Kollektiva stridsåtgärder inom EU
- ett arbete om konflikten mellan friheten att tillhandahålla tjänster och
rättig-heten att vidta kollektiva stridsåtgärder
Kandidatuppsats i affärsjuridik (arbetsrätt)
Författare: Dan Iresjö
Handledare: Anna Sellin
Framläggningsdatum 2012-05-14 Jönköping maj 2012
Kandidatuppsats i affärsjuridik (arbetsrätt)
Titel: Kollektiva stridsåtgärder inom EU - ett arbete om konflikten mellan fri-heten att tillhandahålla tjänster och rättigfri-heten att vidta kollektiva strids-åtgärder
Författare: Dan Iresjö
Handledare: Anna Sellin
Datum: 2012-05-14
Ämnesord Arbetsrätt, kollektiva stridsåtgärder, fri rörlighet för tjänster
Sammanfattning
Arbetet berör konflikten mellan rättigheten att vidta kollektiva stridsåtgärder och EU-rättens regler om friheten att tillhandahålla tjänster. EU-domstolen har i Lavaldomen un-derkänt Sveriges implementering av utstationeringsdirektivet, som innehåller bestämmelser om minimikrav som en medlemsstat måste garantera utstationerade arbetstagare. Domsto-lens tolkning av utstationeringsdirektivet har kritiserats och menats leda till social dump-ning, då domstolen bestämmer att de garanterade villkoren inte bara utgör minimikrav utan även maximikrav. En stridsåtgärd får således inte vidtas i syfte att åstadkomma kollektivav-talsförhandlingar för villkor som är mer förmånliga än de som garanteras enligt direktivet. I analysen konstateras först att EU-domstolen har underordnat arbetsrätten utan något or-dentligt lagstöd för detta och att avvägningen därför tycks vara motiverad av rättspolitiska skäl snarare än juridiska. Detta, enligt mig, olyckliga rättsläget kvarstår än idag trots Lissa-bonfördragets ikraftträdande. Förändringarna för arbetsrätten i fördraget är små och Mon-ti-II-förordningen tycks bekräfta min uppfattning att dessa inte innebär någon reell föränd-ring av rättsläget. Förordningen, som anger att områdena ska samspela med varandra, framstår som uddlös och är enligt mig närmast en kodifiering av Lavaldomen. Kompeten-sen att göra avvägningar mellan områdena kommer även fortsättningsvis att hamna hos EU-domstolen. Enligt mig bör förordningen revideras och tydligt deklarera att rättigheten till kollektiva stridsåtgärder måste förbli oinskränkt även gentemot friheten att tillhandahål-la tjänster. Åtminstone skulle förordningen kunna faststältillhandahål-la tydliga riktlinjer för hur avväg-ningar mellan områdena ska ske, vilket minskar domstolens handlingsutrymme.
Bachelor's Thesis in Commercial and Tax Law
Title: Collective action within EU - a paper about the conflict between the freedom to provide services and the right to take collective action
Author: Dan Iresjö
Tutor: Anna Sellin
Date: 2012-05-14
Subject terms Labour law, collective action, freedom to provide services
Abstract
This paper concerns the conflict between the right to collective action and the Unions pro-visions on the freedom to provide services. The EU Court has, in the Laval judgment, re-jected Sweden's implementation of the posting of workers directive, which provides for minimum requirements that a member state must guarantee posted workers. The Court's interpretation of the Posting of Workers Directive has been criticized and been said to lead to social dumping since the court rules that the guaranteed conditions not only are mini-mum but also maximini-mum requirements. Any collective action must therefore not be taken in order to achieve collective bargaining for terms more favorable than those guaranteed by the directive.
In the analysis it is first noted that the EU Court has subordinated the labor law without any solid legal support for this and that the ruling thus seems to be justified by politics ra-ther than juridical. This, in my opinion, unfortunate legal situation persists today despite the Lisbon Treaty's effect. The changes concerning labour law in the treaty are small and the Monti-II-regulation seems to confirm my opinion that these do not provide any real change to the legal situation. The latter, which states that the areas should respect each oth-er, seems pointless and resemble, in my opinion, closely a codification of the Laval judg-ment. The EU Court will still have the competence to set the balance between these areas. In my opinion, the regulation should be revised and clearly declare that the right to take collective action must remain unrestricted, even against the freedom to provide services. At least should the regulation establish clear guidelines for how the balance between these two shall be handled, thereby reducing the Court's discretion.
Innehåll
1
Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och avgränsning ... 2
1.3 Metod och material ... 4
1.4 Tidigare forskning ... 5
1.5 Disposition ... 5
2
Svensk rätt ... 7
2.1 Kollektivavtalets framväxt i Sverige ... 7
2.2 Kollektivavtalets funktioner ... 8
2.3 Sveriges väg mot EU ... 9
3
EU-rätt ... 11
3.1 Utstationeringsdirektivet ... 11
3.2 Tjänstedirektivet ... 12
3.3 Artiklar i EU:s fördrag ... 13
3.4 Några väsentliga skillnader mellan EU-rätt och svensk rätt ... 14
4
Lavaldomen ... 16
4.1 Innan Lavaldomen - Lex Britannia ... 16
4.2 Omständigheter ... 16
4.3 Kritik ... 18
4.4 Lagändringar i Sverige som följd av domen ... 20
5
Utvecklingen på senare tid - Monti-II-förordningen ... 22
5.1 Monti-I-förordningen ... 22 5.2 Monti-rapporten ... 22 5.3 Monti-II-förordningen ... 23
6
Analys ... 25
7
Slutsatser ... 31
Referenslista ... 32
Bilaga 1 ... 36
1 Inledning
1.1
Bakgrund
Det svenska kollektivavtalet har varit en betydelsefull faktor inom svensk arbetsrätt det se-naste seklet. Kollektivavtalet, som ingås mellan arbetsgivarorganisationer eller enskilda ar-betsgivare och arbetstagarorganisationer för sina medlemmars skull, reglerar bland annat lönefrågor, anställningsvillkor och fredsplikt.1 Inledningsvis gällde avtalet främst för
arbe-tarrörelsen, men idag omfattas i princip hela den svenska arbetsmarknaden.2 Kollektivavtal
utgör en unik form av rättskälla då s.k. semidispositiva lagregler kan avtalas bort genom detta.3 De träffade villkoren får dock inte vara mindre förmånliga än de som är garanterade
arbetstagare enligt EU-rätten, varför det idag ofta talas om att kollektivavtal utgör semidis-positiv rätt med EU-spärr.4 För att förmå arbetsgivare att teckna kollektivavtal har
arbetsta-garorganisationer rätt att vidta s.k. kollektiva stridsåtgärder, som t.ex. blockad och strejk.5
Sedan Sveriges inträde i Europeiska unionen (EU) har stora delar av den inhemska rätten justerats, inte minst arbetsrätten. Ett vanligt lagstiftningsinstrument som EU använder sig av är direktiv; dessa är bindande i samtliga medlemsstater och ska införlivas i nationell lag-stiftning. Direktiven måste inte införlivas ordagrant utan det essentiella är att syftet med dem uppfylls.6 Sveriges implementering av det s.k. utstationeringsdirektivet7 har av
Europe-iska unionens domstol (EU-domstolen) underkänts såsom icke ändamålsenligt i Lavaldo-men.8
1 23 § Lag (1975:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL).
2 Andersson, Anderz, Arbetsrätt, femte upplagan, Liber, Malmö 2010, s. 11. 3 Se t.ex. 3 § Arbetstidslag (1982:673) och 2a § 2 st., Semesterlag (1977:480).
4 Sigeman, Tore, Arbetsrätten. En översikt, femte upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2011, s. 41. 5 2 kap. 14 § Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform.
6 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, Europeiska unionens officiella tidning 30.3.2010, C 83/47
(EUF-fördraget), Artikel 288.
7 Europaparlamentets och Rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av
arbets-tagare i samband med tillhandahållande av tjänster, Europeiska gemenskapernas officiella tidning 21.1.97, Nr L 18/1.
8 Mål C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska
Byggnadsarbetare-förbundets avdelning 1, Byggettan, Svenska Elektrikerförbundet, Rättsfallssamling 2007 s. I-11767 (Laval-domen).
I domen ställs unionens princip om fri rörlighet för tjänster mot rättigheten att vidta kol-lektiva stridsåtgärder. Domstolens avvägningar i frågan har mötts av omfattande kritik och menats öppna upp för social dumpning.9 Kritiken har hörsammats av Europeiska
kommis-sionen (Kommiskommis-sionen) som nyligen har utkommit med ett förslag om ett s.k. utstatione-ringspaket, med avsikt att tydliggöra utstationeringsdirektivets tillämpningsområde och för-hållandet mellan ovannämnda princip och rättighet.10 Förslaget har ännu inte vunnit laga
kraft och huruvida någon större förändring av rättsläget kommer att ske är i dagsläget oklart.
1.2
Syfte och avgränsning
Syftet med arbetet är att utreda hur EU:s princip om friheten att tillhandahålla tjänster har påverkat rättigheten att vidta kollektiva stridsåtgärder. Är den senare underordnad den för-ra, och i så fall varför? Kommer Monti-II-förordningen11 i sin nuvarande form att innebära
någon större förändring av rättsläget? Om svaret är nekande, vilka förändringar av förord-ningen skulle behövas för att åstadkomma detta?
För att besvara första frågan utreds endast de regler som de facto gäller i dagsläget. Då uni-onen ännu inte har undertecknat Europakonventiuni-onen12 är denna således inte gällande rätt
inom EU och det faller utanför arbetets syfte att utreda hur denna kommer att påverka rättsläget. De enda förväntade reglerna som kommer att behandlas är, som framgår av syf-tet, Monti-II-förordningens.
Arbetet är avgränsat till EU:s regler om fri rörlighet för tjänster och berör inte de övriga tre rörelsefriheterna som utgör kärnan i unionens inre marknad, d.v.s. personer, varor och ka-pital. Som en följd av detta nämns inte andra fristående områden som existerar parallellt i eventuella rättsakter. Monti-II-förordningen kan få exemplifiera detta; den avser såväl fri rörlighet för tjänster som fri etablering. Det senare nämns inte då det faller utanför arbetets syfte.
9 Se nedan avsnitt 4.3.
10 Förslag till Rådets förordning om utövandet av rätten att vidta kollektiva åtgärder i samband med
etable-ringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, KOM (2012) 130 slutlig (Monti-II-förordningen) och Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om genomförande av direktiv 96/71/EG om utstatio-nering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, KOM (2012) 131 slutlig (tillämpningsdi-rektivet).
11 Se ovan vid not 10.
Monti-II-förordningen utgör tillsammans med tillämpningsdirektivet13 det s.k.
utstatione-ringspaketet. I arbetet behandlas det senare inte, vilket kan förefalla märkligt då det rör till-lämpningen av utstationeringsdirektivet, som utgör en stor del av arbetet. Det är dock ett omfattande direktivförslag som främst avser att förhindra missbruk och kringgående av reglerna i utstationeringsdirektivet, genom att klargöra vilka situationer som omfattas av di-rektivet. På grund av detta saknas utrymme att utforska detta närmre och utelämnandet in-nebär att större fokus istället kan läggas på Monti-II-förordningen som har direkt koppling till arbetets syfte.
Vidare exkluderas i Monti-II-förordningen reglerna om tvistlösning.Motiveringen till detta är olyckligtvis tidsbrist och att deras anknytning till arbetets centrala konflikt torde vara li-ten. Det bör uppmärksammas att denna uppfattning eventuellt är en direkt följd av det för-ra skälet, då tid inte har funnits till att utreda detta närmre.
Det finns tre stycken domar utöver Lavaldomen som har en nära anknytning till ämnet. Dessa är Luxemburgdomen, Rüffertdomen och Vikingdomen.14 De två första berör dock
inte en fackförenings möjligheter till kollektiva stridsåtgärder, utan en stats möjligheter till lagstiftning om anställningsvillkor enligt utstationeringsdirektivet och Vikingdomen berör etableringsfriheten. Som en följd av detta faller dessa domar utanför arbetets syfte och be-handlas således inte.
Med semidispositiv rätt förstås i arbetet sådana regler som kan avtalas bort genom kollek-tivavtal inom privata anställningsförhållanden. De undantag som finns inom den offentliga sektorn behandlas således inte.15 När begreppet "kollektivavtal" begagnas avses inget
speci-fikt avtal, oavsett species, om inte annat anges, utan istället åsyftas konceptet det svenska kollektivavtalssystemet.
Vid redogörelse för rättspraxis och andra historiska händelser utelämnas omständigheter som inte är direkt nödvändiga att känna till för förståelse för målets prejudicerande verkan eller sammanhanget i övrigt. EU:s historia innan Sveriges medlemskap berörs inte heller i arbetet.
13 Se ovan vid not 10.
14 Mål C-319/06 Europeiska kommissionen mot Storhertigdömet Luxemburg, Rättsfallssamling 2008 s.
04323 (Luxemburgdomen), Mål C-346/06 Dirk Rüffert mot Land Niedersachsen Rättsfallssamling 2008 I-01989 Rüffertdomen och Mål C-438/05 International Transport Workers' Federation och Finnish Seamen's Union mot Viking Line ABP och OÜ Viking Line Eesti., Rättsfallssamling 2007 s. I-101779.
1.3
Metod och material
I utredningsdelen av arbetet används en deskriptiv metod där de lege lata kartläggs. Med de-skriptiv metod avses här ett nära förhållande till källmaterialet där inga egna tolkningar ef-tersträvas. I analysdelen behandlas utredningens resultat och en diskussion med syfte att fastställa de lege ferendaförs utifrån ett personligt tolkningsförfarande.
I arbetet används nationell lagstiftning, EU-rättslig lagstiftning samt internationella rättsak-ter i samband med svensk och EU-rättslig rättspraxis för att fastställa de lege lata. Doktrin används dels för att beskriva historiska händelser, dels för att återge hur praktiker har tolkat behandlad rättspraxis. Avseende användandet av doktrin som en historiekälla så sker ingen kontroll av riktigheten av angiven fakta utan de förutsätts vara korrekt återgivna. Detta mo-tiveras med att det är högst osannolikt att några felaktigheter skulle förekomma och att den historiska bakgrunden inte är av bärande betydelse för arbetets syfte, utan närmast avser att sätta in läsaren i ämnet. Avseende praktikers tolkningar presenteras dessa som åsikter och inte fakta, även om de givetvis tillmäts större värde än åsikter från fackföreningar och poli-tiker som också förekommer i arbetet.
Utöver doktrin hänvisas i arbetet även till intervjuer med praktiker. Trots att praktikerna har intervjuats i egenskap av sin profession kan där uttryckta åsikter inte tillmätas lika stor tillförlitlighet som när de uttryckts i doktrin. Anledningen till detta är att det är antagligt att åsikterna närmast utgör en första spontan reaktion, utan att någon närmre utredning av den aktuella frågan har ägt rum.
Inom EU finns det två typer av rätter, primärrätten som består av fördrag och sekundärrät-ten som består av bland annat direktiv och förordningar. Som namnen antyder är den förra överordnad den senare. I arbetet används även förslag till lagstiftning från Kommissionen och utredande rapporter, dessa klassificeras som förarbeten och är således underordnade bägge rätter och behandlas därefter.16
I arbetet begagnas aktuella benämningar inom EU-rätten; inaktuella begrepp som t.ex. EG-domstolen används således inte, även om detta var dess korrekta namn när de behandlade omständigheterna inträffade. Hänvisning till lagrum sker till dess aktuella placering idag. Endast om någon för arbetet relevant materiell förändring har skett av lagrummet påpekas
detta. För den intresserade anges dock vid ett lagrums första nämnande dess tidigare pla-cering i fotnot.
1.4
Tidigare forskning
Då Lavaldomen kanske varit den mest omdebatterade faktorn inom arbetsrätten de senaste åren är området ett populärt underlag för studentuppsatsämnen.17 Att skriva ett helt unikt
arbete på området är således vanskligt och detta arbete kan inledningsvis förefalla en aning likt tidigare forskning. Konsekvenserna av domen är dock fortfarande inte helt klarlagda, varför det finns utrymme för fler åsikter på området. Det som dock främst skiljer detta ar-bete från tidigare forskning är behandlingen av Kommissionens nyligen föreslagna Monti-II-förordning. Detta har inte berörts i tidigare studentuppsatser och inte heller någon dokt-rin har hunnit publiceras på området.
1.5
Disposition
I arbetets andra kapitel beskrivs inledningsvis historien kring Sveriges arbetsrättsliga ut-veckling med fokus på kollektivavtalet, samt funktionerna av detta, följt av en redogörelse om Sveriges väg mot medlemskap i EU. I det tredje kapitlet beskrivs först utstationerings-direktivet som är av central betydelse för arbetet, följt av tjänsteutstationerings-direktivet som inte är av di-rekt betydelse men som ändå har viss relevans. Efter detta redogörs för de artiklar som be-handlas längre ner i arbetet. Syftet med att samla detta på en plats är att i så stor mån som möjligt undvika korsreferenser och således underlätta läsarens navigering. Arbetets fjärde kapitel berör Lavaldomen. I femte kapitlet övergår arbetet i en ny fas där de lege lata överges för att istället redogöra för det förslag till lagstiftning som kommit från Kommissionen. I arbetets sjätte kapitel sker en analys av arbetets utredning med återkoppling till arbetets
17 Set.ex. Ganic N, Lönnquist C. Konflikträtt : Skillnaden mellan tillåtna stridsåtgärder mot svenska företag
och mot företag inom EU med verksamhet i Sverige. 2010., Karlsson U, Jonsson T. EU-rättens påverkan på den svenska arbetsrättsliga modellen : Ett konkurrensrättsligt perspektiv. 2009., Olofsson S. Lavalmålet: en europeisering av svensk arbetsrätt : Den svenska modellens anpassning till EG-rätten. 2009., Bäck J. Svensk arbetsrätt efter Laval-målet. 2008., Hjelmer, E. Från Lex Britannia till Lex Laval. 2011., Uhlmann A. En komparativ studie av svensk och lettisk arbetslagstiftning i skuggan av Laval-målet. 2008., Welin, T. The Freedom to Provide Services and the Right to Establishment -V- The Right to Strike. 2009., Bång, J. Ar-betstagarskyddet som fackligt syfte och tvingande hänsyn till allmänintresset - En studie i konflikten mellan den fria rörligheten och rätten att vidta stridsåtgärder. 2009.
te och svar ges på frågeställningarna. I det avslutande kapitlet presenteras en sammanfatt-ning av analysen.
2 Svensk rätt
2.1
Kollektivavtalets framväxt i Sverige
Kollektivavtalets födelse daterar ända tillbaka till industrialismen på 1800-talet. Under den-na era befann sig arbetstagare i en underlägsen position gentemot arbetsgivare och började som följd av detta att organisera sig i fackföreningar för att bättre kunna värna om sina menade rättigheter. Med hjälp av framförallt arbetsnedläggelse hoppades arbetstagarna att kunna övertyga arbetsgivarna om behovet av kollektiva avtalsregleringar för arbetsvillkor. Strejkerna slog hårt mot industrin och inte långt därefter inleddes förhandlingar mellan par-terna.18
Förhandlingarna utföll i den s.k. decemberkompromissen år 1906 mellan Landsorganisa-tionen (LO) och Svenska Arbetsgivareföreningen (SAF)19, som bland annat fastställde att
arbetsgivare hade rätt att leda och fördela arbetet samt att anställa och avskeda arbetstagare på eget bevåg. I gengäld tilläts LO att bilda fackföreningar på arbetsplatserna och teckna kollektivavtal. Kompromissen omfattade dock endast arbetare och det skulle dröja över två decennier innan tjänstemän skulle komma att åtnjuta samma rättigheter. Även om kom-promissen är en viktig vändpunkt inom svensk arbetsrätt var missnöjet med komkom-promissen påtaglig och efter storstrejken år 1909 saknade den någon verklig innebörd i praktiken.20
Först år 1928 erkändes kollektivavtal i lagstiftning och nu omfattades även tjänstemän. En av de viktigaste punkterna i lagen var den s.k. fredsplikten som reglerade att inga stridsåt-gärder, som t.ex. strejk, fick vidtas under pågående avtalsperiod. För att kunna lösa tvister angående kollektivavtal infördes även en arbetsdomstol.21
År 1936 infördes lagen (1936:506) om förenings- och förhandlingsrätt som även gav tjäns-temän rätt att organisera sig i föreningar. Än så länge gällde föreningsrätten endast för pri-vatanställda och det skulle ta ytterligare trettio år innan även den offentliga sektorn skulle omfattas.22
18 Andersson, A., Arbetsrätt, s. 10.
19 SAF slogs samman med Sveriges Industriförbund år 2001 och dem går sedan dess under det gemensamma
namnet Svenskt Näringsliv.
20 Andersson, A., Arbetsrätt, s. 10. 21 A. a., s. 11.
År 1938 ledde förhandlingar mellan LO och SAF fram till det s.k. Saltsjöbadsavtalet, som reglerade bland annat en förhandlingsordning, uppsägningar, begränsning av ekonomiska stridsåtgärder och behandlingen av konflikter rörande samhällsviktiga funktioner. Vikten av detta avtal kan konstateras med det faktum att, frånsett några få undantag,23 en stabil och
konfliktfri situation skulle komma att föreligga på arbetsmarknaden för de närmaste trettio åren. Resultatet av detta blev att den s.k. svenska modellen blev något av ett ideal för många länder.24 Avtalet som kanske är den viktigaste milstolpen inom arbetsrättens historia
fastställde principen om att lönebildningen på arbetsmarknaden hanteras av arbetsmark-nadsparterna och att statens roll ska vara ytterst passiv.25
Den stabila tillvaron upphörde 1969 i samband med LKAB-konflikten. LO hade vid denna tidpunkt börjat ställa hårdare krav på bland annat medbestämmande i arbetslivet. Efter om-fattande utredningar vann arbetstagarna framgång med sina önskemål och just medbe-stämmandekravet ombesörjdes i och med MBL. I samband med dessa lagändringar blev lagstiftning den primära metoden för att reglera arbetsförhållanden, men viktiga områden i lagstiftningen gjordes s.k. semidispositiva, vilket behandlas i nästa avsnitt.26
2.2
Kollektivavtalets funktioner
Genom ett kollektivavtal kan parterna göra avsteg från i övrigt tvingande regler inom ar-betsrätten avseende generella anställnings- och arbetsvillkor. Eftersom reglerna endast kan avtalas bort genom just kollektivavtal rör det sig inte om "vanlig" dispositiv rätt, utan s.k. semidispositiv rätt. För att ett kollektivavtal ska föreligga krävs att den ena parten är en ar-betstagarorganisation och den andra antingen en arbetsgivarorganisation eller en enskild arbetsgivare.27 En enskild arbetstagare kan således inte ingå ett kollektivavtal. Skulle ett
så-dant förhållande föreligga rör det sig de facto om ett anställningsavtal och avsteg från se-midispositiva regler får inte ske.28
23 Metallkonflikten 1945 och SACO-konflikten 1966.
24 Adlercreutz, Axel & Mulder, Bernard Johann, Svensk arbetsrätt, trettonde upplagan, Norstedts Juridik AB,
Stockholm 2007, s. 22; Andersson, A., Arbetsrätt, s. 11.
25 Iseskog, Tommy, Lavallagstiftningen - kollektivavtal och fackliga stridsåtgärder vid utstationering, första upplagan,
Studentlitteratur, Lund 2011, s. 9.
26 Andersson, A., Arbetsrätt, s. 12 f.; Adlercreutz, A., Svensk arbetsrätt, s. 23. 27 23 § MBL.
Om en arbetsgivare har tecknat ett kollektivavtal är det normalt gällande för samtliga an-ställda, oavsett om de är organiserade eller inte. Kombinerat med det faktum att Sverige har negativ föreningsfrihet innebär detta att oorganiserade medlemmar kan härleda samma rät-tigheter ur kollektivavtalet som organiserade, utan att själva bidra till verksamheten.29
För att kunna genomföra kollektivavtalsförhandlingar har arbetstagarorganisationer en grundlagsskyddad rätt till s.k. kollektiva stridsåtgärder.30 Denna rättighet kan sedermera
be-gränsas genom lag eller kollektivavtal vilket den s.k. fredsplikten i MBL är prov på. Freds-pliktens övergripande stadgande är att inga stridsåtgärder får vidtas under pågående avtals-period.31
2.3
Sveriges väg mot EU
I det följande ges en mycket förenklad presentation av EU:s funktioner.32 EU är ett
över-statligt samarbete mellan för tillfället tjugosju stycken stater i Europa. Genom ratificerade fördrag har staterna gett upp sin egen suveränitet och erkänt EU som högsta beslutsfattan-de organ. EU har utvecklats från att inledningsvis fokusera på ekonomiska och energipoli-tiska frågor till att omfatta i princip samtliga rättsområden, inklusive arbetsrätten.33
Länge var den svenska uppfattningen att ett medlemskap i den europeiska gemenskapen var något icke önskvärt. Redan år 1962 hade Sveriges grannländer Danmark och Norge an-sökt om medlemskap,34 men Sveriges dåvarande statsminister förklarade att ett svenskt
medlemskap var en omöjlighet med hänsyn till den svenska neutralitetspolitiken.35 Med
ne-utralitetspolitik avses en stats strävan efter att hålla sig neutral i väpnade konflikter, något som ansågs ohållbart om EU efter Sveriges inträde skulle hamna i en eventuell stormakts-konflikt.36
29 Andersson, A., Arbetsrätt, s. 44. 30 Se ovan vid not 5.
31 41-44 §§ MBL.
32 För den som är intresserad av att lära sig mer om grunderna om EU se http://europa.eu.
33 Se Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 15, där professor Nyström anser att en grundläggande anledning till
varför EU överhuvudtaget intresserar sig för arbetsrätten är p.g.a. dess egenskap som ett potentiellt hinder för genomförandet av unionens fyra friheter: fri rörlighet för tjänster, personer, kapital och varor.
34 Norge valde dock att återta sin ansökan. 35 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 17.
Sveriges samarbete med EU utökades dock successivt hädanefter och även om riksdagen så sent som 1988 fastslog att något medlemskap fortfarande inte var aktuellt för Sverige, så beslutades det endast två år senare att en ansökan skulle göras. Efter folkomröstningen hösten 1994 blev Sverige medlem i EU den 1 januari 1995.37
Även om debatterna var livliga kring Sveriges inträde var dessa sällan särskilt djupgående och större fokus låg på de ekonomiska aspekterna än de sociala.38 Vissa farhågor för
för-sämringar på den svenska arbetsmarknaden uttrycktes dock. Bland annat fanns en rädsla för att de fackliga organisationernas och kollektivavtalets ställning skulle försvagas. Det ar-betsrättsliga systemet i Sverige, som har överlåtit stor makt till arbetsmarknadens parter, kan framstå som främmande för EU, vars arbetsrätt bygger på traditioner från medlemssta-ter där fackföreningarna inte spelar en lika stor roll. Det faktum att anslutningsgraden hos fackföreningarna i Sverige vid denna tid låg runt 85 %,39 medan den i vissa av EU:s
med-lemsstater var så låg som 10 % styrkte ytterligare dessa farhågor.40
År 2000 antog Europeiska unionens råd den s.k. rättighetsstadgan41 som innehåller regler
om mänskliga rättigheter. Stadgan var till en början inte rättsligt bindande för EU:s med-lemsstater men utgjorde emellertid en högtidlig deklaration. Sedan Lissabonfördragets42
ikraftträdande är denna dock bindande för samtliga medlemsstater.43
37 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 17. 38 A. a., s. 17.
39 Kjellberg, Anders, Hur formades de svenska tjänstemännens organisationsmönster?, Arbetslivsinstitutet, Solna 1997,
s. 50.
40 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 20 f.
41 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, Europeiska unionens officiella tidning,
14.12.2007, C 303/1.
42 Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av
Eu-ropeiska gemenskapen, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007, EuEu-ropeiska unionens officiella tid-ning 17.12.2007, C 306/1.
3 EU-rätt
3.1
Utstationeringsdirektivet
År 1990 fastslog EU-domstolen att EU-rätten inte hindrar att en medlemsstat genom lag-stiftning eller kollektivavtal utvidgar omfånget av anställningsvillkor till utstationerade ar-betstagare, oavsett om arbetsgivaren var etablerad i en annan medlemsstat och om arbetet endast var tillfälligt.44 Utslaget utgjorde startskottet för reglering av utstationerad arbetskraft
och redan året därpå lade Kommissionen fram ett direktivförslag om just detta.45 Förslaget
reviderades efter synpunkter från Europaparlamentet och Europeiska unionens råd och ef-ter förlikning mellan dessa paref-ter kunde slutligen en färdig text godkännas. Sammantaget tog det över åtta år från första kommissionsförslaget till direktivets genomförande. Att lag-stiftningsprocessen drog ut på tiden kan påvisa att stora meningsskiljaktigheter fanns. Vilka ändringar som skedde under processen kommer inte att behandlas här i detalj, men en fun-damental förändring ska nämnas.46 Ursprungligen hade direktivet som huvudsyfte att
skyd-da arbetstagare, men under processen kom arbetet att färgas av EU:s marknadsekonomiska politik och i slutprodukten anges EU:s strävan efter att avskaffa hindren för fri rörlighet för tjänster delvis som skäl till direktivet.47
Artikel 3.1 i direktivet är den för arbetet mest väsentliga och dess första punkt brukar benämnas direktivets "hårda kärna".48 Där radas ett antal minimikrav upp som varje
med-lemsstat måste garantera utstationerade arbetstagare; tidigare hade i Rush Portuguesa49
en-dast fastställts att minimiförmånerna tilläts. Minimikraven ska vara garanterade genom lag-stiftning eller kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet. Med allmän giltighet avses att kollektivavtalet ska gälla för samtliga företag som är verksamma inom den aktuella sektorn. Något system för allmängiltighetsförklaring av kollektivavtal finns inte i Sverige och när detta är fallet finns en möjlighet för medlemsstaterna att besluta om att utgå ifrån allmänt
44 Mål C-113/89 Rush Portuguesa Lda mot Office national d'immigration, Rättsfallssamling 1990 s. I-01417
(Rush Portuguesa), p. 18.
45 Förslag till Rådets direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster,
KOM (91) 230 slutlig.
46 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 145 f. 47 Utstationeringsdirektivet, ingress 1-5.
48 Sigeman Tore, Fackliga stridsåtgärder mot gästande tjänsteföretag - EG-rätten förtydligad, SvJT 2008 s. 557, s. 4. 49 Se ovan vid not 44.
tillämpade kollektivavtal eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa ar-betsmarknadsparterna inom området på nationell nivå.50
Sverige implementerade direktivet genom utstationeringslagen51 som i sin dåvarande lydelse
angav att utländska arbetsgivare ska följa Sveriges lag på de områden som finns i direktivets artikel 3.1. Då Sverige dock, som nämnts ovan, har överlåtit lönebildningen till arbetsmark-nadsparterna genom kollektivavtal, finns ingen lagstiftning om minimilöner och således an-gavs inte i lagen att denna del av skyddet omfattades, något som sedermera har ändrats.52
Motiveringen till varför Sverige valde att göra så är att den ändamålsenliga funktionen med bestämmelsen redan är uppfylld genom det svenska kollektivavtalssystemet.53
I artikel 3.10 finns utrymme för medlemsstaterna att lagstifta om regler som faller utanför direktivets hårda kärna om dessa kan klassificeras som ordre public. Ordre public är en term som används för att beskriva grunderna för en rättsordning i ett land.54
3.2
Tjänstedirektivet
År 2004 kom ett förslag om ett tjänstedirektiv från Kommissionen.55 Syftet med direktivet
var att göra EU till världens mest konkurrenskraftiga ekonomi genom att avlägsna hinder för den fria rörligheten av tjänster på den inre marknaden.56 Förslaget innehöll bland annat
en s.k. ursprungslandsprincip som innebar att ett gästande företag ska underkastas lagen där det är etablerat istället för värdlandets. Detta innebar en direkt motsättning mot den i utstationeringsdirektivet fastslagna "arbetslandsprincipen".
Förslaget skulle komma att debatteras häftigt under de två kommande åren och det slutgil-tiga direktivet skulle som en följd av detta komma att se ganska annorlunda ut. De största förändringarna som är av intresse för detta arbete är att arbetsrätten helt undantogs från di-rektivet och att ursprungsprincipen togs bort och ersattes med en text som fastställer vilka hinder som är tillåtna. För att ett hinder ska tillåtas får det inte vara diskriminerande på
50 Utstationeringsdirektivet, artikel 3.8 2 st.
51 Lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare. 52 Se nedan avsnitt 4.4.
53 Regeringens proposition 1998/99:90 Utstationering av arbetstagare, s. 25. 54 Nationalencyklopedin - fjortonde bandet, s. 476.
55 Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om tjänster på den inre marknaden, KOM (2004) 2
slutlig.
grund av nationalitet, det måste vara nödvändigt för att uppfylla sitt angivna syfte och utgö-ra en proportionell inskränkning.57
3.3
Artiklar i EU:s fördrag
I artikel 18 i EUF-fördraget58 finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet
inom unionen.59 Denna artikel utgör utgångspunkten för "de fyra friheterna"60 i artikel
26.2.61 Den frihet som är av intresse för detta arbete är tjänsters rörlighet över gränserna.
Förbud mot inskränkningar av denna frihet finns i artikel 56-57.62 Diskrimineringsförbudet
existerar inte utan undantag och EU-domstolen har i ett par mål fastställt situationer där undantag kan vara berättigade.63 I Gebharddomen, som avsåg etableringsfriheten,
fastställ-des ett prövningsschema för när en inskränkning kan vara berättigad:
De skall vara [1] tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, [2] de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, [3] de skall vara ägnade att sä-kerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och [4] de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.64
En annan för arbetet väsentlig artikel är 153.5 som undantar reglering av löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt och rätt till stridsåtgärder från EU:s kompetensområde.65 I artikel
5.3 EU-fördraget66 ges utryck för den s.k. subsidiaritetsprincipen som stadgar att på de
om-råden som unionen inte har exklusiv befogenhet, får den vidta åtgärder endast om de
57 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre
marknaden, Europeiska unionens officiella tidning 27.12.2006, L 376/36, artikel 18.2.
58 Se ovan vid not 6.
59 Tidigare placering: artikel 12, Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapens funktionssätt,
Eu-ropeiska gemenskapernas officiella tidning 24.12.2002, C 325/33 (FEG-fördraget).
60 Se ovan vid not 33.
61 Tidigare placering: artikel 14.2, FEG-fördraget. 62 Tidigare placering: artikel 49-50, FEG-fördraget.
63 Se t.ex. mål C-55/94 Reinhard Gebhard mot Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano,
Rättsfallssamling 1995 s. I-04165 (Gebharddomen) och mål 120/78 Rewe-Zentral AG mot Bundesmono-polverwaltung für Branntwein, Rättsfallssamling 1979 s. 649.
64 Gebharddomen, p. 46.
65 Tidigare placering: artikel 137.5, FEG-fördraget.
strävade målen med åtgärden inte kan uppnås i tillräcklig utsträckning av medlemsstaterna själva och därför bättre kan uppnås på unionsnivå.67
I artikel 151 i EUF-fördraget uppsätts de socialpolitiska mål som ska eftersträvas inom uni-onen. Medlen för att uppnå målen anges i artikel 153 och i dess femte punkt anges att reg-ler om löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt elreg-ler rätt till lockout undantas från EU:s kompetens.
Sedan 1 december 2009 är Lissabonfördraget gällande rätt inom EU. Några förändringar i det kan tänkas få betydelse för arbetsrätten.68 Som har nämnts ovan är rättighetsstadgan nu
bindande. I enlighet med artikel 6.1 i EU-fördraget tillmäts stadgan samma rättsvärde som fördraget. I artikel 28 i stadgan tryggas rättigheten att vidta kollektiva stridsåtgärder. I arti-kel 152 i EUF-fördraget anges att unionen ska erkänna och främja arbetsmarknadsparter-nas roller på unionsnivå och visa hänsyn till skillnaderna i de olika nationella systemen. I artikel 3.3 i EU-fördraget har ett nytt begrepp införts, social marknadsekonomi, som an-ges som ett av unionens mål i samband med unionens upprättande av den inre marknaden. Någon närmre definition av begreppet finns inte, men i ett protokoll som är bifogat till fördraget anges att den inre marknaden som den definieras i artikel 3 "innefattar en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids".69 Vilka konsekvenser förändringarna
kommer att ha i praktiken är oklart.
3.4
Några väsentliga skillnader mellan EU-rätt och svensk rätt
Inom EU saknas i princip sådana förarbeten som förekommer i svensk rätt. Skillnaden mellan utstationeringslagen och utstationeringsdirektivet kan få påvisa detta. Utstatione-ringslagen består av en proposition som sträcker sig över sjuttioen sidor och som utgör ett omfattande förtydligande om lagens motiv, som ska utgöra den svenska domstolens grund för dess avgörande. När EU-domstolen ska avkunna en dom om utstationeringsdirektivet baserar den främst sitt avgörande på de syften med direktivet som är angivna i ingressen som inte är längre än en sida. Detta ger EU-domstolen en större tolkningsfrihet än vad
67 Tidigare placering: artikel 5 2 st., FEG-fördraget.
68 Utöver de förändringar som nämns här bör även artikel 6.2 nämnas som anger att unionen i sin helhet ska
ansluta sig till Europakonventionen. Samtliga medlemsstater är sedan tidigare ansluta till konventionen men genom att unionen anslut som helhet blir även unionens organ skyldiga att följa konventionens bestämmel-ser. Detta behandlas, som framgår av arbetets avgränsningar, inte vidare.
svenska domstolar har och den förra är enligt professor Birgitta Nyström inte rädd för att vidta rättspolitiska avvägningar.70 Genom avvägningarna försöker domstolen att tolka
reg-lerna i harmoni med EU:s allmänna målsättningar.71
EU:s politiska scen skiljer sig också från den svenska genom den utbredda lobbyverksam-heten. Lagstiftaren inom EU har ofta en dialog med bland annat arbetsmarknadens parter inför ett beslutsfattande.72 Nyström pekar på det faktum att "storföretag och andra mäktiga
intressegrupper" lägger ner avsevärda resurser på att försöka påverka beslutsfattandet inom Kommissionen och andra organ. Resurser som fackföreningar och andra ideella organisa-tioner inte har tillgång till.73
70 För den som är intresserad att läsa mer om detta rekommenderas Wiklund, Ola, EG-domstolens
tolkningsut-rymme: om förhållandet mellan normstruktur, kompetensfördelning och tolkningsutrymme i EG-rätten, första upplagan,
Juristförlaget, Stockholm 1997.
71 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 44.
72 Detta förekommer även i Sverige, men inte i samma utsträckning. 73 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 21, 74.
4 Lavaldomen
4.1
Innan Lavaldomen - Lex Britannia
I en dom från år 1989 fastslog Arbetsdomstolen (AD) att reglerna om fredsplikt även om-fattar utländska kollektivavtal.74 Utfallet av domen sågs som otillfredsställande och en
lag-stiftningsprocess inleddes strax därpå som kulminerade i tre nya lagrum i MBL som följakt-ligen kom att kallas Lex Britannia.75 Lagändringarna innebar i stora drag att fredsplikten
enbart nu gällde för svenska kollektivavtal.
I samband med Sveriges inträde i EU diskuterade juris doktor Sven-Hugo Ryman huruvida reglerna var förenliga med EU-rätten i Ds 1994:13. Ryman påpekade att reglerna rent prin-cipiellt kan ses som stridande mot EU-rättens förbud mot diskriminering på grund av na-tionalitet och som en inskränkning av tjänsters fria rörlighet, men att EU-rätten godkänner inskränkningar som åsyftar att motverka s.k. social dumpning, som ett nationellt allmänin-tresse. På grund av den höga anslutningsgrad som kollektivavtalet har i Sverige hade Ryman också svårt att se hur utländska företag skulle kunna anses diskriminerade. Detta i samband med att möjlighet till domstolsprövning skulle finnas om ett avtalsvillkor ansågs för exten-sivt för att motverka social dumpning ledde till slutsatsen att reglerna inte stred mot EU-rätten.76
4.2
Omständigheter
Efter att Svenska Byggnadsarbetareförbundet (Byggnads) försatt en byggarbetsplats i blockad i syfte att få till kollektivavtalsförhandlingar med det lettiska företaget Laval un Partneri Ltd (Laval), som var verksamma på platsen, under hösten 2004 stämde det senare Byggnads inför AD med yrkande om att stridsåtgärderna var olovliga och skulle hävas.77
Yrkandet grundade sig på Lex Britannias oförenlighet med EU-rätten. AD underkände yr-kandet men två skiljaktiga ledamöter ville inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen, något som också så småningom skedde genom AD 2005 nr 49.
74 AD 1989 nr 120 Seabronze shipping Co Ltd på Cypern mot Svenska Sjöfolksförbundet och Svenska
Transportarbetareförbundet och Sveriges Stuvareförbund mot Svenska Transportarbetareförbundet samt Sveriges Redareförening mot Svenska Sjöfolksförbundet.
75 Lag (1991:681) om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
76 Med social dumpning avses en potentiell sidoeffekt av ett marknadsekonomiskt system för tjänster där
konkurrerande företag håller sina priser nere genom minskade lönekostnader. Nyström, B., EU och
arbetsrät-ten, s. 108.
77 AD 2004 nr 111 Laval un Partneri Ltd, c/o Elmzell Advokatbyrå HB i Stockholm mot Svenska
I AD:s begäran om förhandsbesked ställdes först frågan huruvida det är förenligt med EU-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och utstationeringsdirektivet, att fackförening-ar vidtfackförening-ar stridsåtgärder för att försöka förmå ett utstationerat företag att teckna kollektivav-tal i värdlandet avseende arbets- och anställningsvillkor, på så sätt som skett i målet och när uttryckliga bestämmelser om minimilön saknas i såväl lagstiftning som allmängiltigförklara-de kollektivavtal. Den andra frågan rörallmängiltigförklara-de huruvida Lex Britannia var förenligt med EU-rätten.78
En av Byggnads invändningar var att artikel 56 i EUF-fördraget inte är tillämplig på fackli-ga stridsåtgärder, eftersom dessa är undantagna från EU:s kompetensområde enligt artikel 153.5. Domstolen avfärdade dock denna invändning med att även om medlemsstaterna har exklusiv kompetens på området får dessa bestämmelser ändå inte strida mot EU-rätten och som följd av detta är artikel 56 fullt tillämplig.79
Vidare anförde Byggnads att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är en grundläggande rät-tighet. Någon närmre definition av vad som avses ges inte av svaranden och domstolen ut-talar att den erkänner det som en grundläggande rättighet i det avseende att det är en inte-grerad del av de allmänna principerna för EU-rätten, genom bland annat rättighetsstadgan, vars efterlevnad säkerställs av domstolen, men att den ändå inte kan existera utan vissa be-gränsningar.80 I punkt 93 i domslutet medger domstolen att grundläggande rättigheter är ett
legitimt intresse som kan berättiga en inskränkning av de skyldigheter som följer av EU-rätten.
Domstolen konstaterar att artikel 56 i EUF-fördraget och artikel 3 i utstationeringsdirekti-vet hindrar att en arbetstagarorganisation vidtar stridsåtgärder för att få till stånd ett kollek-tivavtal under rådande omständigheter: Sverige har inga minimibestämmelser om löner i vare sig lagstiftning eller något allmängiltighetsförklarat kollektivavtal, vilket är en av garan-tierna i utstationeringsdirektivets tredje artikel. Domstolen talar även om svårigheterna för utländska företagare att stationera sig i Sverige om de avtalsvillkor som eftersträvas är mer förmånliga än direktivets minimiskydd.
78 Lavaldomen, p. 40.
79 Lavaldomen, p. 86-88. 80 Lavaldomen, p. 91.
På frågan huruvida inskränkningen av EU:s principer om fri rörlighet kan vara motiverade utifrån allmänintresset anger domstolen social dumpning som ett exempel på när detta skulle kunna vara motiverat.81 Domstolen tillämpar de facto det s.k. Gebhard-testet82 för att
avgöra om inskränkningen är motiverad och finner att de vidtagna åtgärderna inte är pro-portionerliga till ändamålet som anses vara att skydda arbetstagarna. Främsta anledningen till detta beslut tycks vara att det inte finns några precisa lönevillkor.83
I korta drag innebär EU-domstolens förhandsavgörande att stridsåtgärder inte får vidtas mot utländska arbetsgivare med syfte att forcera fram kollektivavtalsförhandlingar med mer förmånliga villkor än de som är garanterade enligt minimibestämmelserna i utstationerings-direktivet.84 Direktivet kan således anses de facto utgöra ett både minimi- och
maximidirek-tiv.85 Detta innebär även att ingen reglering på områden som inte omfattas av direktivets
hårda kärna får utgöra underlag för stridsåtgärder.86 Domstolen fastslog vidare att de
möj-ligheter till undantag som finns i artikel 3.10 endast kan åberopas av medlemsstater.
Angående Lex Britannia ansågs denna av domstolen oförenlig med artiklarna 56 och 57 i EUF-fördraget och ett utländskt kollektivavtal ska åtnjuta samma rättigheter till fredsplikt som ett svenskt kollektivavtal.87
4.3
Kritik
Ovan har kort berörts hur direktivets syfte under lagstiftningsprocessen kom att influeras av marknadsekonomiska principer. Detta befästs i domen och professor Tore Sigeman menar att det relativt klart går att utläsa ur domen att domstolen tolkar direktivets övergri-pande syfte som att främja fri rörlighet för tjänster genom att utländska företag ska kunna förutse vilka minimivillkor som gäller i värdlandet. Denna uppfattning av domen, menar Sigeman, bestyrks ytterligare av att villkoren i den hårda kärnan även ska figurera som
81 Lavaldomen, p. 103.
82 Se ovan avsnitt 3.3. 83 Lavaldomen, p. 108.
84 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 152. 85 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 164.
86 Uppsägningar och medinflytande är exempel på områden som inte omfattas. 87 Lavaldomen, p. 120.
imikrav. I ett sammantaget omdöme anser Sigeman att det med fog kan påstås att domsto-len tolkat direktivet i en frihandelsvänlig riktning.88
Nyström anser att domstolen har valt att tolka utstationeringsdirektivet på ett mycket re-striktivt sätt, vilket i princip gör den ovan nämnda principen som fastställdes i Rush Portu-guesa obsolet.89 Professor Jonas Malmberg menar att domstolen har återupprättat den
kon-troversiella tolkning av tjänstedirektivet som togs bort genom den demokratiska processen, en åsikt som får stöd av Nyström. Malmberg beskriver det som att juristerna väljer att gå emot politikernas vilja. Professor Ronnie Eklund beskriver domen som chockerande, då ingen tidigare förstått att det även rörde sig om maximikrav. Eklund menar vidare att do-men öppnar upp för en situation med social dumpning i Sverige där två olika löner kan gäl-la för samma arbete och där utrymme finns för det som av nationalekonomerna benämns som race to the bottom.90 Nyström menar att domen får mycket större betydelse än vad
många politiker tycks tro och att i valet mellan det ekonomiska och sociala så ges det senare en övervikt: "man tolkar hela tiden den fria rörligheten mer förmånligt än skyddet för ar-betstagarna."91
Det skall även nämnas här att all respons inte varit negativ, framförallt rör det sig om ar-betsgivarorganisationer och medlemsstater som har mycket utstationerad arbetskraft i andra medlemsstater. Ett exempel på detta är Business Europe som beskriver domstolens avgörande som ett välkommet steg mot ett klarare rättsläge.92 Då åsikterna om domen är
många och utrymmet är begränsat tillmäts dessa åsikter inte större utrymme än så här då de, likt arbetstagarorganisationers, motiveras av egenintresse. Det som är intressant för ar-betet är i första hand vad jurister som specialiserar sig inom arbetsrätt anser.
88 Sigeman T., Fackliga stridsåtgärder mot gästande tjänsteföretag - EG-rätten förtydligad, s. 8. 89 Nyström, B., EU och arbetsrätten, s. 111, 163.
90 Race to the bottom beskriver en företeelse som påstås kunna uppstå när länder försöker förmå företagare
att etablera sig i sin jurisdiktion genom ändringar i lagstiftning.
91 Sveriges Radio, Studio Ett, reportage om Lavaldomen.
http://sverigesradio.se/sida/ljud/978681?play=978681&playtype=Poddradiofil publicerat 24.01.2008, till-gängligt 24-04-2012. Reportaget börjar ca 13 min. in i klippet.
För en djupare förståelse om varför domslutet var chockerande för många bör generalad-vokaten Mengozzis förslag till EU-domstolen inför avgörandet uppmärksammas.93 I detta
förslag visade Mengozzi förståelse för den svenska arbetsmarknadsmodellen och menade att även om ett kollektivavtal inte har fått en allmängiltig förklaring i en medlemsstat så strider det inte mot EU-rätten att fackföreningar vidtar stridsåtgärder för att försöka förmå en utstationerad arbetsgivare att teckna ett kollektivavtal som de facto är tillämpligt på de inhemska företag inom samma sektor som befinner sig i en likartad situation.94 En
propor-tionalitetsbedömning måste dock ske avseende om de äskade villkoren är förenliga med ut-stationeringsdirektivets artikel 3.10 och huruvida de avsevärt bidrar till att förbättra arbets-tagarnas sociala skydd. Bedömningen bör enligt Mengozzi göras av den nationella domsto-len. Ingenstans i förslaget nämns att direktivet skulle kunna ses som ett maximidirektiv och det faktum att Mengozzi uttryckligen anger att villkoren bör avsevärt förbättra arbetstagar-nas sociala skydd tyder på att detta varit något främmande.95
4.4
Lagändringar i Sverige som följd av domen
Konsekvenserna av domen för de svenska fackföreningarnas möjligheter till stridsåtgärder mot gästande företag går att utläsa ur den nyinförda 5a§ i utstationeringslagen:
En stridsåtgärd mot en arbetsgivare i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en re-glering av villkoren för utstationerade arbetstagare får vidtas endast om de villkor som krävs
1. motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på mot-svarande arbetstagare i den aktuella branschen,
2. bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, och 3. är förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §.
En sådan stridsåtgärd får inte vidtas, om arbetsgivaren visar att arbetstagarna, när det gäller lön eller på de områden som avses i 5 §, har villkor som i allt väsentligt är minst
93 Generaladvokatens syfte är att som en opartisk tjänsteman avge ett juridiskt förslag till avgörande när
så-dant har begärts av domstolen. Förslaget i sig är inte bindande men det anses väga tungt och domstolen väl-jer ofta att döma i linje med det.
94 Jämför utstationeringsdirektivet artikel 3.8 2 st. första strecksatsen. 95 Förslag till avgörande av Generaladvokat Mengozzi - Mål C-341/05, p 308.
lika förmånliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i för-sta stycket.
En stridsåtgärd som vidtas i strid mot dessa förutsättningar är olovliga enligt en annan ny regel i MBL.96 Bedömningen huruvida villkoren uppfyller kraven ska göras från villkor till
villkor. Det är med andra ord inte accepterat att göra en samlad bedömning av villkoren där vissa sämre villkor kan kompenseras genom bättre villkor.97 Arbetsgivaren måste genom
dokumentation eller annat underlag kunna styrka att de påstådda villkoren verkligen tilläm-pas.98
Sveriges lagändringar som följd av domen har mötts av hård kritik, särskilt från arbetsta-garorganisationer. LO och TCO (Tjänstemännens Centralorganisation) har inför ILO99
an-fört att Sverige inte uppfyller sina skyldigheter enligt ILOS 87:e och 98:e konventioner.100
ILO har krävt en redogörelse från den svenska regeringen som värderar konsekvenserna av Lavaldomen. Sedan dess har dock inte så mycket hänt. Regeringens svar år 2010 kom för-sent och hann således inte behandlas. År 2011 ansåg ILO att det tio sidor långa svar som delgivits var undermåligt och har nu satt 1 september 2012 som ny deadline.101
96 41c § MBL.
97 Regeringens proposition 2009/10:48 Åtgärder med anledning av Lavaldomen, s. 59. 98 Prop. 2009/10:48, s. 36.
99 International Labour Organization är FN:s fackorgan för sysselsättnings- och arbetslivsfrågor.
100 Nyberg, Lars, Kollektivavtalen och EU - en spännande facklig historia, Landsorganisationen, Stockholm 2011, s.
151.
101 Arbetet, ILO underkänner svenska regeringens svar om Laval,
5 Utvecklingen på senare tid - Monti-II-förordningen
5.1
Monti-I-förordningen
År 1998 antogs den s.k. Monti-I-förordningen102 som rör EU:s princip om fri rörlighet för
varor. Enligt förordningen ska medlemsstater aktivt arbeta för att förebygga eventuella handelshinder. Om ett hinder ändå uppstår måste staten omedelbart vidta alla nödvändiga och proportionerliga åtgärder som krävs för att avvärja hindret samt meddela Kommissio-nen om detta.
I artikel 2 i förordningen (Monti-klausulen) finns ett stadgande om att förordningen inte får "tolkas som att den på något sätt inverkar på utövandet av de grundläggande rättigheter, inklusive strejkrätt eller frihet att strejka, så som de erkänns i medlemsstaterna. Dessa rät-tigheter kan också inbegripa rätt eller frihet att vidta andra åtgärder som omfattas av de sär-skilda systemen för relationerna mellan parterna på arbetsmarknaderna i medlemsstaterna." I och med detta stadgande har således rätten att vidta stridsåtgärder erkänts som en grund-läggande rättighet som ska respekteras även när den står i strid med unionens princip om fri rörlighet för varor. Det har från fackföreningshåll påståtts att om en motsvarande be-stämmelse funnits för fri rörlighet för tjänster hade ovan behandlade domar fått ett annat slut.103
5.2
Monti-rapporten
Den f.d. kommissionären Mario Monti, som förordningen är uppkallad efter, lämnade i maj 2010 en rapport till Kommissionens ordförande, på uppdrag av denne, med förslag om förbättringar för den inre marknaden.104 Monti diskuterar bland annat hur
fackföreningar-nas farhågor över minskade möjligheter till stridsåtgärder i och med utövandet av ekono-miska friheter ska bemötas, och pekar på det faktum att Lavaldomen avkunnades innan Lissabonfördraget trädde i kraft. Enligt Monti bör Lissabonfördragets deklarerande om att ett av unionens mål är att uppnå en social marknadsekonomi och att rättighetsstadgannu är bindande på fördragsnivå innebära att det i dagsläget hade skett en annorlunda bedömning
102 Rådets förordning (EG) nr 2679/98 av den 7 december 1998 om den inre marknadens sätt att fungera i
samband med den fria rörligheten för varor mellan medlemsstaterna, Europeiska gemenskapernas officiella tidning 12.12.98, L 337/8.
103 Nyberg, Lars, Kollektivavtalen och EU - en spännande facklig historia, Landsorganisationen, Stockholm 2011, s.
108.
104 Monti, Mario, En ny strategi för den inre marknaden - I ekonomins och samhällets tjänst för Europa.
Rapport till Europeiska kommissionens ordförande José Manuel Barroso 9 maj 2010, http://ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_final_10_05_2010_sv.pdf (Monti-rapporten).
och att det därför i princip inte skulle behövas någon ny reglering. Om detta ändå skulle anses nödvändigt så hänvisar Monti till Monti-I-förordningen och menar att en förordning om tjänsters fria rörlighet skulle kunna utvecklas med Monti-klausuen som modell där fackliga stridsåtgärder ges motsvarande status gentemot tjänsters fria rörlighet, som va-rors.105
Sammanfattningsvis pekade Monti på två stycken områden som var för sig måste justeras för att uppnå en stabilare inre marknad: utstationeringsdirektivets tillämpningsområde mås-te förtydligas och ett klargörande om relationen mellan utövandet av den grundläggande rättigheten att vidta kollektiva stridsåtgärder och den fördragsfästa friheten att tillhandahål-la tjänster i EU måste ske. 106
5.3
Monti-II-förordningen
Rapporten mynnade så småningom ut i ett förslag från Kommissionen om en ny förord-ning som har kommit att kallas Monti-II-förordförord-ningen och som antogs av Europeiska Uni-onens Råd den 21 mars 2012. 107 Syftet med förordningen är att klargöra rättsläget kring hur
friheten att tillhandahålla tjänster samspelar med rätten att vidta stridsåtgärder. Förordning-en är kortfattad och innehåller Förordning-endast två styckFörordning-en som är intressanta för detta arbete. Då dessa är av central betydelse för analysen anges de här i sin helhet.
Denna förordning får inte på något sätt påverka utövandet av de grundläggande rättighe-terna som är erkända i medlemsstarättighe-terna, inbegripet strejkrätten eller rätten att vidta andra åtgärder enligt de system för förhållandet mellan arbetsmarknadens parter som gäller i medlemsstaterna enligt nationell lagstiftning och praxis. Den påverkar inte heller rätten att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal och vidta kollektiva åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning och praxis. Artikel 1.2
Utövandet av den fördragsfästa etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster ska vara förenligt med den grundläggande rätten att vidta kollektiva åtgärder, inbegripet
105 Monti-rapporten, kapitel 3.2.
106 Som tidigare nämnts utgavs parallellt med detta förslag ett förslag om ett s.k. tillämpningsdirektiv, vilket i
enlighet med arbetets avgränsningar inte kommer att behandlas. Se ovan avsnitt 1.2.
107 För den som är intresserad av att läsa mer om bakgrunden till Monti-II-förordningen se: Meddelande från
Kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Region-kommittén, Inremarknadsakten, Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för inre marknaden "Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt, KOM (2011) 206 slutlig.
strejkrätten, och omvänt ska utövandet av den grundläggande rätten att vidta kollektiva åtgärder, inbegripet strejkrätten, vara förenligt med dessa ekonomiska friheter. Artikel 2
Artikel 1.2 är som synes modellerad utifrån Monti-klausulen men med vissa skillnader. Ar-betsmarknadsdepartementet har ifrågasatt behovet av en förordning med det aktuella inne-hållet, som det menar inte syftar till mer än att klargöra primärrätten och EU-domstolens praxis.108
Arbetsmarknadsutskottet har den 3 maj 2012 föreslagit att riksdagen ska lämna ett motive-rat yttrande i enlighet med Lissabonfördragets protokoll,109 till EU om att
Monti-II-förordningen strider mot subsidiaritetsprincipen i artikel 5.3 i EU-fördraget.110 Riksdagen
beslutade den 10 maj 2012 att följa utskottets förslag och skickade yttrandet till Europapar-lamentets, rådets och Kommissionens ordförande.111 Om tillräckligt många yttrande
in-kommer ska lagstiftningsutkastet omprövas.
Nyström har uppskattat förordningens chanser att genomföras i sin nuvarande form som nästintill obefintliga, något som professorn menar är positivt. Enligt Nyströms mening bör reglering om arbetsmarknadskonflikter endast existera i så liten utsträckning som möjligt på grund av medlemsstaternas olika förhållanden. Nyström uttrycker även en oro över att ny reglering inom EU kan utgöra grund för nya avgöranden i EU-domstolen vilket i sig kan ytterligare begränsa det nationella handlingsutrymmet.112
108 Arbetsmarknadsdepartementet, Faktaprememoria 2011/12:FPM134, Monti-II-förordningen.
109 Lissabonfördraget, Protokoll om den tillämpningen av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna, C
306/150.
110 Arbetsmarknadsutskottet, Utlåtande om Subsidiaritetsprövning av förslag till Monti-II-förordning,
2011/12:AU14.
111 Riksdagsskrivelse, 2011/12:214.
6 Analys
Syftet med arbetet är att utreda hur EU:s princip om friheten att tillhandahålla tjänster har påverkat rättigheten att vidta kollektiva stridsåtgärder. Är den senare underordnad den förra, och i så fall varför? Kommer Monti-II-förordningen i sin nuvarande form att innebära någon större förändring av rättsläget? Om svaret är nekande, vilka förändring-ar av förordningen skulle behövas för att åstadkomma detta?
Som framgår av arbetets utredning finns det onekligen spänningar mellan EU:s regler om friheten att tillhandahålla tjänster och rätten att vidta kollektiva stridsåtgärder. Innan Sveri-ges inträde i EU hade fackföreningarna samma möjligheter till kollektiva stridsåtgärder, för att få till stånd förhandlingar om svenska kollektivavtal, mot såväl inhemska som utländska företag som driver verksamhet i Sverige.113 Lavaldomen visar att så inte längre är fallet. Som
flera kritiker av domen har uttryckt kan den tolkas som att det arbetsrättsliga skyddet är underordnat den fria rörligheten.
Såväl merparten av de praktiker som har citerats i arbetet som jag själv anser att en strikt ju-ridisk tolkning av EU:s lagstiftning tycks ge för handen att den fria rörligheten och det ar-betsrättsliga skyddet ligger på samma nivå, men att domstolens avvägningar tyder på att detta inte stämmer. När en konflikt uppstår mellan två rättsområden är det givetvis nöd-vändigt att ha ett organ som kan göra en avvägning dem emellan, för att hitta en lämplig lösning. Som framgår av utredningen anser Nyström att domstolen inte är rädd för att in-foga rättspolitik i sina avgöranden.114 Huruvida så har varit fallet i Lavaldomen
kommente-ras i det följande.
I arbetet beskrivs hur Malmberg anser att juristerna går emot politikernas vilja i Lavaldo-men. Det som Malmberg närmast avser är antagligen att juristerna i EU-domstolen bortser från avsikten hos lagstiftarna bakom utstationeringsdirektivet och/eller de politiker som röstade ned tjänstedirektivets initiala version med en ursprungslandsprincip. Personligen upplever jag att detta är lite olyckligt uttryckt, låt vara att reportern placerade orden i Malmbergs mun. EU-domstolen tycks nämligen snarare inta en rättspolitisk ställning än en strikt juridisk i sin avvägning. Jag anser att jag med fog kan påstå att det är dagens politik
113 Med undantag för den period som förelåg mellan Britanniadomen och införandet av Lex Britannia. 114 Begreppet rättspolitik är inte helt lätt att definiera då det kan ha något olika innebörd beroende på
situa-tionen. Jag har tolkat Nyströms användande av begreppet som en beskrivning på en påstådd tendens av domstolen att vid icke givna avvägningar tolka lagregler utifrån den politik som dominerar i dagsläget, oav-sett vad den ursprungliga lagstiftarens avsikter var.
inom EU som frammanade domstolens beslut och inte en renodlad juridisk tolkning av di-rektivet från dess sida.
Jag ifrågasätter inte här domstolens juridiska kompetens, men det är ändå anmärkningsvärt att domslutet kom som en chock för större delen av den samlade arbetsrättsexpertisen. Personligen finner jag generaladvokatens förslag likna mer en opartisk juridisk tolkning av direktivet medan EU-domstolens närmast framstår som ett politiskt ställningstagande. Självfallet representerar generaladvokatens förslag endast en persons tolkning och är inte bindande för domstolen att följa. Men förslagen brukar normalt värderas högt och domsto-len dömer mer ofta än sällan i linje med dem. I slutändan förefaller domstodomsto-lens beslut handla om en politisk avvägning avseende vilka områden som den anser är mest skydds-värda.
Domstolens tolkning av artikel 153.5 EUF-fördraget framstår för mig som en farlig utvidg-ning av dess egen kompetens. Domstolen menar att artikeln inte är tillämplig även om en situation faller under dennas område, om situationen även vidrör andra områden som faller inom EU-rättens kompetensområde. Frågan uppstår givetvis hur en gränsdragning för det-ta ska ske. Innebär detdet-ta i teorin att EU-domstolen utvidgat sin kompetens till att i princip gälla allt som normalt anses vara en nationell fråga, så fort detta även delvis berör ett områ-de där EU har kompetens? Det är osannolikt att områ-detta är en tolkning av artikeln som områ-de ur-sprungliga politikerna från EU:s nationella råd avsåg när de ratificerade fördraget. Som nämnts ovan valde domstolen även att delvis återinföra den ursprungslandsprincip som ge-nom demokratiska val raderades från tjänstedirektivet.
Rättssäkerheten i att ha en EU-domstol som har en sådan utvidgad kompetens kan och bör enligt min mening ifrågasättas. Detta faller dock utanför arbetets syfte och kommer inte att behandlas vidare. Det syftar här främst till att påvisa min tes om att EU-domstolen värnar om dagens politik och negligerar den som ursprungligen var avsedd.
Besynnerligheten i domstolens krav på att villkoren ska vara förutsebara bör även upp-märksammas. I utstationeringsdirektivet anges såväl lagstiftning som kollektivavtalsför-handlingar som metoder för att implementera direktivets minimivillkor. Domstolen erkän-ner bägge dessa men säger vidare att villkoren måste vara förutsebara. Detta undergräver hela syftet med förhandlingar, som är just att de inte ska gå att förutspå. Om lagstiftaren hade velat ha förutsebarhet hade detta antagligen uttryckts tydligt och avtalsvägen hade va-rit en omöjlighet.
