa val och att upphovsmannen vid iscensättandet har möjligheten att välja fotovinkel, teknik och vilken pose den fotograferade personen ska inta. Upphovsmannen kan genom dessa val sätta sin säregna prägel på fotografiet vilket krävs för att originalitet ska uppnås.52
44 Mål C-5/08, Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465, p. 35–37; Axhamn, J., EU-domstolen tolkar
originalitetskriteriet och inskränkningar till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, NIR, 2010(4),
s. 339–353, på s. 344 [cit. Axhamn, EU-domstolen].
45 Mål C-5/08, Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465, p. 38–39. 46 Axhamn, EU-domstolen, s. 346.
47 Mål C-5/08, Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465, p 35. 48 Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798.
49 Rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och
vissa närstående rättigheter.
50 Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798, p. 86. 51 Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798, p. 94. 52 Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798, p. 90–92.
12
Upphovsmannens intellektuella skapelse behandlades även i mål Football Dataco, som rörde upphovsrättsligt skydd för databaser, där EU-domstolen konstaterade att upphovsmannen måste ha satt sin personliga prägel genom att denne gör egna fria och kreativa val för att en databas ska omfattas av upphovsrättsligt skydd.53 Målet rörde huruvida en databas som innehöll spelprogram för de engelska och skotska fotbollsligorna åtnjöt upphovsrättsligt skydd, där bland annat frågorna huruvida skicklighet och intellektuell ansträngning ska uteslutas vid tillämpning av artikel 3.1 databasdirektivet och huruvida begreppet intellektuella verk enligt art. 3.1 databasdirektivet kräver mer än både väsentligt arbete och skicklighet från upphovsmannen.54 När det gäller originalitet för databaser konstaterade EU-domstolen att upphovsmannens kreativitet och intellektuella skapelse är av avgörande betydelse.55
I mål Football Association Premier League fastslog EU-domstolen att om det finns spelregler kommer dessa att påverka det fria utrymmet för fria och kreativa val som avses i upphovsrätten.56 Målet rörde huruvida sportevenemang kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt art. 2 a i Infosoc-direktivet. EU-domstolen fann återigen, med hänvisning till mål Infopaq, att ett alster måste vara upphovsmannens egen intellektuella skapelse för att alstret ska vara originellt och därmed åtnjuta upphovsrättsligt skydd.57
Originalitetskriteriet omnämns också i datorprogramdirektivet. I direktivet framgår att skydd ges till samtliga uttrycksformer ett datorprogram kan ha. Vidare framgår att skyddet inte gäller de idéer och principer som ligger bakom datorprogrammet.58 Vidare framgår att ett datorprogram är skyddat om det utgör upphovsmannens egen intellektuella skapelse, ett begrepp som inte definieras närmare i direktivet.59 En beskrivning av begreppet återfinns i skyddstidsdirektivet vilket ger en antydan om att det ska avspegla upphovsmannens personlighet.60 Principer gällande upphovsmannens kreativitet som förutsättning för att ett verk ska vara upphovsmannens intellektuella skapelse kom senare att bekräftas i mål Bezpečnostní
softwarová asociace (BSA) där EU-domstolen fann att alla uttrycksformer som möjliggör att
ett datorprogram kan mångfaldigas i olika datorspråk utgör skyddsobjekt.61 Regeln som rör datorprograms upphovsrättsliga skydd tillämpades i mål BSA där EU-domstolen fann att skyddsobjektet gäller en dators alla uttrycksformer.62 Målet behandlade huruvida ett datorprograms grafiska användargränssnitt kunde omfattas av upphovsrättsligt skydd. Ett användargränssnitt ansågs inte vara upphovsrättsligt skyddat då det är att betrakta som en del av datorprogram i syfte att hjälpa användarna. Användargränssnitt är således inte en
53 Mål C-604/10, Football Dataco m.fl., ECLI:EU:C:2012:115, p. 38. 54 Mål C-604/10, Football Dataco m.fl., ECLI:EU:C:2012:115, p.25. 55 Mål C-604/10, Football Dataco m.fl., ECLI:EU:C:2012:115, p. 45.
56 Förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League m.fl., ECLI:EU:C:2011:631, p.
98 e contrario.
57 Förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League m.fl., ECLI:EU:C:2011:631, p.
97.
58 Direktiv 2009/24/EG, p. 1 (2). 59 Direktiv 2009/24/EG, p. 1 (3).
60 Direktiv 2006/116/EG, skäl 16 i ingressen.
61 Mål C-393/09, Bezpečnostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816. 62 Mål C-393/09, Bezpečnostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816, p. 34.
13
uttrycksform som anges i art. 1.2 i direktiv 92/250/EEG, vilket innebär att det inte omfattas av upphovsrättsligt skydd.63
Enligt EU-domstolens praxis framgår att varken programspråk, datorprograms funktionalitet eller filformat som används i programmet skyddas av upphovsrätten som avses i direktiv 91/250/EEG.64 Detta framgår även i skäl 11 i ingressen och i art. 1(2) datorprogramsdirektivet. Denna regel upprepas i mål SAS Institute där EU-domstolen konstaterade att varken ett datorprograms funktioner eller dess programspråk kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd.65 Målet rörde en tvist mellan bolaget SAS Institute som utvecklade mjukvara och programutvecklaren World Programming. SAS Institute hade under 35 år utvecklat ett datorprogram som hade till syfte att analysera data, ett program som World Programming sökte efterlikna genom att utveckla ett eget system. I målet hade EU-domstolen att pröva huruvida programspråk och datorprograms funktioner utgör uttrycksformer som avses i art. 1.2 i datorprogramsdirektivet.66 I förarbeten till datorprogramsdirektivets första utkast67 anger kommissionen att upphovsrättsligt skydd av datorprogram endast omfattar verkets individuella uttryck vilket ger andra skapare möjlighet att skapa liknande eller identiska program, med utgångpunkten att kopiering ej äger rum.68 I målet hänvisade EU-domstolen till detta krav gällande nyhetsvärde.69 Ett datorprogram kan således utgöra en programmerares egen intellektuella skapelse då detta genom formler och algoritmer är arrangerat på ett sätt som gör att programmeraren kan ses som upphovsman och därmed åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Algoritmen i sig har dock inget upphovsrättsligt skydd. 70 EU-domstolen hänvisade till den princip som fastslogs i mål BSA gällande skyddsobjekt för en datorprograms alla uttrycksformer.71 Det är således möjligt att ge upphovsrättsligt skydd till ett datorprogram men då omfattar detta skydd endast det individuella uttrycket, inte själva datorprogrammets funktion.72
Det finns i nuläget ingen reglering inom EU gällande vem upphovsrätten tillfaller för alster som är autonomt genererade av datorer eller datorprogram. Med anledning av detta har Europaparlamentet i ett betänkande uppmanat kommissionen att stödja en teknikneutral strategi gällande immateriell äganderätt inom områden som rör sektorer där robotteknik såsom AI kan komma att användas.73
63 Mål C-393/09, Bezpečnostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816, p. 41–42. 64 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 76.
65 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 1 i domslutet. 66 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 2.
67 Rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram, p. 3.7.
68 Proposal for a council directive on the legal protection of computer programs (COM (88) 816 final), p. 3.7. 69 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 56.
70 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 55. 71 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 49. 72 Mål C-406/10, SAS Institute, ECLI:EU:C:2012:259, p. 56–57.
73 Europaparlamentets resolution 2018/C 252/25 av den 16 februari 2017 med rekommendationer till
14
Sammanfattningsvis, originalitetskriteriet som fastställs i rättspraxis från EU-domstolen anger att upphovsmannen ska ha gjort egna och kreativa val74, satt sin personliga prägel75 på verket och inte ha styrts av regler76 för att upphovsrättsligt skydd ska tillfalla ett verk.77 Vidare ska ett verk vara originellt i den bemärkelsen att det utgör upphovsmannens egen intellektuella skapelse.78 Av datorprogramdirektivet framgår att ett upphovsrättsligt skydd kan ges till samtliga uttrycksformer en dator kan ha och att ett sådant skydd uppkommer om det av upphovsmannen skapade verket uppfyller kravet på originalitet.79
2.2 Upphovsrättsligt skydd i Sverige
2.2.1 Allmänt
I grundlag anges samhällsintressen som bör skyddas och respekteras varför dessa bör värnas om av samhällsmakten. Genom att skapa en medvetenhet hos majoriteten av befolkningen gällande dessa intressen skapas också en garanti för att dessa kommer att bli tillbörligt skyddade av samhällsmakten.80 Upphovsrätten är grundlagsskyddad i svensk rätt. I 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) anges att författare, konstnärer och fotografer äger rätt till sina verk med vad som meddelas i lag.81 Anledningen till att upphovsrätten finns skyddad i grundlag är också att den har relevans för opinionsbildningen och för andlig förkovran. Det är dock inte möjligt att i grundlag ange vilka rättsregler som utgör upphovsrätten varför den vanliga lagstiftningen bestämmer dess innehåll. Begrepp som anknyter till upphovsrätten används i grundlagstexten vilket innebär att sådana begrepp som upphovsman har samma innebörd i både grundlagstext och i URL.82
Upphovsrätten har till syfte att skydda upphovsmannens rätt till ett verk genom att låta denne inneha rätten till att ekonomiskt nyttja verket såsom denne önskar och att skydda de ideella intressen som finns knutna till verket.83 Med den ekonomiska rätten avses upphovsmannens ensamrätt att framställa exemplar och tillgängliggöra verket för allmänheten.84 Denna ensamrätt omfattar nyttjande av verket i ekonomiskt syfte, dock gäller detta inte sådant nyttjande som hänförs till privatlivets område.85 Den ideella rätten avser dels rätten att bli namngiven86, dels den så kallade respekträtten som innebär att upphovsmannen ska slippa intrång såsom ändringar av verket eller tillgängliggörande för allmänheten vilket skulle innebära en kränkning för upphovsmannen.87 Ett verk som erhållit upphovsrättsligt skydd åtnjuter skyddet från det att
74 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465; Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798. 75 Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798.
76 Förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League m.fl., ECLI:EU:C:2011:631, p.
98 e contrario.
77 Olsson, H. & Rosén, J., Upphovslagstiftningen: en kommentar, 4 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016 [cit.
Olsson & Rosén], s. 42.
78 Mål C-5/08, Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465, p. 35–37; Axhamn, EU-domstolen, s. 344. 79 Direktiv 2009/24/EG, skäl 11 i ingressen och art. 1 (2).
80 SOU 1975:75, s. 69. 81 SOU 1975:75, s. 165. 82 SOU 1975:75, s. 165; prop. 1975/76:209, s. 69. 83 SOU 1956:25, s. 61. 84 2 § URL. 85 SOU 1956:25, s. 104. 86 3 § första stycket URL. 87 3 § andra stycket URL.
15
verket uppstår till 70 år efter att upphovsmannen avlidit. Estetiskt skapande som utgår från kreativitet där en idé realiserats skyddas av upphovsrätt.88
Upphovsrätten skyddar alla former av litterära och konstnärliga verk, vilket framgår av 1 § URL. Litterära verk åsyftar framställningar som till formen är beskrivande vilket exempelvis kan vara språkverk, teckningar, datorprogram eller sceniska verk. Konstnärliga verk avser konstnärliga framställningar såsom musikaliska verk, litterära verk och konstverk.89 Enligt lagmotiven är denna lista ej uttömmande då utvecklingen medfört att nya former av konstnärliga uttrycksmedel kontinuerligt uppstår.90 Upphovsrättsligt skydd uppstår i samma stund ett verk skapas.Ett sådant skydd kräver varken registrering eller annan typ av formalitet för att skyddet ska gälla. Det finns inte heller krav på att upphovsmannen ska markera att skapandeprocessen är avslutad för att ett upphovsrättsligt skydd ska uppkomma.91 Definitionen av verk är att det är antingen litterärt eller konstnärligt samt att det är skapat.92 Ett verk är att betrakta som upphovsmannens personliga utformning av en idé.93 I 2 § URL stadgas att upphovsmannen har rätt att framställa exemplar av verket, där exemplar avser föremål oberoende av vilken teknik som använts.94
Sammanfattningsvis syftar upphovsrätten till att skydda upphovsmannens rätt till ett verk genom att ge denne ekonomiska respektive ideella rättigheter.95 Upphovsrätten omfattar litterära och konstnärliga verk.96 Listan i 1 § URL är inte uttömmande varför andra typer av konstnärliga uttrycksmedel än de uppräknade kan vara aktuella.97
2.2.2 Upphovsman
Enligt 1 § URL måste verket vara skapat av en person. Denna person som skapat verket kallas för upphovsman och utgör upphovsrättens subjekt.98 Att ett verk ska ha skapats av en människa framgår av lagens terminologi, det vill säga användningen av ordet upphovsman. Detta innebär att skapelser som tillkommit av djur och natur inte är föremål för upphovsrätt.99 Skyddsobjektet inom upphovsrätten är den fysiska personen som skapat verket.100 Det finns dock en möjlighet för en människa att använda sig av ett djur om djuret används som ett redskap i syfte att realisera människans idé. Upphovsman anses även i dessa fall vara människan.101 I fall där två personer eller fler gemensamt har skapat ett alster anses samtliga vara upphovsmän till skapelsen vilket
88 Maunsbach, U. & Wennersten, U., Grundläggande immaterialrätt, 4 uppl., Gleerup, Malmö, 2018 [cit.
Maunsbach & Wennersten], s. 53.
89 SOU 1956:25, s. 65. 90 SOU 1956:25, s. 81.
91 Levin & Hellstadius, s. 71–72. 92 Nordell, s. 31. 93 SOU 1985:51, s. 87. 94 SOU 2018:6, s. 22. 95 SOU 1956:25, s. 61. 96 1 § URL. 97 SOU 1956:25, s. 81.
98 Carlén-Wendels, T. & Tornberg, D., Medierätt 3: upphovsrätt, 3 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011 [cit.
Carlén-Wendels & Tornberg], s. 34.
99 Olsson & Rosén, s. 63; Levin & Hellstadius, s. 80–82. 100 Levin & Hellstadius, s. 114–118.
16
framgår av 6 § URL. Detta förutsätter att de inblandades egna skapande inte utgör ett självständigt verk där det är omöjligt att urskilja respektive persons insats.102
I lagmotiven till URL uppmärksammades upphovsrätt för alster skapade med hjälp av dator. Det framgår där att AI inte är i stånd att självständigt utföra skapande av det slag som krävs för att ge upphovsrättsligt skydd, detta oberoende av den mänskliga insatsen. Datorer ska ses som tekniska hjälpmedel vid framställande av verk och som ett medel för att uppnå syftet. Verk som har uppkommit med hjälp av datorer ska uppfylla kraven på originalitet och verkshöjd för att erhålla upphovsrätt. Vidare belyses de problem som kan uppstå vad gäller att fastställa upphovsman för sådana verk då upphovsrätten tillfaller den eller de personer som presterat de kreativa elementen som krävs för upphovsrättsligt skydd. Frågan om vem som har skapat datorprogrammet genom vilket verket har utförts är i det här sammanhanget viktig. Datorprogrammet kan och bör därmed endast betraktas som ett verktyg som möjliggör framställningar. Skaparen av datorprogrammet kan få upphovsrätt för detta, men inte för vad programmet producerar. Om skaparen av datorprogrammet under programmets uppkomst samarbetade med verkets egentliga upphovsman kan upphovsrätt komma att tillfalla båda. I fall där upphovsmannen endast medverkat i form av en idé om hur verket ska se ut och där programskaparens program helt stått för resultatet ges inte upphovsrätt. Upphovsrätt skyddar dock inte idéer, varför programskaparen kan komma att utgöra upphovsmannen till verket.103 Vid skapande av konst med hjälp av en dator ska således denna ses som ett verktyg för att kunna realisera den idé som upphovsmannen haft. Det är den person som haft idén som är att betrakta som upphovsman och inte datorn som varit med vid framtagandet av verket.104 Enligt 1 § URL framgår också att ett verk måste vara skapat av någon, vilket innebär att ett verk inte kan vara framtaget till fullo på mekanisk väg.105
Sammanfattningsvis framgår i förarbetena att upphovsmannen måste vara människa, det vill säga en fysisk person, varför juridiska personer och djur inte kan vara det.106 Vidare kan flera personer vara upphovsmän till ett och samma verk om de insatser som gjorts från respektive person är omöjliga att särskilja och skapelsen självständigt utgör ett verk.107 Det upphovsrättsliga skyddsobjektet gällande datorprogram är alla former av idéer som har realiserats av upphovsmannen, dock inte enbart idéer och principer som sådana.108 Datorer ska ses som ett hjälpmedel för att en människa ska kunna realisera en idé.109 Upphovsrättsligt skydd för datorproducerade alster ges för alster där kraven gällande originalitet och verkshöjd är uppfyllda. Upphovsrätt kan således ges till skaparen av ett datorprogram, dock ges inte upphovsrättsligt skydd till det som datorprogrammet självständigt genererar i form av alster. I fall där en människa använt datorn som ett hjälpmedel kan endast människan komma att
102 Olsson & Rosén, s. 110. 103 SOU 1985:51, s. 82–84. 104 Olsson & Rosén, s. 63. 105 SOU 1956:25, s. 66.
106 Olsson & Rosén, s. 63; Levin & Hellstadius, s. 80–82. 107 Olsson & Rosén, s. 110.
108 Direktiv 2009/24/EG, art. 1(2). 109 Olsson & Rosén, s. 63.
17
betraktas som upphovsman till verket. Enligt samma princip kan också djur endast komma att användas som hjälpmedel för att realisera en mänsklig upphovsmans idé.110
2.2.3 Verkshöjd
Verkshöjdsbegreppet uppkom som ett begrepp för att markera den höjd som krävs för att ett verk ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd.111 Originalitetskriteriet som finns inom EU-rätten motsvarar den svenska verkshöjden. Rekvisitet verkshöjd innefattas i begreppet verk i 1 § URL och åsyftar självständighet och originalitet.112 Verkshöjd åsyftar verk där konstnärlig ambition, självständighet och originalitet kommer till uttryck.113 Det upphovsrättsliga skyddsomfånget är beroende av verkets särprägel, det vill säga dess originalitet.114 Mot bakgrund av detta är således en personlig, skapande insats en grundläggande förutsättning för att ett verk ska få skydd, dock behöver denna insats inte vara en medveten sådan. Med andra ord krävs det en kreativ insats från upphovsmannen för att alstret ska anses vara ett verk som ger upphovsrättsligt skydd. Verket värderas inte utifrån ett konstnärligt eller litterärt perspektiv utan alla typer av verk omfattas av upphovsrätt så länge verket uppfyller kravet på självständighet och originalitet.115
I NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite) prövades huruvida en viss typ av ficklampa kunde omfattas av upphovsrättsligt skydd enligt 1 § första stycket 6 URL. För att avgöra detta behövde Högsta domstolen (HD) fastställa utifrån vilket kriterium som bedömningen skulle göras; det svenska kravet avseende verkshöjd eller det EU-rättsliga originalitetskriteriet. HD konstaterade att verkshöjd inte ska tillämpas på delar som regleras av EU-direktiv varför begreppet verkshöjd ska vara utgångpunkten i övriga fall.116 HD valde dock att tillämpa verkshöjdsbegreppet i NJA
2015 s. 1097 (C More Entertainment) där kriteriet för att verkshöjd ska vara uppfyllt är att
kravet på eget intellektuellt skapande är uppfyllt.117 Att begreppet verkshöjd motsvaras av det harmoniserade originalitetskriteriet som finns inom EU bekräftade HD i målet.118 I målet hade den tilltalade lagt ut gratis länkar för livestreamade hockeymatcher på sin hemsida. Länkarna tillhandahölls av företaget C More Entertainment och kunde i normalfallet köpas av dem. Frågan i målet var huruvida det var fråga om upphovsrättsligt intrång genom att dela dessa länkar. HD utredde således om hockeymatcherna var upphovsrättsligt skyddade utifrån det svenska verkshöjdskravet men även utifrån det EU-rättsliga originalitetskravet.
I förarbetena till URL framgår att motiv, idéer och tankar inte skyddas av upphovsrätten.119 Inte heller ges upphovsrättsligt skydd till verk som är skapade av äldre verk. Det är dock möjligt för ett verk att åtnjuta upphovsrättsligt skydd trots att det påminner om ett tidigare verk om det nya verket kan uppvisa självständighet och originalitet.120 Upphovsrättsligt skydd tillfaller således
110 SOU 1985:51, s. 82–84. 111 Ljungman, s. 32. 112 Prop. 1960:17, s. 379. 113 NJA II 1961, s. 12. 114 NJA 1994 s. 74 (Smultronmönster). 115 SOU 1956:25, s. 67.
116 NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite), på s. 177. 117 NJA 2015 s. 1097 (C More Entertainment), p 20. 118 NJA 2015 s. 1097 (C More Entertainment), p. 18. 119 NJA II 1961, s. 15.
18
endast de verk som uppfyller de på förhand uppställda kraven, vilket innebär att alster som inte uppfyller kraven kan nyttjas fritt av vem som helst. Enligt förarbetena till URL krävs en viss grad av originalitet och självständighet för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd för det skapade alstret.121 De krav som ett verk måste uppfylla för att betraktas som ett verk i upphovsrättslig mening kan enligt ovan sammanfattas med begreppet verkshöjd, och alla alster som aspirerar på att erhålla upphovsrättsligt skydd måste uppnå en viss verkshöjd. Med detta menas att det måste föreligga en viss nivå av kreativitet för att skydd ska medges, vilket samtidigt innebär att alla alster som inte uppnår en sådan nivå heller inte omfattas av skyddet och därmed kan nyttjas fritt.122
För att uppfylla originalitetskriteriet och därmed åtnjuta upphovsrätt krävs att verket uppkommit genom självständigt skapande. En förutsättning för detta är att verket har sitt ursprung hos den person som uppger att denne är upphovsman. Verket får med andra ord inte utgöra en imitation av ett verk där en annan person står som upphovsman.123 Nyhetskravet kan vara antingen subjektivt eller objektivt, varav det förstnämnda räcker för att nyhetskravet ska vara uppfyllt. Den subjektiva nyheten åsyftar den insats som den enskilde kreativt åstadkommit självständigt för att skapa ett verk för vilket denne kan göra anspråk på ensamrätt.Objektiv nyhet omfattar huruvida skapelsen rent objektivt har någon likhet med vad som tidigare skapats. Det ska vara möjligt för andra upphovsmän än upphovsmannen att frambringa liknande skapelser under förutsättning att det inte sker en kopiering.124
Inom svensk rätt används dubbelskapandekriteriet som en hjälpnorm och tillämpas fortfarande vid svenska domstolar för att fastställa ett verks skyddsomfång.125 Kriteriet anger att det ska vara omöjligt för två personer att oberoende av varandra skapa verk som överensstämmer med varandra.126 Det krävs således att ett verk är självständigt och originellt för att det ska åtnjuta upphovsrätt.127 I princip ska det föreligga minimala möjligheter för någon annan att oberoende av verket kunna framställa ett verk som överensstämmer med eller liknar verket.128 Vidare kan dubbelskapandekriteriet enskilt inte utgöra en grund för huruvida verkshöjd föreligger hos ett verk utan ska snarast ses som ett hjälpmedel vid denna bedömning.129 Patent- och marknadsdomstolen tillämpade i bedömningen av fall PMT 3854–18 (Elflugan) det av EU-domstolen fastställda originalitetskriteriet men även dubbelskapandekriteriet som anses vara etablerat i svensk praxis. Domstolen ansåg att dubbelskapandekriteriet fortfarande kan användas som hjälpregel då det är väl förenligt med det EU-rättsliga originalitetskriteriet.130 Ett större skyddsomfång ges till ett verk av mycket originell karaktär jämfört med ett verk som inte är fullt så originellt.131 Denna regel upprepades senare i rättsfall NJA 1994 s. 74
121 Prop. 1960:17, s. 49.
122 Carlén-Wendels & Tornberg, s. 21.
123 Axhamn, J., Databasskydd, Stockholms universitet, Stockholm, 2016, s 168–169. 124 Levin & Hellstadius, s. 81.
125 Olsson & Rosén, s. 42. 126 Bernitz et al, s. 56. 127 Prop. 1960:17, s. 49.
128 NJA 2004 s. 149 (Golvskivan), på s. 162. 129 NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite), på s. 168. 130 PMT 3854–18 (Elflugan), på s. 12. 131 Maunsbach & Wennersten, s. 66.
19
(Smultronmönster) där HD fann att likheter mellan två mönster inte låg inom skyddsomfånget. Fallet gällde huruvida ett mönstrat tyg skulle omfattas av upphovsrättsligt skydd eller inte samt huruvida ett intrång hade skett på ett tidigare producerat verk.132
Sammanfattningsvis framgår att verkshöjd omfattar vad som är skyddsvärt respektive vad som inte är skyddsvärt, vilket även avgör hur stort skyddsomfånget är.133 Verkshöjd åsyftar självständighet, konstnärlig ambition och originalitet där personligt skapande är en grundläggande förutsättning för att ett verk ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd.134 Dubbelskapandekriteriet kan sammanfattas som ett verks självständighet och originalitet, där det i princip ska vara omöjligt för två personer att oberoende av varandra skapa verk som överensstämmer med varandra.135 Nyhetskriteriet åsyftar å ena sidan det subjektiva nyhetskravet som innefattar en persons självständiga skapande av ett alster som vederbörande sedan kan kräva ensamrätt för, å andra sidan det objektiva nyhetskravet där ett alster objektivt jämförs med ett annat.136 Verkshöjd innefattar således självständighet och originalitet där dessa begrepp prövas gentemot äldre verk. Ju mer originellt ett verk är desto större skyddsomfång medges.137
132 NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite), på s. 177. 133 Ljungman, s. 32.
134 NJA II 1961, s. 12. 135 Bernitz et al, s. 56. 136 Levin & Hellstadius, s. 81. 137 Maunsbach & Wennersten, s. 66.
20
3 Artificiell intelligens och upphovsrätt
3.1 Artificiell intelligens
3.1.1 Allmänt
Under 1950-talet utvecklades ett test vars syfte var att söka definiera intelligens. För att klara testet skulle en dator, utifrån en rad skriftliga frågor från en mänsklig intervjuare, klara av att ge ett svar utifrån vilket det inte skulle gå att avgöra huruvida svaret kom från en människa eller från en dator. Datorn skulle klara testet om den lyckades lura sin mänskliga motståndare i 30 procent av fallen. I dag konstaterar man att datorerna än så länge misslyckas med denna utmaning. För att avgöra huruvida ett datorprogram tänker som en människa bör man först och främst avgöra hur en människa tänker. Efter att ha observerat och fastställt detta, är det möjligt att avgöra om ett datorprograms beteende korresponderar med det mänskliga.138 Det finns i dag en rad definitioner av begreppet AI men inte någon som är allmänt accepterad. AI kan förenklat definieras som intelligens som inte härstammar från organiskt liv, vilket ofta åsyftar datorprogram som visar prov på intelligens.139 Utgångspunkten är att det rör sig om digitala teknologier och verktyg som ersätter mänsklig tankeverksamhet genom att låta AI i stället hantera informationsbehandlingen och beslutsfattandet.140 Idén är att AI ska ha som funktion att assistera människan.141 Det gemensamma för all AI är att den består av algoritmer som integreras i datorprogram.142
AI-system kan generera alster som är unika och inte enbart skapa kopior av existerande verk. Med minimal inblandning kan systemet på ett självständigt och autonomt sätt skapa alster utan inblandning utifrån. Detta innebär att systemet åtminstone delvis kan ersätta konstnärer, musiker, författare eller andra skapare. Systemet är också oförutsägbart och skapar nya alster utifrån algoritmer som finns i systemet. Genom att använda den data som finns kan systemet ständigt förbättras och utvecklas för att generera nya alster. AI-systemet kan även bestämma vilken typ av aktivitet som är mest fördelaktig och därefter verka utifrån denna.143 Det föreligger dock en glidande skala gällande hur pass självständig AI är. En människa kan i vissa fall vara del av skapandet i olika stor utsträckning.144 Samtidigt kan AI också skapa utan någon som helst inblandning av en människa.145 AI kan således sammanfattas som datorprograms förmåga att imitera det mänskliga beteendet och därmed ersätta mänsklig tankeverksamhet.146
138 Russel, S. & Norvig, P. Artificial intelligence: a modern approach, Pearson, New Jersey, 2010 [cit. Russel &
Norvig], s. 2–3, 1021.
139 Nordin, P. & Wilde, J., Humanoider: självlärande robotar och artificiell intelligens, Liber, Stockholm, 2003
[cit. Nordin & Wilde], s. 155.
140 Vinnova, Artificiell intelligens i svenskt näringsliv och samhälle: analys av utveckling och potential,
Vinnova, 2018. s. 29.
141 Gisslén, L., Artificiell intelligens: teknisk prognos, FOI: Stockholm, s. 7.
142 Westman, D., Den fjärde industriella revolutionen – en immaterialrättslig introduktion, NIR 2019(1), s. 131–
151 [cit. Westman], s. 132.
143 Yanisky-Ravid, s. 678–680. 144 Nordin & Wilde, s. 73.
145 Thomas, B., Framtidens intelligens, Studentlitteratur: Lund, 2003 [cit. Thomas], s. 102. 146 Russel & Norvig, s. 3.
21
3.1.2 Artificiella neurala nätverk
Artificiella neurala nätverk bygger på att en grupp neuroner är sammankopplande med varandra. Dessa neuroner kan påverka varandra och om de verkar i flera lager kallas dessa nätverk för djupinlärande neurala nätverk.147 Att de kallas för neurala nätverk har att göra med att de imiterar funktioner i hjärnan genom att absorbera information genom grupper av receptorer.148 Neurala nätverk som dessa tränas genom att utsättas för information vilket leder till att nätverken utvecklas genom att de utför beräkningar baserade på all tillgänglig information.149 De neurala nätverken kan således betraktas som intelligenta system som har en inlärningsfunktion som fungerar autonomt.150 Denna typ av inlärning kan kallas för maskininlärning.151 Dessa nätverk kan lära sig att utföra samma saker som den mänskliga hjärnan, men de kan också lära sig själva att utföra uppgifter.152 Inlärningen sker genom att systemet prövar sig fram och lär sig från sina misstag.153 Kärnan i AI är algoritmerna som finns tillgängliga i datorprogramkod.154 Det är dessa algoritmer som möjliggör för de olika slags receptorerna att hitta mönster och skapa samband i den data som processas. Sammantaget kan detta i sin tur styra hela agerandet hos exempelvis en robot. Den AI som vi ser i dag har tagit många årtionden att utveckla. Med intåget av neurala nätverk har för första gången möjligheten för AI att spela roll i upphovsrättsliga sammanhang uppstått.155
Sammanfattningsvis kan konstateras att neurala nätverk är en del av AI som åsyftar att efterlikna den mänskliga hjärnan. De neurala närverken kan fungera autonomt och därför på egen hand fatta beslut utifrån det inlärningssystem som systemet besitter.156
3.1.3 Exempel på artificiella neurala nätverk
Det finns i dag artificiella neurala nätverk som skapar alster av konstnärlig eller litterär karaktär. Ett exempel på ett artificiellt neuralt nätverk är en viss AI-algoritm, kallad generative adversarial networks (GAN), som kan lära datorer att känna igen vad en bild föreställer och sedan låta två neurala nätverk tävla mot varandra för att skapa påhittade ansikten. Den här typen av teknik kan sedan användas för att skapa både bilder, film och ljud.157 Utöver detta finns det en rad företag som utvecklar AI utifrån olika syften. The next Rembrandt är en AI som skapar Rembrandt-liknade verk utifrån redan existerande sådana.158 En annan AI är AIVA som komponerar musik, bland annat klassisk sådan. Detta gör den genom att läsa in en stor mängd befintlig klassisk musik.159 Denna AI är unik då AIVA har erhållit status som kompositör i
147 Tegmark, M., Liv 3.0, Volante: Stockholm, 2017 [cit. Tegmark], s. 94–103. 148 Yanisky-Ravid, s. 675. 149 Tegmark, s. 94–103. 150 Yanisky-Ravid, s. 675. 151 Tegmark, s. 94. 152 Thomas, s. 95–103. 153 Yanisky-Ravid, s. 675. 154 Westman, s. 139. 155 Yanisky-Ravid, s. 675. 156 Thomas, s. 102.
157 Forskning och framsteg, Vi är skapade av AI,
2019-04-11,”https://fof.se/tidning/2019/4/artikel/vi-ar-skapade-av-ai”, lydelse 2020-04-02.
158 Schlackman, S., Who holds the copyright in AI created art,
”https://alj.artrepreneur.com/the-next-rembrandt-who-holds-the-copyright-in-computer-generated-art/” [cit. Schlackman], lydelse 2020-05-13.
22
Luxemburg och Frankrike.160 Andra AI som också kan skapa musik på egen hand är WaveNet161 och Watson beat162. e-David är dock en AI som är utvecklad vid ett universitet. En kamera, mjukvara och en robotarm används tillsammans vilket gör det möjligt att skapa vilken bild som helst, bara den finns i mjukvaran. Denna AI kan genom att jämföra två bilder med hjälp av kameran kompensera för misstag som gjorts med penseln.163 AI används även för att skapa texter. Ett forskarlag i Japan skapade en novell med hjälp av AI som de senare skickade in till en tävling där den utgjorde en av elva AI-genererade noveller. Novellen vann inte men klarade sig förbi första tävlingsomgången. Forskarna hade skapat ett ramverk bestående av handling och kön på karaktärer utifrån vilket AI skapade en historia utifrån på förhand valda ordval och meningar.164
Sammanfattningsvis finns det en rad redan existerande AI som producerar alster av konstnärlig och litterär karaktär. Karaktäristiskt för många av dessa AI är att stora mängder av redan existerande verk matas in vilket leder till att AI utifrån dessa skapar nya alster som påminner om men inte utgör en kopia av de befintliga verken.165 Vidare står det klart att AI kan komma att skapa alster med både liten och stor inblandning av människan.
3.2 Artificiell intelligens och upphovsrätt i Sverige
3.2.1 Allmänt
Allmänna förutsättningar för datorprogram stadgas i 1 § URL där det i första stycket framgår att upphovsrätt ges till skaparen av ett litterärt eller konstnärligt verk. Kriterierna som anges för att erhålla upphovsrätt är således att det ska finnas en skapare, att föremålet för upphovsrätten ska vara av litterär eller konstnärlig karaktär och att det ska vara frågan om ett verk. I 1 § p 2 URL framgår att datorprogram kan få upphovsrättsligt skydd vilket även fastställs av datorprogramsdirektivet166 som nämner att datorprogram ska erhålla samma upphovsrättsliga skydd som litterära verk. Med anledning av att datorprogram är känsliga för otillåtet bruk på ett sätt som skiljer sig från andra upphovsrättsligt skyddade verk, och att kostnaden för att utveckla datorprogram är hög, har datorprogram ett starkt upphovsrättsligt skydd.167 Definitionen av datorprogram som ges i förarbetet168, att det kräver en rad instruktioner, och definitionen som ges i datorprogramdirektivet, ett program som är införlivat med hårdvara, ger breda definitioner av begreppet datorprogram och vad som skulle kunna ge upphov till upphovsrättsligt skydd. Vidare dras slutsatsen att AI självständigt inte kan skapa alster på ett sätt som förutsätts för att
160 AI business, Aiva Is the first AI to officially be recognised as a composer, 2017-03-10,
””https://aibusiness.com/aiva-is-the-first-ai-to-officially-be-recognised-as-a-composer/”, lydelse 2020-05-06.
161 van den Oord, Aaron & Dieleman, Sander, WaveNet: a generative model for raw radio,
”https://deepmind.com/blog/article/wavenet-generative-model-raw-audio”, lydelse 2020-05-13.
162 IBM Watson beat, IBM Watson Beat, ”www.ibm.com/case-studies/ibm-watson-beat”, lydelse 2020-05-11. 163 Universität Konstanz, Cluster of excellence collective behaviour,
”www.cgmi.uni-konstanz.de/en/teaching/bachelor-and-master-thesis/”, lydelse 2020-05-11.
164 Jozuka, E., A Japanese AI almost won a litterary prize, 2016-05-24,
”www.vice.com/en_us/article/wnxnjn/a-japanese-ai-almost-won-a-literary-prize”, lydelse 2020-05-06.
165 Schlackman; AIVA.
166 Direktiv 2009/24/EG, skäl 6. 167 SOU 2018:25, s. 401–402. 168 SOU 1985:51, s. 87.
23
upphovsrättsligt skydd ska uppstå.169 AI kan anses vara ett datorprogram varför upphovsrättsligt skydd ska omfatta även AI. För att ett alster ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd inom svensk upphovsrätt krävs först och främst att det rör sig om ett litterärt eller konstnärligt verk. Vad gäller de alster som produceras av datorprogrammet krävs att dessa uppfyller kraven för originalitet för att upphovsrätt ska medges, oavsett huruvida upphovsrätt har medgetts för enskilda komponenter i det datorprogram som producerat alstret.170 Enligt dessa definitioner kan AI förvisso anses vara ett datorprogram som skulle kunna skyddas av upphovsrätt, men det är dock inte säkert att upphovsrättsligt skydd ges till programmet i sin helhet om samtliga komponenter inte uppfyller det EU-rättsliga originalitetskriteriet.
I 1 § första stycket 2 URL placeras datorprogrammens skyddsbarhet in. I URL återfinns ingen definition av vad som avses med datorprogram, dock anges att ett datorprogram kräver en rad instruktioner för att direkt eller indirekt förmå datorn att utföra en specifik uppgift.171 Enligt lagmotiven har ett datorprogram samma upphovsrättsliga skydd som ett litterärt verk.172 Detta framgår även av datorprogramdirektivet, där det fastslås att datorprogram ska erhålla upphovsrättsligt skydd på samma sätt som litterära verk.173 Datorprogram definieras enligt direktivet som alla former av program som är införlivade med hårdvara.174
Att neurala AI-system fungerar autonomt innebär att processen är självgående efter den initiala mänskliga medverkan. AI-genererade alster är således skapade medelst datorprogrammering. Enligt förarbetet ska ett datorprogram anses vara ett tekniskt hjälpmedel som är tillåtet att använda vid framställning av ett verk.175 Det framgår inte i förarbetet huruvida ett datorprogram, utan inblandning av en människa, på egen hand kan skapa ett alster som kan anses vara ett verk som besitter upphovsrättsligt skydd. För att AI-genererade alster ska erhålla upphovsrätt krävs således mänsklig inblandning eftersom det enligt förarbetena krävs själslig inblandning vilket inte är möjligt för ett datorprogram att tillgodose. Upphovsrätten är till stor del byggd på det mänskliga skapandet där datorer kan användas som hjälpmedel för att realisera en idé. Skaparen av ett verk åtnjuter upphovsrättsligt skydd då denne genom intellektuell insats i form av kreativitet realiserat en idé. Upphovsrätt infaller i samma stund som ett verk har skapats, förutsatt att de uppställda kriterierna för att få upphovsrättsligt skydd är uppfyllda. Ett grundläggande rekvisit för att ett verk ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd är, vilket redan har fastslagits, att verket har skapats av en människa. Ett autonomt AI-system behöver initialt en människas medverkan för att initiera sitt skapande. Samtidigt innebär inte AI-systemets likheter med den mänskliga hjärnan att den faktiskt är en människa. Alster skapade uteslutande med AI utgör således inte skyddsbara verk enligt svensk rätt.176
169 SOU 1985:51, s. 83.
170 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465, p. 38–39. 171 SOU 1985:51, s. 87; Prop. 1988/89:85, s. 7.
172 SOU 1956:25, s 65.
173 Direktiv 2009/24/EG, skäl 6 i ingressen. 174 Direktiv 2009/24/EG, skäl 7 i ingressen. 175 SOU 1985:51, s. 82–84.
24
Sammanfattningsvis kan AI-system som helhet inte åtnjuta upphovsrättsligt skydd då en människas medverkan är en förutsättning för detta skydd. Det är dock möjligt att vissa komponenter i AI-systemet erhåller upphovsrättsligt skydd.177 Framställning av verk som får upphovsrättsligt skydd kräver inblandning av en människa för att få skydd i dess helhet. Det är därigenom möjligt för en människa att använda sig av AI som ett hjälpmedel för att förverkliga en idé.178
3.2.2 Artificiell intelligens som upphovsman
I avsnitt 2.2.2 konstaterades att en upphovsman enligt 1 § URL och enligt förarbetena179 endast kan vara en människa, en fysisk person. Ett neuralt AI-system som fungerar autonomt kan inte klassificeras som en människa trots att den försöker efterlikna en sådan och kan därmed inte vara en upphovsman. Vid skapande där en människa använt AI som hjälpmedel vid realisering av en idé kan människan komma att anses vara upphovsman, vilket framgår av förhandsarbetet180. Kriteriet gällande att en upphovsman måste vara människa för att ett alster ska omfattas av upphovsrättsligt skydd är också en förutsättning i det EU-rättsliga originalitetskriteriet. Vidare ställs krav på en upphovsman att agera utifrån fria och kreativa val.181 Ett alster kräver intellektuellt skapande från en människa vilket ett alster genererat från AI inte innehåller. Ett alster som AI genererat har således AI som skapare, vilken inte kan klassificeras som upphovsman och därmed kan alstret inte omfattas av upphovsrätt.182 Då AI-genererade alster inte innehåller programkod från AI, kan alstret inte heller av den anledningen komma att omfattas av upphovsrättsligt skydd. Därmed kan heller inte AI generera alster som enligt gällande rätt är skyddade.183 I avsnitt 3.2.2 ges exempel på AI som initialt är skapad av människor i syfte att låta AI skapa autonomt. AI skapar således alster där människor inte har haft möjlighet att genom fria och kreativa val påverka denna slutprodukt. Kriteriet för vilka som utgör upphovsmän är följaktligen inte uppfyllt då skapandeprocessen inte utförts enligt de uppställda krav som föreligger i svensk rätt gällande upphovsman eller det EU-rättsliga originalitetskriteriet.184
Sammanfattningsvis kan AI enligt URL inte ses som upphovsman till AI-genererade alster då endast en människa kan figurera som upphovsman enligt gällande rätt, vilket utesluter denna möjlighet för AI-system. I de fall då en människa använt AI som ett hjälpmedel är det således möjligt för människan att erhålla upphovsrättsligt skydd i egenskap av upphovsman.185
177 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465, p. 38–39. 178 Olsson & Rosén, s. 63.
179 SOU 1985:51. 180 SOU 1985:51, s. 83.
181 Mål C-5/08, Infopaq, ECLI:EU:C:2009:465; Mål C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798. 182 SOU 1985:51, s. 82–84.
183 SOU 1985:51, s. 83.
184 NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite), på s. 177. 185 SOU 1985:51, s. 83.
