Örebro universitet 2007-01-17
Institutionen för beteende-, social- och rättsvetenskap Rättsvetenskap D, uppsats 10 p
Handledare: Antonina Bakardjieva Engelbrekt HT 2006
Vilka lagar och regler täcker stötande och
könsdiskriminerande reklam?
Behövs ytterliggare reglering på området?
Författare: Mattias Gülger
Sammanfattning
Näringsidkare marknadsför sina produkter i rasande takt eftersom det finns stor konkurrens på marknaden. Via marknadsföringen hoppas företagen kunna väcka intresse hos konsumenterna. Detta intresse skapas genom att företagen hittar på roliga reklamfilmer som konsumenter lätt kommer ihåg och kopplar ihop med företagets produkter. Ett annat sätt att framkalla uppmärksamhet hos konsumenterna är t.ex. att ha en lättklädd kvinna eller man som blir blickfång för den marknadsförda produkten. Även om sådan reklam kan uppfattas som könsdiskriminerande finns inget uttryckligt förbud mot den i Marknadsföringslagen (1995:450). Anledningen till att det inte finns någon lagstiftning mot stötande och könsdiskriminerande reklam är att grundlagarna RF, TF och YGL står högre upp i normhierarkin skyddar tryck - och yttrandefriheten. MFL skyddar konsumenter och näringsidkare, lagen skyddar däremot inte personers integritet i deras egenskap av kvinnor eller män. Det finns utomrättsliga regler i form av ICC:s Grundregler för reklam som tillämpas på stötande och könsdiskriminerande reklam. I Sverige tillämpas reglerna av ERK och MER som uttalar sig om könsdiskriminerande respektive stötande marknadsföring, mot ansvariga för marknadsföringen.
Det finns olika marknadsrättsliga modeller i världen som kan skiljas från varandra bl.a. den kontinentaleuropeiska, den angloamerikanska och den nordiska modellen. De nordiska ländernas marknadsföringslagstiftning har många gemensamma drag. Alla nordiska länders marknadsföringslagar har en generalklausul som efterföljs av konkreta och specifika regler. Det finns ändå skillnader, särkilt när det gäller regleringen av stötande och könsdiskriminerande reklam.
Frågan om Sverige skall ha lagstiftning mot stötande och könsdiskriminerande marknadsföring är vanligt förekommande hos riksdagen. Anledning till att en sådan lag inte instiftats är för att området inte ansetts vara i akut behov av sådan reglering. Dessutom måste en grundlagsändring företas innan instiftandet av en lag mot stötande och könsdiskriminerande reklam. Det har uppkommit flera mål inför MD bl.a. MD 1976:8 där principen att MFL endast skyddar konsumenter och näringsidkare har fastställts.
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
EES Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet EG Europeiska Gemenskapen
ERK Etiska rådet mot könsdiskriminerande reklam EU Europeiska Unionen
HD Högsta domstolen
ICC International Chambers of Commerce JO Justitieombudsmannen
KO Konsumentombudsmannen MD Marknadsdomstolen MER Marknadsetiska rådet
MFL Marknadsföringslag (1995:450) NJA Nytt Juridiskt Arkiv
NOp Näringslivets Opinionsnämnd Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1974:152) SOU Statens offentliga utredningar TF Tryckfrihetsförordning (1949:105) YGL Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469)
Innehållsförteckning
Kapitel 1 Inledning... 5
1.1 Inledning... 5
1.2 Syfte ... 6
1.3 Metod och material... 6
1.4 Avgränsning ... 7
Kapitel 2 Presentation av Marknadsföringslagen (1995:450)... 8
2.1 Historia ... 8
2.2 Lagens syfte och skyddsobjekt... 9
2.3 Särskilt om stötande och diskriminerande reklam ... 10
2.4 Lagens Struktur ... 11
2.5 Lagens generalklausul, 4 § ... 11
2.6 Ansvar ... 12
2.7 Lagens förhållande till annan lagstiftning ... 13
Kapitel 3 Utomrättsliga regler och egenåtgärder... 16
3.1 Utomrättsliga regler... 16
3.2 Egenåtgärder... 18
3.2.1 Marknadsetiska rådet (MER) ... 18
3.2.2 Etiska rådet mot könsdiskriminerande reklam (ERK) ... 19
3.3 Uttalanden från MER och ERK... 20
Kapitel 4 Behovet av en ny lagstiftning... 25
4.1Utveckling ... 25
4.2 Komparativ utblick... 26
Kapitel 5 Avslutande analys ... 28
Kapitel 6 Slutsats ... 31 Källförteckning... 32 Offentligt tryck ... 32 Rättsfall ... 32 Uttalanden ... 32 Övrig litteratur... 32 Tidskrifter... 33 Internetkällor ... 33
Kapitel 1 Inledning
1.1 Inledning
För att synas i Sverige annonserar näringsidkare i tidningar och tidskrifter. Det används direktreklam till hushåll och kontor i form av brevlådereklam, samt TV- och radioreklam. Företagen gör även reklam på säljstället i form av skyltning och med flygbladsutdelning m.m.1 Företag investerar stora summor i marknadsföring. I Sverige beräknades reklamkostnaderna till 31 miljarder kr år 1995.2 Ett decennium senare, år 2005 uppgick den totala reklaminvesteringen till 54.9 miljarder kr.3 Reklamens mening är inte enbart att informera om erbjudanden och dylikt, utan näringsidkarna vill även stärka kännedomen och förtroendet för företaget och dess varumärken.4 Detta tydliggör att reklam är väldigt viktig för företag, eftersom reklam har sådant stort inflytande på allmänheten. Enligt vedertagen nationalekonomisk teori är det konsumenterna genom deras fria val av varor och tjänster och andra nyttigheter som styr den samhälleliga produktionen. Denna teori har dock kritiserats. Motståndarna till denna tes hävdar att näringsidkarna tillsammans med reklambyråernas marknadsföring skapar ett konstlat behov och manipulerar därmed konsumenterna. Det är viktigt att se detta ur båda sidornas synvinkel eftersom marknadsföringen skall verka för att informera konsumenterna inte manipulera dem.5 En väletablerad uppfattning inom reklambranschen är att i princip all uppmärksamhet för ett företag är gynnsam. Även om det finns undantag kan samhället inte bortse att företag får stor uppmärksamhet genom könsdiskriminerande reklam. Företagets namn och produkter blir kända för många konsumenter, något som kan leda till impulsköp. Visserligen kan en sådan marknadsföring stöta bort vissa konsumenter men även attrahera andra och locka tillräckligt många köpare för att marknadsföraren skall tycka att de vidtagit en lönsam reklamåtgärd (se t.ex. målet MD 1976: 8, CRC, som diskuteras nedan).6
Det är viktigt att reklam inte strider mot vad goda seder anses kräva. Trots detta är könsdiskriminerande marknadsföring en vanligt förekommande diskrimineringsform.7 I
skrivande stund finns ingen lagstiftning som tillåter ingripanden mot stötande eller könsdiskriminerande reklam. Även om det finns annan lagstiftning som skall stoppa diskriminering kan denna lagstiftning inte tillämpas på diskriminering i samband med reklam.8 Trots detta strävar samhället medvetet mot att motverka diskriminering och främja
likställdhet.9 Många riksdagsmotioner har väckts i anknytning till frågan om könsdiskriminerande reklam. Frågan har varit aktuell inom näringslivet, i den offentliga debatten och under utredningssammanhang vid flera tillfällen.10 Det är få marknadsföringsproblem som diskuterats och utretts lika mycket som just frågan om könsdiskriminerande reklam.11 Grundlagen gör att frågan om stötande och diskriminerande
1
Bernitz Ulf, Marknadsföringslagen, 1997, s.16.
2 A.a., s.17. 3 http://www.irm-media.se/irm/(ygjda2er2p0gcqjopv3gwmvt)/tabell_reklamstatistik2005.aspx 17/11-2006 4 Bernitz Ulf, 1997, s.16. 5
Kjellström Anders, Marknadsekonomins rättsliga reglering, 2000, s.101.
6
MD 1976:8.
7
Bergling Staffan, Dexfalk Peter, Marknadsföringslagen i praktiken, 1996, s.11.
8 Prop:1994/95:123 s.82. 9 MD 1976:8. 10 Prop:1994/95:123 s.82. 11 Kjellström Anders, 2000, s.113.
reklam faller utanför MFL:s tillämpningsområde. Som sagts ovan finns ingen svensk författning som reglerar könsdiskriminerande eller stötande reklam. För att fylla luckan har utomrättsliga regler utvecklats som tillämpas av olika egenåtgärdssystem inom näringslivet nämligen ERK och MER.12 Dessa utomrättsliga normer ger uttryck för näringslivets uppfattning om vad som är god etik och därmed vad som är förenligt med goda seder inom näringslivet eller olika branscher.13 De utomrättsliga reglerna på området finns i första hand i ICC:s Grundregler för reklam.14 Vidare anvisar de utomrättsliga reglerna vad som är god affärssed, och fungerar som ett skyddsnät för dem som utsätts för stötande och könsdiskriminerande marknadsföring när inga rättsregler finns som skyddar dem.15
1.2 Syfte
Det är vanligt förekommande att reklam uppfattas som stötande och könsdiskriminerande. Syftet med uppsatsen blir att belysa olika problemformuleringar kring stötande och könsdiskriminerande reklam. Människor exponeras för många marknadsföringsåtgärder dagligen. I och med det är det intressant att utreda vilka lagar och förordningar som finns eller inte finns på området. Andra syften är att ta reda på vem skyddsobjektet för reglerna är inom området och vem som ansvarar för marknadsföringsåtgärden. Det är intressant att se hur andra länders lagstiftning inom det marknadsrättsliga området ser ut därmed har en komparativ utblick gjorts. Det är också av betydelse att undersöka vilken ställning den svenska marknadsföringslagstiftningen MFL har till grundlagarna samt gentemot de utomrättsliga reglerna. Det främsta syftet är dock att utreda om det verkligen behövs ytterliggare reglering på området.
1.3 Metod och material
En traditionell juridisk metod har tillämpats. Med traditionell juridisk metod menas att lagstiftning, förarbeten, rättsfall, och doktrin tillämpats för att fastställa vad som är gällande rätt. MFL är lagen som reglerar marknadsföring i Sverige. Emellertid har lagen inga direkta regler om vad som gäller för stötande och könsdiskriminerande reklam. Förarbetena tydliggör de bakomliggande motiven till lagen. Utomrättsliga regler inom området är i första hand ICC:s Grundregler för reklam. Genom Internationella Handelskammarens hemsida www.icc.se har information hittats om organisationen och vilka regler de stiftat. ICC:s Grundregler för reklam är den utomrättsliga källan som kompletterar de svenska lagarna och förarbetena. Information om ERK och MER finns på respektive råds hemsida. I den juridiska doktrinen som finns inom området råder stor enighet om vad som gäller på området för stötande och könsdiskriminerande reklam. Grundlagarna RF, TF och YGL har tillämpats för att utreda vilka rättigheter medborgarna har till tryck- och yttrandefrihet. Även rättsfall från NJA, MD och uttalanden från ERK och MER har nyttjats. För att mer allsidigt kunna utreda behovet av ny lagstiftning på området har även en komparativ utblick gjorts.
12
Svensson Carl Anders, Stenlund Anders m.fl.Praktisk marknadsrätt 7 uppl., 2002 s.373.
13
Svensson Carl Anders, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, 2004, s.20.
14
Svensson Carl Anders, Stenlund Anders m.fl., 2002 s.373f.
15
1.4 Avgränsning
I MFL finns inga regler om stötande och könsdiskriminerande reklam. Därför har ingen fördjupning gjorts i de allmänna marknadsföringsrättsliga bestämmelser avseende t.ex. sanktionssystemet (marknadsstörningsavgift, vite), processreglerna mm. Det var endast aktuellt att studera § 4 MFL och därefter endast redogöra för MFL:s disposition. Grundlagarna spelar också en stor roll i uppsatsen, de delarna som belysts gäller endast tryck- och yttrandefriheten. Den utomrättsliga regleringen är koncentrerad kring ICC:s Grundregler för reklam art. 4 p.1 och artiklarna 1 och 2 spelar en viktig roll för uppsatsen. Därefter är det inte några fler artiklar som reglerar reklam som är av stötande och könsdiskriminerande karaktär. Den komparativa delen behandlar inte kontinentaleuropeisk eller angloamerikansk rätt. Det är enbart den nordiska rätten som studerats grundläggande.
Kapitel 2 Presentation av Marknadsföringslagen (1995:450)
2.1 Historia
Otillbörlig marknadsföring fick sin grund i Västeuropa så tidigt som slutet av 1800-talet och i början av 1900-talet. Därefter har normsystemet stegvis utvecklats. Under de senaste decennierna har normsystemet fått en central mening att skydda konsumenterna.16 Marknadsföringslagstiftningen har en kort historia, som utvecklats efter andra världskriget. De första årtiondena efter andra världskriget behandlades i Sverige precis som i resten av Europa konsumentpolitiska problem, vilka hade en central ställning inom den ekonomiska debatten. Stort inflytande kom från USA.17 Lagstiftaren var passiv inom detta område p.g.a. den omfattande självregleringen från näringslivets organisationer. Denna självreglering ökade i omfattning efter samverkan med företrädare för konsumenternas intressen under 1940, 1950-1960-talen.18 År 1957 tillkom det för hela Sverige ett auktoritärt bedömningsorgan, nämligen Näringslivets Opinionsnämnd (NOp) dess beslut hade stor genomslagskraft och baserades på internationellt accepterade bedömningsnormer. Dessa bedömningsnormer var ICC:s Grundregler för reklam.19
Under 1970-talet växte konsumenternas köpkraft. Därmed ökade även utbudet av varor och tjänster, till skillnad från tidigare när näringsidkarna först och främst inriktade sig på förhållandena i hushållen.20 Reklam skapade problem för konsumenterna och lagstiftaren ville
bemästra dessa problem. Det förekom andra åtgärder inom området, NOp skulle hjälpa till med självsanerande åtgärder att lösa problemen. Dessa åtgärder ansågs inte klara upp problemen som fanns på ett tillräckligt tillfredsställande sätt.21
Innan första MFL trädde ikraft år 1971 hade det funnits spridda rättsregler som sällan tillämpades. När den första lagen trädde ikraft minskade näringsidkarna sin självrensande verksamhet. Först under 1980-talet uppkom en skarp omsvängning på synen som fanns på egenåtgärder i näringslivet. I Propositionen 1985/86:121 uttalades att företag måste ha förstahandansvaret för att förebygga och lösa konsumenternas problem för att marknaden skulle fungera bättre. Ett område som sågs lämpligt för egenåtgärder var otillbörlig marknadsföring. Under 1980-talets slut skapades flera egenåtgärdsprogram med inriktning på god sed i marknadsföringen.22 1975 års MFL fick undergå vissa justeringar, särskilt vid tiden för undertecknandet av EES-avtalet den 1 januari 1994. MFL:s 4 § blev nu även tillämplig på anskaffningsfrämjandet av varor och tjänster, inte som tidigare bara vid avsättningsfrämjande marknadsföring.23 Sedan EES-avtalet trädde i kraft 1994 och Sveriges medlemskap i EG 1995 har EG-rätten blivit en viktig del av vår juridiska och ekonomiska vardag.24
16 SOU 1993:59 s.135. 17 A. a.,s.121. 18 A.a., s.120. 19 A.a., s.121. 20 Prop:1994/95:123 s.34f. 21 A.a., s.35. 22
Svensson Carl Anders, Praktisk marknadsföringsetik, 2006 s.18.
23
Prop:1994/95:123 s.35.
24
Vid införandet av den nya MFL 1995 tog Sverige med vissa överväganden. Målet var att lagen skulle hamna i samklang med utvecklingen som skett i praxis. Därutöver ville lagstiftaren beakta nya media speciellt TV-reklam och de internationella aspekterna så svensk lagstiftning skulle uppfylla de krav som kom från EG-rätten och internationella konventioner.25
2.2 Lagens syfte och skyddsobjekt
MFL syftar till att främja konsumenters och näringsidkares intressen i samband med marknadsföringen som utförs av näringsidkaren för dennes varor, tjänster och andra nyttigheter.26 Lagen vill även motverka otillbörlig marknadsföring mot konsumenter samt näringsidkare. Samtidigt som den tillgodoser konsumenternas intressen vill den skydda näringsidkarna mot ojust och otillbörlig marknadsföring.27 4 § MFL är generalklausulen som
syftar till att säkerställa att reklam och andra marknadsföringsåtgärder utövas under tillbörliga former och med tillbörliga metoder.28 ”En bakomliggande värdering är att reklam med fördel bör vara inriktad på saklig information och argumentation”29
MFL bygger på ett marknadsföringskoncept där konsumenten är det centrala skyddsobjektet för reglerna.30 Med konsument menar MFL huvudsakligen alla som efterfrågar produkter
även näringsidkare som slutliga konsumenter.31 Med näringsidkare menas den person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. Även statliga och kommunala bolag och andra offentliga organ som bedriver ekonomisk verksamhet omfattas av MFL fast inte vid myndighetsutövning. Lagen gäller inte när privatpersoner skall marknadsföra exempelvis bilar, hus eller möbler via annons.32
I förarbetena till 1970 års MFL uttrycktes uppfattningen att när reklam riktar sig mot konsumenter i allmänhet bör utgångspunkten för bedömningen vara en ”genomsnittskonsument” med normal erfarenhet, fattningsförmåga och sakkunskap. Emellertid har denne ”genomsnittskonsument” ingen större kunskap om den marknadsförda produkten.33
Sverige har genom inträdet i EU anpassat MFL till EU:s regler. Ett huvudsyfte med anpassningen av den svenska marknadsföringslagstiftningen till Europeiska gemenskapens (EG) och Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet (EES) är att regleringen på marknadsföringsområdet skall upprätthålla ett välfungerande skydd för konsumenterna.34
25 Bernitz Ulf, 1997, s.21. 26 Prop:1994/95:123 s.1. 27
Svensson Carl Anders, 2006 s.19.
28 Bernitz Ulf, 1997, s.35. 29 A.st. 30 SOU 1993:59 s.121. 31 Bernitz Ulf, 1997, s.30. 32 A.a., s.29. 33
Engelbrekt Bakardjieva Antonina, Europarättslig tidskrift, 2005 nr.2 s.248f.
34
2.3 Särskilt om stötande och diskriminerande reklam
Det finns en begränsning i MFL:s tillämpningsområde som gör att lagen endast skyddar konsumenter och näringsidkare. Däremot skyddas inte deras personliga integritet detta framkommer av MD 1976:8 (se nedan). MFL skyddar konsumenter. Skyddet omfattar däremot inte diskriminerande reklam eftersom ett ingripande skulle ta till vara den diskriminerande partens rätt som grupp och likaberättigade medborgare, men inte det lagen eftersträvar, nämligen som konsument och näringsidkare.35
MD 1976:8
Målet gällde en annons för motorrengörings- och smörjmedel CRC 5.56. Annonsen dominerades av en bild på en kvinnas överkropp snett bakifrån. På kvinnans rygg fanns bokstäverna CRC. I rubriken för annonsen stod det ”Mekanikerns bästa hjälp”. Konsumentombudsmannen (KO) yrkade förbud för CRC-Lafo AB att marknadsföra sin produkt på sättet de gjort eller vidta någon liknande handling. CRC medgav yrkandet. Det diskriminerande inslaget i annonsen förstärktes genom att bokstäverna CRC sprayats på kvinnans rygg, därigenom associeras bilden med brännmärkning och liknande förfaranden. KO ansåg att MFL:s generalklausul borde vara tillämplig mot marknadsföringsåtgärder som strider mot människors lika värde. Annonsen hade endast varit införd i pressen en gång under 1973 sedan användes inte annonsen fler gånger. CRC hade även förbundit sig att aldrig använda annonsen igen. Därav ansåg KO att förbudet inte behövdes förenas med vite. CRC hävdade dock att MFL inte var tillämplig därför eventuella könsdiskriminerande marknadsföringsåtgärder bedöms enligt TF, och nu även YGL, p.g.a. att MFL endast skyddar konsumenter.
MD bedömde att bilden på kvinnan endast fungerade som blickfång för produktnamnet. Detta uppfattades av många konsumenter som en mycket förlegad kvinnouppfattning. MD tyckte att den uppfattningen om kvinnan som framställdes inte stämde överens med de rådande värderingarna, därmed var annonsen könsdiskriminerande. Men MFL kan endast tillämpas på marknadsföringsåtgärder som strider mot god affärssed eller som var otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare. Därmed var det inte möjligt att förbjuda annonsen på den grunden att annonsen var könsdiskriminerande. I detta fall hade domstolen inte skyddat kvinnan i sin roll som konsument eller näringsidkare som lagen kräver, utan det hade istället blivit ett skydd för hennes integritet som kvinna. Talan lämnades utan bifall av MD.
Som nämnts tidigare har frågan om könsdiskriminerande marknadsföring diskuterats många gånger inom näringslivet och i den offentliga debatten som pågått sedan början av 1970-talet. Däremot har frågor om diskriminering på grund av ras, religion och nationalitet uppkommit först under senare år och aktualiserats i hög grad.36 Det kan vara värt att notera att i målet MD 1976:8 kom ett uttalade från Svenska Annonsörers Förening. Där fann de att parallellen mellan ras- och könsdiskriminering är slående, och att könsdiskriminering innebär ett slags ”kollektiv” integritetskränkning.
35
Bergling Staffan, Dexfalk Peter, 1996, s.11.
36
2.4 Lagens Struktur
MFL är lagen som innehåller de grundläggande rättsliga regleringarna inom marknadsföringsområdet. Marknadsföringslagen (1995:450) trädde ikraft den 1 januari 1996.37 Den nuvarande lagen bygger på 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring. Lagen
har uppdaterats flera gånger och anpassats till EU i och med Sveriges inträde i unionen.38
I 1 § MFL anges lagens syfte, nämligen att den skall främja konsumenters och näringsidkares intressen i samband med marknadsföring. 2 § MFL fortsätter och anger lagens tillämpningsområde, 3 § MFL definierar vissa termer t.ex. att med marknadsföring menas reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, och att god marknadsföringssed, god affärssed eller andra vedertagna normer syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Sedan kommer allmänna krav på marknadsföringen i 4 § MFL som är en generalklausul. 5-13d §§ MFL är en regelkatalog som ställer särskilda krav på marknadsföringen såsom bl.a. att människor skall kunna identifiera reklam, att företag inte får tillämpa reklam som är vilseledande etc. 14-20 §§ MFL reglerar förbud och ålägganden för dem som strider mot MFL. Möjligheten finns för erläggande av vite och interimistiska beslut. 21 § MFL anger att Konsumentombudsmannen kan meddela förelägganden. 22-28 §§ MFL angiver att näringsidkare kan få en marknadsstörningsavgift, och förutsättningar och storlek på avgiften. 29-33 §§ MFL reglerar skadestånd och 34-37 §§ MFL anger upplysningsskyldighet mm. Vidare säger 38-41 §§ MFL var och av vem talan får väckas. 42-43 §§ reglerar överklagande och 44 § anger hur en dom får rättskraft. 45-49 §§ MFL uppger rättens sammansättning och 50-56 §§ MFL har rättegångsbestämmelser om handläggningen vid Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. MFL slutar med 57 § där upptas övriga bestämmelser.
2.5 Lagens generalklausul, 4 §
MFL reglerar hur näringsidkare får utforma sin reklam. Det spelar ingen roll vilket medium de tänker framställa reklamen i. Det viktiga är att reklamen innehåller information som är särskilt betydande för konsumenterna.39 I normala fall är inte MFL tillämplig på marknadsföringsåtgärder som strider mot goda seder genom att spela på mottagarnas känslor eller blir vilseledande, så länge de inte strider mot generalklausulen.40 Lagen tillämpas även
när näringsidkare efterfrågar produkter.41
Marknadsföringslagen (1995:450) bygger på en generalklausul som lyder följande:
4 § Marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt
vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
Vid marknadsföringen skall näringsidkaren lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt.
4 § MFL möjliggör förbud mot marknadsföring som är otillbörlig. 4 § 1st. MFL stadgar att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed samt att den skall vara
37
Konsumentverket/KO, Marknadsföringslagen i praxis, 1996, s.120.
38
Svensson Carl Anders, 2006 s.19.
39
Gyllenstierna Ellinor, Welander Gunilla, 1998, s.63.
40
Nordell Per Jonas, Marknadsrätten en introduktion 3 uppl., 2004, s.92.
41
tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Detta stämmer överens med art. 1 ICC:s grundregler för reklam, där det anges att reklam skall vara laglig, hederlig, vederhäftig och utformad med en vederbörlig känsla för socialt ansvar. Marknadsföringen får inte utformas på ett sätt där den uppfattas som stötande, den skall vara förenlig med vad som allmänt uppfattas vara god affärssed inom näringslivet.42 Skulle ett företag överträda 4 § MFL finns möjligheten att få ett förbud eller åläggande förenat med vite. Anledningen till att generalklausulen i MFL finns är att den fungerar som en sköld som skall stoppa oacceptabel marknadsföring som inte finns reglerad.43
En generalklausul är väldigt allmänt hållen. Den ger domstolarna större frihet när de bedömer ett enskilt fall. Det går inte att utläsa vad som är otillbörlig marknadsföring genom generalklausulen utan måste läsa förarbeten, praxis, etiska branschregler, myndigheters råd och rekommendationer och även annan lagstiftning för att rättsläget skall bli tydligt.44 MFL:s
generalklausul är utformad på ett sätt som gör det möjligt att ingripa mot all slags reklam- och marknadsföringsåtgärder som anses otillbörliga. Det som bedöms vara otillbörligt är sådant som bryter mot etiken. Generalklausulen omfattar många förfaranden som inte faller under de preciserade förbuden.45 4 § är dock inte tillämplig på ingripanden mot reklam som inriktar sig på att ge allmänheten vissa värderingar eller att påverka dess beteende åt en viss riktning.46 Den geografiska räckvidden för MFL framkommer inte av lagen. Den tillämpas dock på all marknadsföring som riktar sig mot den svenska marknaden. MFL vill skydda svenska konsumenter och näringsidkare mot reklam och andra marknadsföringsåtgärder. Det viktiga är inte var marknadsföringsåtgärden företas, utan mot vem den är riktad. Lagen är även tillämplig på all marknadsföring som distribueras till svenska konsumenter och näringsidkare från utlandet. För vissa aspekter av gränsöverskridande reklam som regleras i EG:s TV-direktiv gäller principen om bedömning enligt sändarlandets lag.47
2.6 Ansvar
Ovan har det framställts att MFL endast gäller marknadsföring i Sverige. Men principerna med lag om god marknadsföringssed upprätthålls av de flesta västorienterade länderna.48 I de debatter som förts har riksdagen betonat under de senaste åren att företagen har det primära ansvaret, att förebygga och lösa konsumentproblem.49 Med reklam menas att kommersiella betalda budskap sprids via medier av olika slag, i syfte att främja avsättningen. Denna reklam skall komma från en identifierbar sändare.50 Kommersiellt syfte betyder att marknadsföringen skall röra näringsidkarens affärsverksamhet och produkter, båda dessa komponenter måste vara uppfyllda för att marknadsföringen skall vara kommersiell.51 Produkter är ett samlat
begrepp för varor, tjänster, fast egendom arbetstillfällen och andra nyttigheter såsom t.ex. uthyrning.52
42
Nordell Per Jonas, 2004 s.48.
43
Gyllenstierna Ellinor, Welander Gunilla,1998, s.65.
44
A.a., s.64.
45
BerglingStaffan, Dexfalk Peter, 1996, s.37.
46
Prop:1994/95:123 s.85.
47
Bernitz Ulf, 1997, s.30.
48
Svensson Carl Anders, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, 2004, s.37.
49
A.a., s.18
50
Bernitz Ulf, 1997, s.16.
51
Gyllenstierna Ellinor, Welander Gunilla,1998, s.63.
52
Den som är primärt ansvarig enligt 4 § MFL är den näringsidkare som vidtar marknadsföringsåtgärden. Även de som handlar på näringsidkarens vägnar t.ex. konsulter eller rådgivare kan bli ansvariga för medverkan i marknadsföringen. Talan får även riktas mot juridiska personer.53 Även annonsören ansvarar för marknadsföringens innehåll. Personer som
också medverkat och väsentligen bidragit till marknadsföringen är ansvariga för den. De som kan komma att bli ansvariga är även reklambyråer, tidningar och andra medieföretag. Producenterna till marknadsföringsmaterialet skall utforma marknadsföringen så att den inte strider mot MFL:s regler, de måste följa reglerna som finns i MFL.54 Medieföretag har
ansvaret att annonser som är införda skall vara lagenliga. Ansvaret ligger i företaget som medverkar aktivt i marknadsföringens utformning.55 Medieföretaget som inte deltagit i
annonsens utformning har också ett visst ansvar, nämligen att de är skyldiga att granska annonsen och se om den inte strider mot någon lag eller förordning innan den publiceras.56 Dock kan inte MFL vara tillämplig på företeelser som är företagna utanför näringsverksamhetens område t.ex. opinionsuttalande.57 De personer som utformar olika marknadsföringsåtgärder måste tänka på att dessa åtgärder skall vara sakliga.58
2.7 Lagens förhållande till annan lagstiftning
Den svenska grundlagsskyddande tryckfrihetslagstiftningen har sitt ursprung från 1766 års tryckfrihetsförordning som är en av de äldsta tryckfrihetsförordningarna i världen. Den tryckfrihetsförordning (TF) från 1949 som gäller idag bygger till stor del på samma principer. Fast det har skett omfattande ändringar kontinuerligt. Den mest omfattande ändringen gjordes i samband med 1992 års yttrandefrihetsgrundlag (YGL). Det grundlagsskyddade området utsträcktes till TV och radio. På grund av ändringarna i YGL år 2003, har den grundlagsskyddade yttrandefriheten nu utsträckts att den även omfattar Internet. Grundlagsskyddet gäller för massmedieföretagen d.v.s. tidningar, radio och TV. Dess traditionella verksamhet skyddas således av TF och YGL.59 Friheten att yttra sig i näringsverksamhet (t.ex. reklam) tillhör också den allmänna yttrandefriheten.60 Förhållandet mellan MFL, TF och YGL är en uppmärksammad komplicerad juridisk fråga. Frågan har behandlats i rättspraxis, förarbetsuttalanden till många lagförslag och juridisk doktrin.61
Sverige har bundit sig genom den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna, att ge medborgarna ett långtgående skydd. Art.10 reglerar rätten till yttrandefrihet. Denna konvention har gällt i Sverige som svensk lag sedan år 1995.62 Yttrandefriheten är en grundlagsfäst fri- och rättighet. Skyddet regleras i Regeringsformens (RF) 2 kap. I RF 2:1 anges att varje medborgare är från det allmänna tillförsäkrad yttrandefrihet. RF 2:12 anger att yttrandefriheten kan begränsas genom lag och enligt RF 2:13 får riksdagen besluta om lagstiftning som begränsar yttrandefriheten, detta får endast göras för att tillgodose ändamål som godtas i ett demokratiskt samhälle. Detta gäller för alla medier.
53
SOU 1993:59 s.128-129.
54
Gyllenstierna Ellinor, Welander Gunilla, 1998, s.88.
55
A.a., 88f.
56
A.a., s.89.
57
Nordell Per Jonas, Marknadsrättens goodwillskydd, 2003, s.116.
58
MD 1976:8.
59
Nordell Per Jonas, 2004, s.94f.
60 Bernitz Ulf, 1997, s.88. 61 A.a., s.87. 62 SOU 2006:76 s.145.
Mångfaldigandet av skrifter och tryckt skrift skyddas av TF. För radio och TV gäller istället YGL av 1991 som har TF som sin förebild.63 Med stöd av TF 1:3 kan personer inte dömas till
svars för ersättningsskyldighet p.g.a. missbruk av tryckfriheten eller medverkan till den.64 TF är en relativt preciserad grundlag, det leder till att gränsen till MFL:s tillämpning i ett internationellt perspektiv framstår som väldigt inskränkt.65
Det har uppkommit flera fall till MD och HD där frågan om förhållandet mellan marknadsföringslagstiftning och grundlagarna, särskilt TF och YGL, har ställts på sin spets, även om marknadsföringsåtgärden inte haft något stötande eller könsdiskriminerande inslag. Dessa marknadsföringsåtgärder har ansetts stå i strid med TF. Målet MD 1981:5 där svenska Kvick Food åtalades av KO p.g.a. en annons för McDonald´s där rubriken var ”Idag serverar Stockholms skolor lapskojs”. KO ansåg detta strida mot generalklausulen eftersom den brister i sitt sociala ansvar. MD anförde ”av hänsyn till yttrandefriheten bör domstolarna inte utan tungt vägande skäl ingripa med stöd av MFL mot kommersiella budskap på grunden att det kan förekomma formuleringar som kan uppfattas som uttryck för andra värderingar i samhället än de som var rådande”
Inslaget i denna annons kan tyckas vara nedvärdering av skolmåltider, det kan ändå inte leda till att marknadsföringen blir otillbörlig. Mot denna bakgrund har gränsdragningen för vilket marknadsföring som faller under MFL preciserats i rättspraxis, främst genom ställningstaganden av HD i resningsärenden av MD:s domar. Se t.ex. NJA 1975 s. 589, NJA 1977 s. 751, NJA 1999 s. 749 och MD 2002:18 där framkom principen, att MFL kan tillämpas vid sidan av TF. Emellertid krävs att meddelandet lämnas i kommersiell verksamhet, i kommersiellt syfte och har rent kommersiellt förhållande till föremål.
Med hänsyn till TF och YGL är MFL endast tillämplig på marknadsföring i kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte och har rent kommersiella förhållanden till föremål. Grundlagarna har företräde framför MFL. Skulle avgöranden av MD som berör tryck- och yttrandefrihetsfrågor ogillas bör de kunna överklagas till HD.66
I det tidigare anförda målet MD 1976:8 tyckte domstolen att annonsen var könsdiskriminerande. Däremot kan MFL endast tillämpas på marknadsföringsåtgärder som strider mot god affärssed eller som var otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare. Därmed var det inte möjligt att förbjuda annonsen på den grunden att annonsen var könsdiskriminerande. Lagen kräver skydd för kvinnan i form av att vara konsument, däremot kan den inte skydda hennes integritet som kvinna. Marknadsföringsåtgärder skyddas av TF och YGL eftersom de inte kan förbjudas. Det finns heller ingen möjlighet för ett offentligt organ att förhandskontrollera reklam p.g.a. TF:s 1:2 1st och YGL:s 1:3 regler om censurförbud.67
Diskriminerande reklam strider inte mot MFL. Reklam som strider ifråga om ras, religion eller nationalitet är både oetisk och oförenlig med god affärssed enligt ICC:s grundregler för reklam, sådan reklam kan inte förbjudas. Anledningen till att lagstiftaren inte kan förbjuda
63 Bernitz Ulf, 1997, s.87. 64 Prop:1994/95:123 s.84. 65 Bernitz Ulf, 1997,s.89. 66 A.a., s.90 ff. 67 A.a., s.89.
sådan reklam är tryckfrihetslagen (TF) som hindrar sådana ingrepp.68 Det krävs en
grundlagsändring innan en lag mot stötande och könsdiskriminerande reklam kan instiftas. Om marknadsföringen inte avser näringsverksamhet är den inte kommersiell. Det finns ingen motsvarighet till MFL när det gäller icke-kommersiell marknadsföring, det leder till att handlingsfriheten blir väldigt stor. Därmed blir möjligheten att komma åt ovederhäftiga politiska valannonser med stor sannolikhet nästan obefintlig. Det finns begränsningar i BrB kap.5 där regleras förtal som anknyter till TF:s och YGL:s ansvarssystem .69 Det faller utanför
YGL:s syften att skydda näringsidkarnas ekonomiska intressen.70 Det har klargjorts att lagstiftning som är direkt utformad med tanke på könsdiskriminerande eller någon annan diskriminerande reklam inte finns. Brottsbalken (BrB) som skall motverka diskriminering i olika former är inte tillämplig på reklam. Som nämnts ovan har MD prövat fall om diskriminerande reklam där domstolen slagit fast, att det inte är möjligt att rikta förbud mot marknadsföringsåtgärder enligt MFL endast för att de är könsdiskriminerande. Förklaringen till detta är som bekant att lagen skyddar konsumenter och näringsidkare inte människors integritet som kvinnor eller män.71 I BrB 16:9 står det om en näringsidkare i sin verksamhet
diskriminerar någon på grund av personens ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse kan dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år.
68
Gyllenstierna Ellinor, Welander Gunilla,1998, s.69.
69
Bernitz Ulf, 1997, s.88.
70
Svensson Carl Anders, 2004, s.35.
71
Kapitel 3 Utomrättsliga regler och egenåtgärder
3.1 Utomrättsliga regler
Förutom lagarna MFL, RF, TF och YGL som behandlar marknadsföring, tryck- och yttrandefrihet, finns det utfyllande utomrättsliga regler. För Sverige och många andra länder har utvecklingen av de utomrättsliga koderna fått mycket stor betydelse. Av dessa koder har ICC:s Grundregler för reklam speciell betydelse. Reglerna har med åren vunnit en mycket stor internationell genomslagskraft, vilket har lett till en harmonisering av den internationella synen om vad som egentligen är otillbörlig marknadsföring.72 ICC:s Grundregler för reklam
utgör en viktig bakomliggande normkälla till generalklausulen i MFL.73
ICC - International Chambers of Commerce (Internationella handelskammaren) är näringslivets världsorganisation. Den representerar företag ur alla branscher och storlekar. ICC:s uttalanden utgår från en samlad bedömning av de intressen som leverantörer och konsumenter har. Organisationen har den högsta konsultativa statusen hos FN. Sedan år 1946 har de fört dialog med världshandelsorganisationen WTO, internationella Teleorganisationen ITU och världstullsorganisationen WCO.74
ICC grundades år 1919 i Atlantic City efter diskussioner mellan industriledare under första världskriget. Organisationen har huvudkontoret i Paris och haft det ända sedan starten. Fast under andra världskriget flyttade emellertid internationella sekretariatet och skiljedomstolen till Stockholm under en period.75
Sedan starten av ICC var USA och länder från Västeuropa medlemmar. Organisationen har därefter expanderat över alla kontinenter. ICC:s syfte är att främja ett fritt näringsliv och marknadsekonomi. Organisationens verksamhet är inom frågor om miljö, energi, konkurrens och det uppsatsämnet handlar om nämligen marknadsföring.76 ICC har för tillfället över 7000 organisationer och företag som medlemmar i ca 130 länder.77 Reglerna har nått stor acceptans
särskilt i de nordiska länderna, där organisationen har hög auktoritet. Även MD har nämnt Grundreglerna för reklam åtskilliga gånger.78
ICC:s Grundregler för reklam är med stor sannolikhet den viktigaste formen av egenåtgärder.79 Den senaste editionen och den sjunde i ordningen av Grundreglerna utformades av ICC:s marknadsföringskommission och antogs den 8 april 1997 i Shanghai. Grundreglerna kan tillämpas på all reklam som är ägnad till att främja avsättningen av eller tillgångar till varor, tjänster och andra nyttigheter.80 ICC:s Grundregler för reklam kallades
72
SOU 1993:59 s.136.
73
Bernitz Ulf, Sundgren Claes m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens 9:e uppl., 2005 s.278f.
74 www.icc.se 23/11-2006 75 A.a., 23/11-2006 76 A.a., 23/11-2006 77 A.a., 23/11-2006 78 Bernitz Ulf, 1997, s.36f. 79
Svensson Carl Anders, 2004, s.18.
80
ursprungligen ”grundregler för god reklampraxis” (Codes of Standards of Advertising Practice)81
Grundreglernas syfte är att främja hög etisk standard på marknadskommunikationens område genom att näringslivets egenåtgärder komplimenterar gällande rätt, såväl nationell som internationell. Grundreglerna publicerades första gången år 1937 och sedan dess reviderats åren 1949, 1955, 1966, 1973 och 1987. Reglerna är ett uttryck för att näringslivet tar ett socialt ansvar ifråga om marknadskommunikation. Fastläggandet av utomrättsliga regler är det främsta sättet att få företrädare för näringslivet att visa att det finns ett engagemang som är byggt på grunden av en social ansvarskänsla. Reglerna som reviderats grundas på vunna erfarenheter i förening med ett nutida synsätt och även med insikten om reklamens funktion är att förmedla information mellan säljare och kunder. Grundreglerna för reklam har utformats så de i första hand skall tillämpas av näringslivets egenåtgärder. 82
Den etiska standarden som ICC:s Grundregler för reklam anger gäller för dem som verkar för reklamen nämligen annonsörer, reklambyråer och andra som framställer eller förmedlar reklam. Grundreglerna skall tillämpas efter anda och bokstav. Media såsom press, utomhusreklam, direktreklam, e-post, Internet m.m. har olika karaktär. Därför är det inte självklart att reklam som framställts kan accepteras i ett medium även skall accepteras i ett annat. Betraktaren eller läsaren skall beakta vilket medium reklamen framställs i och därmed bedöma hur reklamen är ägnad att påverka konsumenterna.83
Relativt ofta aktualiseras bedömningar enligt artikel 1 och 2 ICC:s Grundregler för reklam, där anges t.ex. att reklam inte får vara stötande eller innehålla framställningar i ord och bild som strider mot vad goda seder kräver. Artikel 4 p.1 tillämpas när anmälan går ut på att reklamen ger uttryck av diskriminering i olika former.84
De utomrättsliga reglerna har till stor del upphöjts till lag, eftersom MFL uttryckligen hänvisar till normen god marknadsföringssed i 4 § MFL.85 Näringslivets utomrättsliga normsystem har större tillämpningsområde än MFL. Om en viss marknadsföringsåtgärd skulle bryta mot en uppförandekod innebär det inte automatiskt att marknadsföringsåtgärden är att anse som otillbörlig enligt MFL. T.ex. könsdiskriminerande reklam anses strida mot god affärssed enligt artikel 4 p.1 i ICC:s Grundregler för reklam. Denna marknadsföringsåtgärd går dock som bekant inte att angripa med stöd av MFL.86
Utomrättsliga regler är sedvaneregler, moralregler och även andra etiska regler. Deras efterlevnad garanteras inte av någon form av statligt tvång (inga sanktioner).87 Till skillnad från de rättsliga reglerna som utgörs av lagar, författningar och praxis som uppkommit genom myndigheters och domstolars rättstillämpning. Dessa reglers efterlevnad garanteras av någon form av statligt tvång (sanktioner).88
Som visats ovan är det för nuvarande inte möjligt att med stöd i marknadsföringsrätten komma åt diskriminerande reklam, trots att grundreglerna anger att reklam inte får ge uttryck
81
André Mathias, Marknadsföringsansvar, 1984, s.67.
82
ICC:s Grundregler för reklam.
83
A.st.
84
Svensson Carl Anders, 2006 s.39.
85
Svensson Carl Anders, 2004, s.20.
86
SOU 2006:76 s.151-152.
87
A.a., s.7.
88
åt någon form av diskriminering vilket inbegriper sådant som ras, nationalitet, härkomst, religion kön eller ålder. För att försäkra sig om att ICC:s grundregler för reklam följs inom de områden som inte uttryckligen omfattas av marknadsföringsrätten, har näringslivet genom egna initiativ inrättat ett par organ för att komma till rätta med problemet, nämligen ERK och MER.89 MD har påpekat att ICC:s grundregler för reklam när det gäller könsdiskriminerande reklam inte får tillämpas, eftersom MFL:s räckvidd är begränsad av sitt syfte nämligen att den enbart får skydda konsumenter och näringsidkare.90 Dessutom kan ett sådant ingripande komma i strid med TF och YFL.
3.2 Egenåtgärder
Egenåtgärder är åtgärder som i en systematiserad form vidtas av ett företag, en grupp av företag, en hel bransch eller t.o.m. hela näringslivet tillsammans med syfte att utreda, förebygga, eller lösa problem i förhållandet till kunderna.91 Näringslivets egenåtgärder och den rättsliga regleringen som finns inom marknadsföringsområdet har utvecklats nationellt och harmoniserats med EU till en viss grad. Efterhand har samhället sett att egenåtgärder är ett bra och effektivt komplement till lagstiftningen och myndighetsåtgärderna. De utomrättsliga regler och överenskommelser som uppkommit i näringslivet har utan tvivel starkt inflytande på hur företagen uppför sig på marknaden.92
3.2.1 Marknadsetiska rådet (MER)
MER:s huvudmän representerar annonsörer och reklamproducenter, dessa huvudmän är: Dagligvaruleverantörers Förbund (DLF), ICC:s Svenska Nationalkommitté, Kanal 5 AB, Näringslivets delegation för Marknadsrätt (NDM), Outdoor AB, SF Media, Sprit & Vinleverantörsföreningen, Svenska Byggareföreningen, Svenskt Näringsliv, Sveriges annonsörer, Sveriges marknadsförbund, Sveriges reklamförbund, The Swedish directmarketing association (SWEDMA), Tidningsutgivarna, TV4 AB, och TV 3/Viasat AB.93
MER:s uppgift är att uttala sig om vad som i samband med näringsidkarnas marknadsföring bör anses vara god affärssed. MER:s uttalanden grundar sig på ICC:s Grundregler för reklam. MER råder inte över några ekonomiska sanktionsmedel. Rådet kan inte förbjuda en marknadsföringsåtgärd eller döma ut vite eller något liknande. Rådets uttalanden är offentliga och skickas till bl.a. media och publiceras för kännedom. Detta kan många gånger upplevas som en sträng sanktion. Om en marknadsföringsåtgärd anmäls till MER och döms för att den strider mot god affärssed, finns inga hinder att ta upp ärendet till rättslig prövning i domstol enligt MFL. Men det förutsätts att åtgärden inryms i den rättsliga regleringen, och rör sig om en etisk fråga.94
89
Nordell Per Jonas, 2004, s.92.
90
SOU 1993:59 s.235.
91
Svensson Carl Anders, 2004, s.18.
92
Svensson Carl Anders, 2006 s.18.
93
www.marknadsetiskaradet.org/index.php?kafID=342 19/11-2006
94
3.2.2 Etiska rådet mot könsdiskriminerande reklam (ERK)
ERK inrättades av näringslivet år 1988 med anledningen att motverka könsdiskriminerande reklam. Huvudmän för ERK är Sveriges annonsörer, Sveriges reklamförbund, Svenska tidningsutgivareförningen, Sveriges tidskrifter, radioutgivareförningen, SF Media, The Swedish directmarketing association(SWEDMA), TV 3, TV 4, Kanal 5, och utomhusbolaget Clear Channel och JC Decaux.95
ERK prövar anmälningar från konsumenter, näringsidkare, organisationer, myndigheter eller kommunala organ. ERK kan även pröva ärenden på eget initiativ. Anmälan bör vara motiverad, innehålla uppgifter om tid och plats för reklamåtgärden och även vem som ansvarar för den. ERK prövar endast anmälningar om könsdiskriminerandemarknadsföring. När ERK bedömer anmälningar stödjer de sig på ICC:s Grundregler för reklam. De använder sig även av ytterligare tre kriterier på könsdiskriminerande reklam:
1. Reklam som framställer kvinnor eller män som rena sexobjekt som kan uppfattas som kränkande(sexistisk reklam).
2. Reklam som konserverar en otidsenlig syn på könsrollerna och därigenom framställer kvinnor eller män på ett nedvärderande sätt (schabloniserande reklam).
3. Reklam som på något annat nedvärderande sätt är uppenbart könsdiskriminerande för kvinnor eller män.
ERK:s uppgift är att genom normbildande verksamhet motverka könsdiskriminerande reklam. Detta skall leda till en hög etisk standard hos reklamproducenter och annonsörer.96
ERK:s ställningstagande sker via ett skriftligt beslut. Detta medför att om en näringsidkares marknadsföringsåtgärd varit könsdiskriminerande offentliggörs detta via underrättelse till pressen.97 Att få ett uttalande från MER eller ERK kan för många kännas minst lika besvärande som ett utslag i en domstol.98Även om sanktionsmöjligheter i ERK:s verksamhet har diskuterats ett flertal tillfällen, speciellt vid ett möte med civildepartementet den 27 augusti 1997, menade företrädarna för ERK att ett sanktionssystem är omöjligt att genomföra p.g.a. praktiska och principiella skäl.99
År 1989 hade ERK fått in 346 anmälningar där sju stycken ledde till fällande uttalanden. År 2005 hade rådet fått in 454 anmälningar bland dem var det 40 stycken som fick ett fällande utslag. Totalt har rådet fått in 3990 stycken anmälningar. Varje år avvisas även flera anmälningar eftersom det rör sådant som är grundlagsskyddat och inte är reklam.100
Ett annat led i näringslivets egenåtgärder, förutom ERK och MER är även utbildningen av Ansvariga Reklamutgivare (ARU) och Delegerade Reklamansvariga (DRA). Utbildningen sköts av Konsultbyrån för marknadsrätt AB. Denna konsultbyrå anlitas även vid förhandsgranskning av reklam och andra marknadsföringsåtgärder.101
95 www.etiskaradet.org/erk.html 19/11-2006 96 A.a. 19/11-2006 97 A.a. 19/11-2006 98
Svensson Carl Anders, 2006, s.37.
99
www.etiskaradet.org/erkinfo2.html 19/11-2006
100
www.etiskaradet.org/erk.html 19/11-2006
101
3.3 Uttalanden från MER och ERK
I ICC:s Grundregler för reklam art.1 och 2 anges att reklam inte får vara stötande eller innehålla ord och bild som strider mot vad goda seder anses kräva. Art. 4 p.1 i grundreglerna är tillämplig när reklam ger uttryck för olika former av diskriminering såsom kön, ras, nationalitet eller religion. Här kommer fyra uttalanden från MER och ERK som visar olikheter mellan olika marknadsföringsåtgärder som anses stötande eller könsdiskriminerande.
MER 2/05
I detta ärende uttalade MER angående TV-reklam som påståtts innebära etnisk diskriminering. Privatpersoner anmälde AMF Pension, som gör reklam för sina pensionsförsäkringar med olika reklamfilmer. Dessa reklamfilmer säger ”Tänk om du kunde hälsa på dig själv i framtiden”. Där en ung människa träffar sig själv som äldre. Den reklamfilm som anmäldes handlade om en ung man som steg ombord på ett flygplan, han har ett utseende som för tankarna till en invandrare. Han satte sig bredvid sig själv som äldre, och med viss brytning frågar han den äldre, vart är du på väg?
-”Magaluf”
- Nej mannen det är värsta svennestället, helt dåligt - Jag skojar bara. Jamaica
- Ja, det är coolt
Reklamfilmen slutar med ” Vi har fått pengarna att växa mest av alla de senaste 15 åren” ”dessutom har vi riktigt låga avgifter”. Tittaren får även en uppmaning att besöka AMF Pensions hemsida. AMF Pensions slogan är: ”lite mer att leva för”
Anmälarna reagerade på den unge mannen i reklamfilmen som kallar Magaluf för ”värsta svennestället”. Anmälarna anser att om en med svenskt ursprung hade sagt något motsvarande om invandrare t.ex. ”värsta blattestället”, hade det uppstått ramaskri. Men det är acceptabelt om invandrare kallar svenskar för ”svennar”. De menar vidare att ordet ”svenne” används som skällsord och det har en rasistisk innebörd i och med att svenskar som målgrupp generaliseras, denna generalisering bygger på fördomar som är negativa för svenskar.
AMF Pension bestred att den aktuella TV-reklamen skulle strida mot ICC:s Grundregler för reklam. De anförde att syftet med reklamen var att öka kännedomen för AMF Pension. Ordet ”svenneställe” analyserades av språkvetaren Fredrik Lindström, där framkom att ordet ”svenne” är en kortare form för ”Svensson, medelsvensson” och syftar på genomsnittligt standard beteende utifrån svenska förhållanden. Ur ett etniskt perspektiv är det helt orimligt att kalla Magaluf för ”svenneställe” eftersom det är en internationell semesterort. Orten är däremot profilerad gentemot ”medelsvenssons”. Den unge mannen oroar sig för att han skulle ha det tråkigt när han skulle bli äldre, och leva ett genomsnittsliv och resa till genomsnittliga semestermål. AMF Pension ansåg att det är orimligt att se filmen som stötande eller kränkande mot bakgrunden att den unge mannen oroar sig för att bli en tråkig ”medelsvensson.”
MER bedömde målet enligt art. 1, 2 och 4 p.1 i ICC:s Grundregler för reklam. För att strida mot vad goda seder anses kräva, skall framställningen bedömas som vulgär, tarvlig eller annars helt opassande. Humoristiska inslag i en reklamfilm som annars skulle uppfattas oförenliga med god affärssed kan ibland medföra att reklamen accepteras, beroende på
utformningen. Det humoristiska inslaget kan motverka risken att framställningen av flera i målgruppen skulle uppfatta det som stötande och oförenligt med goda seder. I reklamsammanhang får ordet ”svenne” eller ”svenneställe” inte generellt uppfattas som stötande eller diskriminerande enligt grundreglerna. Det avgörande för reklamfilmen är utformningen och helhetsintrycket den förmedlar. MER bedömde den unge mannens uppträdande i reklamfilmen som att han på ett överdrivet självsäkert sätt eller ”coolt” sätt med påtaglig självironi. MER bedömde att den tydliga humorn i reklamfilmen neutraliserar risken för att flertalet av dem som ser reklamfilmen uppfattar den som stötande och innefattar diskriminering av svenskar.
MER 14/2000- Dnr 6/00
Angående ifrågasatt och diskriminerande utomhus– och direktreklam för Kabel-TV
En privatperson hade anmält UPC Sverige AB p.g.a. företagets utomhus- trafik och adresserade reklam för Stjärn TV där det förekommit en bild på en hund som står på bakbenen i parningsställning och med frambenen på TV:n. Texten i anslutning till bilden var ”Bland annat naturprogram”. En annan bild visade med sannolikhet en kvinnas bål, som var iklädd ett par byxor och en kort tröja. I skrevet på byxan sågs en mörk fläck som visade att bäraren hade kissat på sig. I anslutning till den bilden fanns texten ”Bland annat komedi”. Den som anmälde reklamen tyckte att bägge bilderna var stötande och stred mot vad goda seder anses kräva, därmed stred reklam mot art. 1 och 2 i ICC:s Grundregler för reklam. Den andra bilden på kvinnan ansågs även som könsdiskriminerande och stred mot art. 4 p.1 ICC:s grundregler för reklam.
UPC Sverige AB bestred att reklamen skulle strida mot art. 1,2 och 4 p.1. Deras avsikt med reklamen var att bilderna skulle illustrera kända uttryck och förutfattade meningar med anknytning till TV och film. Bilden på kvinnan skulle illustrera ”skratta på sig”. Det är ett uttryck som är känt och reklammottagarna associerar det med ”Bland annat komedi”.
MER påpekade att anmälarens anmärkning att bilden på kvinnan skulle strida mot art. 4 p.1 ICC:s Grundregler för reklam tas inte upp av MER eftersom det är ERK som tar hand om frågeställningar kring den. ICC:s Grundregler för reklam art.1 säger att reklamen inte får vara stötande och art.2 säger att reklam inte får framställa ord och bild som mot vad goda seder anses kräva. Bilden på kvinnans som kissat på sig är för de flesta människor väldigt förnedrande, och majoriteten som exponerats för bilden framstår bilden som osmaklig. Även bilden på hunden uppfattades som osmaklig. Utformningen på reklamen hade enligt MER ansetts vara tarvlig, vulgär och klart opassande. Därmed stred reklamen mot art 1 och 2 i ICC:s Grundregler för reklam. MER fann i sitt uttalande att UPC har handlat i strid med god affärssed genom att i reklamen för Stjärn TV återgett bilder som ansetts vara stötande och varit i strid med mot vad goda seder anses kräva.
ERK nr. 75/02
En privatperson anmälde Stockholms Auktionsverk vilket utgivit ett flygblad för att marknadsföra sig själva. På flygbladet visas en kostymklädd man som går bakom vad som förefaller vara en kvinna. Kvinnan bär en tavla som föreställer en naken kvinna. Tavlan är placerad så att kvinnans ben går ihop med den målade kvinnan på tavlan. Anmälaren ansåg att det råder en ojämlik situation i motivet p.g.a. att kvinnan var bar och mannen helt påklädd. Anmälaren ansåg att det utgjorde ett typiskt exempel på objektifiering.
Stockholms Auktionsverk yttrade sig kortfattat, de nämnde att de säljer cirka 100 000 konstföremål varje år, därav består hälften av dem av målerier. Reklamåtgärden hade en bild på framsidan och informerar om Stadsauktions flytt på baksidan av flygbladet. Detta flygblad hittade folk på informationsdiskar och lokaler. Stockholms Auktionsverk ansåg inte bilden att bilden var könsdiskriminerande. Auktionsverket anförde även att kvinnokroppen är ett klassiskt motiv och att det inte är självklart att benen tillhör en kvinna.
ERK anförde att enligt ICC:s Grundregler för reklam gäller principen om att reklam skall vara utformad på en vederbörlig känsla av socialt ansvar. Art. 4 p.1 säger att reklam inte får vara diskriminerande ifråga om bl.a. kön. ERK konstaterade att det var meningen att de mänskliga benen i kombination med tavlan skulle utgöra ett blickfång i en viss mål av sexuell karaktär. Detta leder till frågan om reklamen är att anses som könsdiskriminerande. Bedömningen blev att kvinnan ej ansågs vara objektifierad i den grad som anses vara oacceptabel. Därför fann ERK att utformningen av flygbladet inte är kränkande och därmed inte könsdiskriminerande. Marknadsföringsåtgärden stred inte mot ICC:s Grundregler för reklam.
ERK nr. 248/04 angående en annons för JC
En privatperson anmälde JC AB. Bakgrunden var att JC i en annons marknadsfört sina jeans. Bilden i annonsen visade en kvinnas bakdel där hon har på sig ett par jeansshorts. Anmälaren ansåg att JC:s aktuella annons var objektifierande därför att den bara visade kvinnans bakdel. JC anförde att annonsen inte var avsedd att användas som en fristående annons i en tidning utan den har använts i en hel kampanj. ”Vi lägger upp dina jeans” var budskapet JC ville få fram och att de har jeans för alla typer av människor långa, korta, tjocka, trendiga, otrendiga, unga och gamla med alla olika klädstilar och att ingenting är omöjligt. De ansåg inte att annonsen var könsdiskriminerande. Precis som tidigare fall skall ICC:s Grundregler för reklam beaktas som de grundläggande principerna när olika marknadsföringsåtgärder vidtas. Enligt art 4 p.1 ICC:s Grundregler för reklam får inte marknadsföringen vara diskriminerande ifråga om kön. ERK har i andra liknande fall gett betydande frihet till dem som säljer kläder
att exponera dem på levande modeller. De flesta annonser med modeller speciellt bad– och underklädsmodeller måste anses utgöra blickfång i många fall även sexuellt blickfång. I många fall godtas detta eftersom det inte passerar gränsen för vad som är kränkande mot kvinnor i allmänhet. JC har i det aktuella fallet använt en väldigt beskuren bild som har fokus på kvinnans bakdel för att marknadsföra sina jeans. Detta fall anses gå utöver det ERK kan motivera med tanke på produkten. Denna reklamåtgärd är ett exempel på reklam där kvinnor och deras kroppar används som blickfång av sexuell natur utan tillräckligt starkt samband med produkten som marknadsförs. Det är kränkande mot kvinnor i allmänhet och denna annons ansågs strida mot ICC:s Grundregler för reklam.
3.4 Sammanfattande kommentarer
MER:s praxis diskuterad ovan (se särskilt MER 2/05 och MER 14/2000- 6/00) visar att för att strida mot vad goda seder anses kräva bör marknadsföringsåtgärden bedömas som vulgär, tarvlig eller klart opassande. Men ett humoristiskt inslag i marknadsföringen kan medföra att marknadsföringsåtgärden anses som acceptabel. Detta beror mycket på utformningen. Det mest fundamentala i en marknadsföringsåtgärd är helhetsintrycket och att använda ett humoristiskt inslag kan neutralisera det som annars skulle uppfattas som diskriminerande. Med utgångspunkt från MER:s uttalanden kan det utläsas att humorn är en viktig del när företag marknadsför sina produkter. Den kan både fria och fälla en marknadsföringsåtgärd. Emellertid är det viktigt att det humoristiska inslaget inte är osmakligt, utan näringsidkaren måste framföra ett helhetsintryck som neutraliserar risken för att framställningen skulle uppfattas som stötande.
Marknadsföringsåtgärder som anses vara könsdiskriminerande tas upp av ERK, deras sanktion är endast att de kan göra kritiska uttalanden om åtgärden i fråga. Något som uppmärksammats många gånger är när näringsidkare använt sig av beskurna bilder som t.ex. endast visar en kvinnas bakdel som i målet ERK nr. 248/04 där JC marknadsför sina jeans i detta fall var JC inte tillräckligt sakliga när de marknadsfört sin produkt. Det finns många sätt att marknadsföra jeans och JC valde enligt ERK:s mening ett sätt som inte anses vara acceptabelt. Om de inte beskurit bilden och använt sig av så korta jeansshorts hade annonsen förmodligen inte fått utstå sådan kritik som den fick. Däremot har annonsen i ärendet ERK nr. 75/02 där Stockholms Auktionsverk marknadsför sig själva varit fantasifull. Detta leder till att det som annars skulle anses vara könsdiskriminerande neutraliseras genom den uppfinningsrikedom Auktionsverket haft när de utformat annonsen. Målen MER 2/05, MER 14/2000- Dnr 6/00, ERK nr. 75/02 och ERK nr. 248/04, ledde till två friande och två fällande utslag. De marknadsföringsåtgärder som friades var inte så rakt på, utan de hade som ett skyddshölje i form av humorn som gjorde att marknadsföringsåtgärden kunde anses som acceptabel. De som däremot fick negativa uttalanden, var inte tillräckligt ”rumsrena” utan de hade ett övertydligt sätt att marknadsföra sina produkter på. Det ledde att de gick över gränsen för vad som anses vara godtagbart inom näringslivet och i samhället.
Råden ERK och MER borde åtminstone ha ett ytterligare sanktionsmedel t.ex. vite eller skadestånd. Det är förmodligen inte många människor som håller reda på vilka
marknadsföringsåtgärder som fått negativa uttalanden. Det har blivit enklare för allmänheten att ta reda på det nu för tiden i och med den tillgänglighet som Internet ger. Samtidigt är det bra att dessa ärenden inte tas upp av MD, eftersom att domstolens arbetsbörda skulle öka väldigt mycket.
Kapitel 4 Behovet av en ny lagstiftning
4.1Utveckling
Det förekommer varje år ett antal motioner i riksdagen med kravet att åtgärda marknadsföringslagstiftningen. När näringslivets egenåtgärder inte anses vara tillräckligt effektiva att stoppa diskriminerande reklam kan lagstiftningsfrågan komma att aktualiseras flera gånger.102
Annonsföreningen yttrade i målet MD 1976:8, för sin del borde yttringar av könsdiskriminerande reklam, liksom andra stötande och osmakliga marknadsföringsåtgärder motverkas med hjälp av upplysning och propaganda istället för rättsliga åtgärder. Annonsföreningen tyckte det var effektivare att komma åt problemen på detta vis. Skulle en rättslig lösning eftersträvas, borde lagen inte enbart lösa könsdiskriminerande problem i marknadsföringen utan alla slags framställningar som innebär någon form av diskriminering.103
Frågan om lagstiftning togs upp av konsumentpolitiska kommittén (Fi1983:15) detta på uppdrag från regeringen. Konsumentpolitiska kommittén ansåg i SOU 1983:32 att det krävs ändringar i grundlagen för att lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam skall kunna införas. Kommittén lade aldrig fram ett formellt förslag om införande av en sådan lag.104 1989 överlämnades rapporten 1988/89:5 könsdiskriminerande reklam- Nu skall den bort från konsumentverket till regeringen. Civildepartementet skrev med utgångspunkt från denna rapport en promemoria som heter Lagstiftning mot könsdiskriminerande marknadsföring (MA581/89). I promemorian föreslogs en speciell lag där könsdiskriminerande reklamåtgärder skulle anses vara en otillbörlig handling. Det anfördes vidare i promemorian att civildepartementet skulle kunna utföra sådan lagstiftning utan några grundlagsändringar.105 Promemorian fick dock remisskritik ifråga om behovet och lämpligheten av sådan lagstiftning som föreslogs.106
Termen god marknadsföringssed som anges i lagtexten anger en norm. Den är även ett samlat begrepp för all normbildning som utvecklats på marknadsföringsområdet via lagstiftning, rättspraxis, myndighetsrekommendationer och inom näringslivet. Innebörden av termen god marknadsföringssed bestäms av mer preciserade normkällor, rättspraxis och rättsutveckling. Den är avsedd att vara flexibel så att den kan anpassas till rättsuppfattningen och den europeiska utvecklingen.107
102
Svensson Carl Anders, Stenlund Anders m.fl., 2002 s.387.
103 MD 1976:8. 104 Prop:1994/95:123 s. 82. 105 Prop:1994/95:123 s.83. 106 A.st. 107 Bernitz Ulf, 1997, s.36.
4.2 Komparativ utblick
Ordet reklam kommer av latinets reclamare = ideligen ropa. Motsvarande term på engelska är advertising, på franska publicité och på tyska werbung.108 Internationellt förekommer många olika synsätt och lagstiftningsmodeller på marknadsföringslagstiftningsområdet.109 Tydliga skillnader finns i de olika lagstiftningsmodellerna i världen t.ex. emellan den kontinentaleuropeiska främst den tyska modellen, den angloamerikanska modellen samt den nordiska modellen.110
De nordiska länderna har liknande reglering på marknadsrättsområde. Sveriges, Norges, Danmarks och Finlands marknadsrättsliga lagar har alla en generalklausul som innehåller en standard om god marknadsföringssed. Denna generalklausul är därefter kompletterad med ett antal specifika och konkreta regler.111 Det finns även likheter i frågan om synen på konsumenten. Hur skall konsumenten betraktas när näringsidkare vidtar marknadsföringsåtgärder? Skall konsumenten anses vara okunnig, oerfaren och rentav godtrogen eller skall han eller hon betraktas som kunnig, erfaren och att han eller hon genomskådar lurigheter i marknadsföringsåtgärden?112 I de nordiska länderna ses medelkonsumenten som en normalt förnuftig ”homo economicus” som är lagom förankrad i verkligheten. Konsumenten anses därmed vara ganska erfaren men har inte någon större kunskap om produkten ifråga. Konsumenten lägger inte någon större vikt i att läsa marknadsföringen.113 I de nordiska länderna finns det emellertid avsevärda skillnader i fråga om reglering av stötande, könsdiskriminerande och annan diskriminerande reklam.
I Norge gäller (lagen) loven av den 16 juni 1972 om kontroll med marknadsføring og avtalevilkår. Lagen innehåller en bestämmelse som ger möjligheten att ingripa mot kränkande och schabloniserande könsdiskriminerande reklam. Finlands marknadsrättsliga lagstiftning påminner mycket om Sveriges. Finlands konsumentskyddslag innehåller en generalklausul (2:1) som stadgar att marknadsföringen inte får strida mot god sed eller vara otillbörlig gentemot konsumenter. Enligt Danmarks marknadsföringslags 1§ är det förbjudet att i sin näringsverksamhet företa handlingar som strider mot god marknadsföringsetik. Med hjälp av denna regel har domstolar i Danmark rätten att ingripa mot all form av diskriminerande reklam. I Islands jämställdhetslag nr. 65/1985 finns en bestämmelse om ingripande mot kränkande och schabloniserande könsdiskriminerande reklam.114
I Sverige uppkommer fler fall till prövning än det gör i Danmark, Norge och Finland. Detta beror inte på skillnaderna i ländernas rättssystem utan snarare på andra omständigheter, som främst beror på rättstradition och kultur.115
En internationellt uppmärksammad marknadsföringsåtgärd har varit de utmanande bilderna i United Colors of Benettons annonser. I Norge har Benettons annonser fällts av norska Markedsrådet eftersom de ansågs stötande, otillbörliga och i strid med generalklausulen i 108 Bernitz Ulf, 1997, s.16. 109 A.a., s.18. 110 A.st. 111
Bruun NielsenAnne-Dorte, Harmonisation of EU marketing law, s.39.
112
A.a., s.42.
113
Engelbrekt Bakardjieva, Antonina, EU an marketing practises in the nordic countries s.30.
114
Prop:1994/95:123 s.86.
115
